N. 02803/2016REG.PROV.COLL.

N. 10269/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 10269 del 2014, proposto da:
TO CO S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

contro

Provincia di Salerno, in persona del Presidente pro tempore , non costituita in giudizio;
Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania ed il Molise, in persona del legale rappresentante in carica, non costituito in giudizio;
Società SC & C. Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , e Società R.D.R. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentate e difese dagli avv. Antonio Brancaccio e Alberto La Gloria, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Brancaccio in Roma, via Taranto, n. 18;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato presso i cui uffici è domiciliata ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, n. 01935/2014, resa tra le parti,con la quale è stato accolto il ricorso della società SC & C. S.p.a. contro il decreto del Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania e il Molise prot. nr. 0016003 del 20 maggio 2014 di aggiudicazione definitiva dell’appalto per i lavori di “Risanamento ambientale dei corpi idrici superficiali della Provincia di Salerno – Comparto Attuativo n. 4 – Area Fiumariello, Lambro e Mingardo” in favore dell’TI TO CO S.r.l. – Degremont S.p.a. e, nel contempo, è stato respinto il ricorso incidentale dell’odierna appellante contro l’TI SC & C. S.p.a. – R.D.R. S.r.l.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc. SC & C. Spa, Soc. R.D.R. Srl e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 maggio 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Lorenzo Lentini, Albero La Gloria e l’avvocato dello Stato Paola De Nuntis;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il TAR Campania, sezione staccata di Salerno, con la sentenza n. 1935 del 2014 (sez. I), respinto il ricorso incidentale dell’aggiudicataria TO CO s.r.l., ha accolto il ricorso proposto deell’TI SC & C. S.p.A., secondo classificata nella procedura di gara bandita in data 18 settembre 2013 dal Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania ed il Molise (in funzione di SUA per la Provincia di Salerno) per l’affidamento dei lavori e la progettazione esecutiva del “Risanamento ambientale dei corpi idrici superficiali della Provincia di Salerno Comparto Attuativo n. 4”, annullando l’aggiudicazione definitiva in favore della predetta TI TO CO s.r.l.: ciò in quanto quest’ultimo, sfornita della qualificazione necessaria, non aveva indicato il nominato del subappaltatore.

Con sentenza non definitiva e contestuale ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria 17 giugno 2015, n. 3069, questa Sezione ha respinto i primi tre motivi dell’appello proposto dalla TO Cosrtuzioni s.r.l., rimettendo l’esame della restante parte della controversia all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., con particolare riguardo alla questione del cd. “subappalto necessario” e del relativo onere di indicazione del nominativo del subappaltatore.

L’Adunanza Plenaria con la sentenza 1° dicembre 2015, n. 11, ha richiamato la propria precedente sentenza 2 novembre 2015, n. 9, ove è stato enunciato il principio di diritto secondo cui l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art. 107, comma 2, del citato d.P.R. n. 207-2010.

Per l’esame dei motivi di ricorso di primo grado ritualmente riproposti dall’originaria ricorrente la causa è stata nuovamente rimesso alla Sezione e all’udienza pubblica del 5 maggio 2016 è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio rileva in punto di fatto che la vicenda oggetto del giudizio riguarda una procedura ad evidenza pubblica, indetta in data 18 settembre 2013 dal Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania e il Molise, in funzione di S.U.A. per la Provincia di Salerno, per l’affidamento dei lavori e della progettazione esecutiva del “Risanamento ambientale dei corpi idrici superficiali della Provincia di Salerno Comparto Attuativo n. 4, per un importo a base d’asta pari a € 9.483.789,20”.

Alla procedura competitiva hanno preso parte, tra gli altri, l’TI TO CO Srl appellante e l’TI SC & C. s.p.a., controinteressato.

Il Provveditorato, all’esito della procedura, con decreto n. 16003 del 20 maggio 2014, ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore dell’TI TO CO Srl, mentre l’TI SC & C. s.p.a. si è classificata al secondo posto.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Salerno, Sez. I, con la sentenza appellata 19 novembre 2014, n. 1935, previa reiezione del ricorso incidentale, ha accolto il ricorso principale e, per l’effetto, ha annullato i provvedimenti impugnati, disponendo che la gara fosse aggiudicata alle parti ricorrenti di primo grado.

La TO CO s.r.l ha chiesto la riforma della predetta del TAR, deducendone l’erroneità, riproponendo a tal fine le prime tre censure del ricorso incidentale di primo grado (motivi d’appello 1, 2 e 3) e lamentando l’altrettanto erroneo accoglimento del ricorso principale di primo grado.

