Pubblicato il 04/03/2025

N. 01856/2025REG.PROV.COLL.

N. 07966/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7966 del 2024, proposto da
Comune di Ternate, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Ravizzoli e Rossana Colombo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Vai.Cipo s.r.l., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quinta) n. 1613/2024, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2025 il Cons. Sara Raffaella Molinaro;

Si dà atto che l'avv. Ravizzoli ha depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda il rinnovo della concessione per l’occupazione dell’area di proprietà comunale antistante l’esercizio commerciale (portante l’insegna “ Bar Loco Motivum ”) di somministrazione di alimenti e bevande ubicato in Ternate, via Stazione n. 27, in prossimità della locale stazione ferroviaria dall’1 gennaio 2023 sino al 31 dicembre 2023.

2. Vai.Cipo s.r.l. (di seguito: “AI”), titolare del suddetto esercizio, ha impugnato due note 4 gennaio 2023, recante come rifeirmento, nell’oggetto, il protocollo n. 196 di pari data, oltre alla nota 23 febbraio 2023, recante l'ingiunzione alla rimozione del manufatto collocato sull'area in concessione e ogni altro atto o provvedimento presupposto, consequenziale o comunque connesso, anche allo stato non conosciuto.

4. Con motivi aggiunti AI ha gravato:

- il diniego del 7 aprile 2023 “ dell'istanza di richiesta di autorizzazione occupazione suolo pubblico per attività di somministrazione alimenti e bevande, presentata con prot. 181 del 04.01.2023, in quanto il posizionamento di tavoli, sedute e casetta in legno andrebbe ad ostacolare il passaggio pedonale nelle ore di maggior afflusso e sottrarrebbe comunque all'uso pubblico l'utilizzo dello spazio a “piazzetta” interessato ”;

- la relazione di inquadramento Piazzetta Pubblica, sita tra la Via Stazione e la Stazione F.S.;

- per quanto occorrer possa e come atto prodromico del diniego di autorizzazione, la comunicazione di motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, ai sensi dell'art. 10 bis della legge 241 del 1990 e ss. mm., prot. n. 2324 del 10 marzo 2023, con la quale il Comune di Ternate informava la VAI.CIPO s.r.l. che “ ricorrono motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza di richiesta di autorizzazione di occupazione suolo pubblico per attività di somministrazione alimenti e bevande, presentata con prot. 181 del 4 gennaio 2023, in quanto il posizionamento di tavoli, sedute e casetta in legno andrebbe ad ostacolare il passaggio pedonale nelle ore di maggior afflusso ”;

- ogni altro atto o provvedimento presupposto, consequenziale o comunque connesso, anche allo stato non conosciuto.

5. Il Tar Lombardia - Milano, con sentenza 27 maggio 2024 n. 1613, ha dichiarato improcedibile “il ricorso in epigrafe e i motivi aggiunti, nella parte in cui chiedono l'annullamento dei provvedimenti impugnati” e dichiarato, ai sensi dell’art. 34 comma 3 c.p.a., l'illegittimità dei provvedimenti stessi, nei sensi precisati in motivazione.

6. Il Comune di Ternate ha appellato la sentenza con ricorso n. 7966 del 2024.

7. All’udienza del 20 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. L’appello è fondato.

9. Il Comune ha appellato l’accertamento di illegittimità degli atti impugnati con il ricorso introduttivo e i mortivi aggiunti. Non è quindi oggetto del presente scrutinio la statuizione di improcedibilità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse, venendo in rilievo il diniego dell’istanza di concessione per l’anno 2023, sicché “ la società non trarrebbe alcun vantaggio da un eventuale accoglimento sul punto ”, né la statuizione di infondatezza della censura di incompetenza contenuta nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti.

10. La vicenda controversa è connotata dagli atti di seguito illustrati.

10.1. Con nota 3 gennaio 2024 il Comune ha ricordato alla società l’intervenuta scadenza, al 31 dicembre 2022, della “autorizzazione per l’occupazione di suolo pubblico”, in ragione della scadenza della stessa. La nota è meramente ricognitiva di un effetto giuridico già prodotto, cioè il venir meno del titolo abilitante all’occupazione del suolo pubblico (“ la presente per ricordare che il 31.12.2022 è scaduto il termine di utilizzo dell’area. Vogliate cortesemente, entro quindici giorni dalla presente, liberare lo spazio da ogni vostra struttura e attrezzatura ”).

La richiesta, indirizzata alla società, di rimuovere il materiale entro quindici giorni è il portato della scadenza della concessione e quindi del venir meno del titolo che ha consentiva alla società di occupare lo spazio pubblico e posizionare sullo stesso il materiale necessario per l’occupazione.

Detto ultimo contenuto delle mail non è di per sé produttivo di un effetto giuridico, limitandosi a dichiarare un effetto già prodotto. Ciò in quanto l’obbligo di sgombero non deriva dalle mail del Comune ma dalla scadenza del termine del titolo amministrativo.

Piuttosto, l’Amministrazione ha agevolato la società rispetto a un’incombenza che sarebbe dovuta essere ultimata entro il 31 dicembre 2022. La conseguenza di detta affermazione consiste infatti nell’impegno del Comune a non esercitare i poteri di autotutela esecutiva sul bene pubblico fino alla scadenza del termine assegnato.

10.2. Con nota 3 gennaio 2023, protocollata il 4 gennaio 2024, VI ha chiesto “ nuovamente il rilascio della concessione per l’occupazione di suolo pubblico antistante la Stazione ”. Pertanto la società, consapevole di non avere più il titolo per l’uso del suolo pubblico presenta istanza per ottenere un nuovo titolo.

10.3. Con ulteriore nota 4 gennaio 2023 la società ha chiesto “ termine sino all’inizio di febbraio per la rimozione di tutto ” il materiale presente sull’area, “ prendendo atto dello scadere della concessione ”.

10.4. Con le mail 4 gennaio 2023 il Comune:

- ha preso atto dell’impegno della società a rimuovere il materiale, chiedendo l’invio di una comunicazione scritta ad attività completata e concedendo il termine di quindici giorni per la “ liberazione dello spazio ”;

- ha chiesto la regolarizzazione dell’istanza con marca da bollo, evidenziando che “ non intende dare ulteriormente in uso lo spazio ”.

Le due mail non presentano un contenuto lesivo.

Infatti, come già illustrato con riferimento alla nota 3 gennaio 2023, sono meramente ricognitive di un effetto già prodotto e contengono piuttosto l’impegno del Comune a non esercitare i propri poteri di autotutela prima della scadenza del termine quindicinale.

Da ultimo non risulta lesiva la comunicazione dell’intenzione che “ non intende dare ulteriormente in uso lo spazio ”, dal momento che si limita a dare conto al destinatario di un proprio intendimento, privo di lesività fino al termine del procedimento avviato con l’istanza presentata dalla società e di cui il Comune chiede la regolarizzazione, proprio in ragione del fatto che deve svolgere il relativo procedimento.

10.5. Con la successiva mail 23 febbraio 2023 il Comune ha ribadito l’obbligo della società di liberare lo spazio pubblico, concedendo ulteriore termine di cinque giorni, scaduti i quali “verrà incaricata della rimozione la ditta manutentrice”.

Pertanto, come già per le precedenti comunicazioni, il contenuto è meramente dichiarativo dell’obbligo di sgombero (derivante dalla scadenza della concessione di occupazione di suolo pubblico) con ulteriore impegno del Comune a non esercitate i propri poteri esecutivi per ulteriori cinque giorni.

10.6. Il procedimento avviato con l’istanza 3 gennaio 2023 per ottenere una nuova concessione di suolo pubblico è così articolato (dopo la presentazione dell’istanza da parte della società il 3 gennaio 2023):

- il Comune di Ternate ha comunicato i motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza con nota 10 marzo 2023 n. 2324, informando AI che “ ricorrono motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza di richiesta di autorizzazione di occupazione suolo pubblico per attività di somministrazione alimenti e bevande, presentata con prot. 181 del 04.01.2023, in quanto il posizionamento di tavoli, sedute e casetta in legno andrebbe ad ostacolare il passaggio pedonale nelle ore di maggior afflusso ”;

- ha denegato l’istanza con provvedimento 7 aprile 2023, facendo riferimento alla nota inviata (oltre termine) dalla società e alla relazione istruttoria degli uffici.

11. Riassunti i suddetti profili del fatto qui controverso, può essere scrutinato il ricorso in appello.

12. Con il primo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha qualificato in termini provvedimentali le note impugnate con il ricorso introduttivo, ritenendole illegittime in quanto non precedute dalla comunicazione dei motivi ostativi.