La citata decisione dell’Adunanza Plenaria n. 11 del 2015 ha accertato la fondatezza del presente appello, per la dedotta insussistenza dell’obbligo di indicazione del subappaltatore, anche per il cd. subappalto necessario, diversamente da quanto opinato dal TAR nella sentenza impugnata.

Residua, pertanto, l’esame nel merito dei motivi di ricorso di primo grado ritualmente riproposti dall’originaria ricorrente TI SC & C. s.p.a., in quanto assorbiti dal TAR.

2. Quanto al primo motivo, la Sezione è dell’avviso che non abbia conseguenze invalidanti sulla partecipazione alla gara l’omessa dichiarazione della mandante Degremont, prevista dall’art. 5, lett. m), del Disciplinare di Gara, “di essere a conoscenza che l’appalto è soggetto alle norme di cui all’art. 3 della L. 136 del 13.8.2010, in materia di tracciabilità dei flussi finanziari”.

E’ sufficiente al riguardo rilevare che si tratta di una semplice dichiarazione di scienza sull’applicabilità di una norma di legge, peraltro inderogabile, la cui omissione non ragionevolmente determinare l’invalidità della partecipazione alla gara e, infatti, non è stata posta dall’Amministrazione sotto espressa pena di esclusione, traducendosi, altrimenti, in una clausola nulla ex art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006.

3. Non sussiste neppure la dedotta violazione dell’art. 119 del d.P.R. n. 207 del 2010.

Infatti, tale norma riguarda esclusivamente l’indicazione di eventuali correzioni sulle quantità delle lavorazioni previste dal progetto approvato dalla stazione appaltante a base di gara e non esige (come non esige il bando di gara) anche l’ulteriore obbligo di indicazione della quantità delle opere migliorative offerte a carico del concorrente.

L’TI appellante, pertanto, correttamente si è attenuta alle prescrizioni del disciplinare di gara (pag. 9 - “Busta D - Offerta Economica”) per la formulazione dell’offerta economica, compilando all’uopo la lista delle lavorazioni previste dal progetto a base di gara, ai sensi dell’art. 119 d.P.R. n. 207 del 2010.

Le opere migliorative sono state invece indicate a corpo, non sussistendo, come detto, alcun obbligo a pena di esclusione di indicazione, sul punto, delle relative quantità delle lavorazioni

Come ha chiarito la Sezione (Consiglio di Stato, sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160), infatti, l'obbligo imposto ai concorrenti dall’art. 119 del d.P.R. n. 207 del 2010 di verificare le voci delle lavorazioni e forniture di cui si compone l'offerta attiene alla corrispondenza di queste con gli elaborati progettuali a base di gara, ma non si estende alle migliorie offerte.

Gli oneri economici rivenienti da queste ultime trovano compensazione all'interno dell'offerta economica presentata senza che per questa ragione l'offerta possa ritenersi indeterminata o generica, pena altrimenti la disomogeneità delle basi su cui la stazione appaltante è tenuta ad effettuare le proprie valutazioni e l'impossibilità di determinare il corrispettivo finale nel caso in cui la medesima stazione appaltante non accetti le migliorie.

La relativa sostenibilità, occorre aggiungere, può eventualmente costituire oggetto di verifica di anomalia, la quale va invece condotta, per le voci relative all'offerta economica, in base alla lista delle categorie ed ai prezzi unitari in essa previsti dalla concorrente aggiudicataria.

4. Infine, deve osservarsi che le liste del progetto migliorativo, di cui si deduce la carenza, sono state dettagliatamente allegate nell’offerta tecnica, avendo formato oggetto di puntuale valutazione da parte della commissione di gara, in sede di attribuzione del punteggio.

Non è, dunque, ravvisabile alcuna indeterminatezza dell’offerta di miglioria, che è invece determinata e determinabile non solo per valore (€ 700.000,00), ma anche per specifica indicazione nel computo metrico, allegato all’offerta tecnica.

5. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.

Quanto alle spese possono essere innanzitutto compensate quelle con il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, nei confronti delle soc. SC & C. SP e DR RL possono essere compensate per un terzo, mentre per il restante 2/3 seguono la soccombenza come di norma e sono liquidate come in dispositivo per il doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa per intero le spese di lite del doppio grado di giudizio nei confronti del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e per 1/3 (un terzo) con le società appellate SC & C. SP e DR RL.; condanna queste ultime in solido al pagamento in favore della TO CO s.r.l. dei 2/3 (due terzi) delle spese di lite del doppio grado di giudizio, liquidate – quanto ai 2/3 - in euro 4000,00 (quattromila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)