12.1. Il motivo è fondato.

12.2. Come già sopra illustrato le note impugnate con il ricorso introduttivo non hanno contenuto provvedimentale, non costituendo esercizio di potere autoritativo.

Pertanto il ricorso introduttivo è innanzitutto inammissibile anche ai fini dello scrutinio di legittimità (ai sensi dell’art. 34 comma 3 c.p.a.) per carenza di interesse.

In ogni caso dette note non sono richiedono il previo invio del preavviso di rigetto in quanto non determinano conseguenze sfavorevoli nella sfera giuridica del destinatario e non costituiscono l’esito di un procedimento ad istanza di parte, come invece la (diversa) procedura avviata con l’istanza per la nuova concessione.

Infatti l’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 è delineato in termini di “ procedimenti ad istanza di parte ” e di “ adozione di un provvedimento negativo ”.

Più in generale non sono si ravvisano vizi di istruttoria e motivazione, considerato peraltro che la società ha interloquito con l’Amministrazione manifestando di avere ben compreso l’obbligo di sgombero e le ragioni dello stesso. Infatti, come visto, con nota 4 gennaio 2023 la società ha chiesto “ termine sino all’inizio di febbraio per la rimozione di tutto ” il materiale presente sull’area, “ prendendo atto dello scadere della concessione ”.

12.3. Pertanto il motivo è fondato e la sentenza merita di essere riformata dichiarando il ricorso introduttivo inammissibile e comunque infondato.

13. Con il secondo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha accertato, con riferimento ai provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti, “ illogicità e da difetto di motivazione e di istruttoria, nonché contradditoria con i precedenti provvedimenti della stessa amministrazione (rilasciati nel triennio precedente) ”.

13.1. Il motivo è fondato.

13.2. Il procedimento ha visto l’invio del preavviso di rigetto.

Dell’istruttoria dà conto la relazione degli uffici, nel quale si dà conto che:

- è “ terminato lo stato di emergenza da infezione SARS-COV-2 ” e quindi “ l’afflusso di utenti che utilizzano il trasporto ferroviario e di autobus di linea è aumentato, ritornando agli standard prepandemici, il posizionamento di tavoli, panche e ombrelloni andrebbe a ostacolare il regolare flusso pedonale in andata e ritorno dalla stazione, diventando possibile causa di situazioni di pericolo e disagio per i pedoni, così come meglio evidenziato dalle linee rosse nella foto sotto riportata”;

- “l’area è posta tra la Via Stazione e la stazione F.S., adeguatamente pavimentata in autobloccanti, caratterizzata da una forma sinuosa e perimetrata da muretti che ne esaltano la forma e nello stesso tempo fungono da arredo urbano e ne impediscono l’accesso con autovetture ”;

- “ lo scopo della sua realizzazione è quello di garantire un adeguato accesso protetto da e per la stazione, sia per chi proviene dal marciapiede di Via Stazione, unico accesso disponibile dall’abitato di Ternate posto al di là della linea ferroviaria, sia per chi giunge tramite servizio autobus, in quanto funge anche da fermata autobus con posizionamento di adeguata pensilina ”.

Il provvedimento di diniego è poi specificamente motivato in ragione della necessità di assicurare un agevole e sicuro passaggio del pubblico quale accesso alla stazione e in ragione della volontà di sottrarlo all’uso eccezionale.

Pertanto la ragione del diniego si rinviene nel perseguimento di un interesse pubblico alla sicurezza stradale e accessibilità alla stazione ferroviaria ritenuto prevalente, nel bilanciamento fra i contrapposti interessi coinvolti nel procedimento.

Ciò risulta coerente con lo statuto del bene demaniale.

Il Comune infatti amministra il bene, da un lato, in quanto proprietario (e il titolo di proprietà attribuisce a qualunque soggetto la facoltà di decidere come utilizzare il bene e come disporne) e, dall’altro lato, in veste di titolare di bene demaniale, come tale vincolato, nel concederne l’uso, ai criteri di legge, che impongono una valutazione di pertinenza rispetto all’interesse pubblico sotteso alla demanialità e alla varietà di interessi coinvolti nel relativo utilizzo.

In particolare la concessione di bene demaniale, in quanto attribuisce una facoltà di uso eccezionale a uno o più soggetti specifici, così rilevando in punto di uguaglianza nell’accesso all’utilizzo del bene, deve essere valutato in comparazione con l'interesse pubblico alla conservazione e gestione del demanio rispetto all'uso generalizzato, sicché l'Amministrazione competente deve avere come riferimento entrambe le modalità di godimento e gli interessi alle stesse sottesi.

La riserva, a favore del soggetto pubblico proprietario di un bene (pubblico), del potere di amministrare il bene funzionalizzandolo agli interessi di cui è intestatario e di sfruttarne le potenzialità economiche impone allo stesso di assicurarsi che permanga, nel corso del rapporto concessorio, la compatibilità fra l’uso eccezionale e la natura pubblica dello stesso.

Nel regolamento comunale infatti sono previste una serie di regole dettate, oltre che per l’assegnazione degli spazi, per la durata e per le modalità di uso (art. 9), per il mantenimento dei poteri pubblicistici in capo al Comune nel corso del rapporto concessorio (art. 8). In particolare, ai sensi dell’art. 8 comma 2 del regolamento, “ La concessione è un atto amministrativo potestativo unilaterale, revocabile per esigenze di interesse pubblico in qualunque momento senza diritto ad alcun indennizzo in favore dell’assegnatario ” e “ l’Amministrazione Comunale può disporre la revoca dell’atto di assegnazione altresì laddove intervengano motivate ragioni che impongano la risoluzione del rapporto per una diversa e migliore modalità di gestione del bene, rimborsando quota parte dei corrispettivi eventualmente già incassati, a titolo di indennizzo per il periodo di mancato utilizzo ”.

Il rapporto pubblico di concessione fra il Comune e i concessionari è quindi un rapporto connotato dalla prospettiva pubblicistica di cui all’art. 8 del regolamento comunale, che consente, anche nel corso del rapporto, di revocare la concessione nel caso siano decise politiche pubbliche incompatibili. Infatti, se l’uso eccezionale del bene si giustifica in quanto coincide con l’interesse pubblico, ne subisce anche le vicende. E ciò a maggior ragione quando, come nel caso di specie, la precedente concessione è scaduta e si tratta di decidere in merito a una nuova istanza.

In detta evenienza non si pone un tema di affidamento dell’istante, neppure se in precedenza titolare di concessione, in quanto non si configura, in capo al privato, un affidamento (peraltro non rilevante, se non in sede di autotutela, ai fini dello scrutinio di legittimità dei provvedimenti amministrativi), considerato il tenore del regolamento comunale, oltre che l’uso eccezionale che connota l’istituto e che non consente, dopo la scadenza della concessione, di poter confidare nel rilascio di un ulteriore titolo.

Pertanto l’Amministrazione può rivalutare la situazione di fatto, anche se già valutata in passato, con diverso esito (senza quindi che, in tal senso, possano essere dedotte contraddizioni fra atti concessori relativi a epoche diverse) alla luce delle politiche pubbliche che intende perseguire, a maggior ragione nel caso in cui si verifichino mutamenti (di fatto o di diritto).

Nel caso di specie il procedimento è quindi non solo istruito ma anche motivato dalla volontà di destinare il suolo pubblico alla fruizione da parte della generalità dei consociati e di effettuare un intervento a tal fine.

Infine non risulta particolarmente rilevante l’affermazione del Comune in merito all’avvenuto “ superamento del periodo emergenziale Covid ”, in quanto non fa riferimento alla disciplina normativa ma, anche in ragione del contenuto della relazione, risulta piuttosto correlata alla constatazione, di fatto, della ripresa della circolazione e della fruizione della stazione.

Non risultano quindi conducenti le considerazioni sulla normativa emergenziale contenute nei motivi aggiunti (e richiamate dal Tar) in merito al regime autorizzatorio di cui agli artt. 21 e 145 del del d. lgs. n. 42 del 2004 e di cui alla posa di strutture amovibili ai sensi dell’art. comma 1 lett. e-bis del d.P.R. n. 380 del 2001 (art. 9 ter comma 5 del d. l. n. 137 del 2020, convertito con modificazioni nella legge n. 176 del 2020, poi successivamente prorogato), peraltro afferente ad altri aspetti dell’uso del suolo pubblico.

13.3. Pertanto il motivo è fondato e la sentenza merita di essere riformata respingendo i motivi aggiunti dedotti davanti al Tar.

14. In conclusione l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata (nei limiti dell’effetto devolutivo dell’appello), il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti vanno respinti.

15. La peculiarità della vicenda nel suo insieme giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sara Raffaella Molinaro	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO