Pubblicato il 17/03/2025

N. 02195/2025REG.PROV.COLL.

N. 09795/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9795 del 2022, proposto da
Autostrade per l'Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Ernesto Stajano, Daniele Villa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, sez. I, n. 303/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 settembre 2024 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Villa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.La società Autostrade per l’Italia (di seguito anche “A.S.P.I.”) svolge le attività di costruzione, ampliamento e gestione di una vasta rete autostradale in virtù del rapporto concessorio intercorrente con il Ministero delle Infrastrutture dei Trasporti (di seguito anche Ministero, “M.I.T.” o il “concedente”) - dal 2012 subentrato ad A.N.A.S. S.p.A. - regolato da ultimo dalla Convenzione Unica, stipulata in data 12 ottobre 2007 e approvata per legge, ex art. 8- duodecies , comma 2, L. 6 giugno 2008, n. 101.

1.1. In virtù del rapporto concessorio, nell’ambito degli interventi necessari per l’ampliamento dell’Autostrada A14. ai sensi dell’art. 2.2. della Convenzione Unica, sono individuate le reti da potenziare e le tratte da realizzare, tra le quali quella di cui al presente giudizio: viene inoltre definito un peculiare iter, spettando ad A.S.P.I., in particolare, sottoporre all’approvazione del Ministero i progetti e le perizie di variante relativi agli interventi da realizzare nelle tratte autostradali in concessione.

1.2. Con decreto ministeriale dell’11 dicembre 2015 veniva approvato dall’amministrazione concedente il progetto relativo ai lavori di “ Ampliamento alla terza corsia Lotto 2 bis Tratto Cattolica-Fano. Opere complementari comune di Fano ” per un importo complessivo dell’opera di € 65.654.166,73, di cui € 42.113.170,97 per lavori (comprensivi di € 2.697.297,40 per oneri di sicurezza) ed € 20.843.698,36 per somme a disposizione.

1.3. Successivamente, espletate le necessarie procedure, con contratto stipulato in data 15 aprile 2016 A.S.P.I. affidava i lavori de quibus all’impresa esecutrice, con un ribasso d’asta pari al 35,62%. Durante l’esecuzione dei lavori, tuttavia, a causa di asseriti eventi imprevisti ed imprevedibili, si rendeva necessario predisporre una perizia di variante che, con istanza del 15 gennaio 2019, A.S.P.I. presentava al concedente per l’approvazione; tale variante rideterminava l’importo complessivo dell’opera - al netto del ribasso del 35,62% - in € 51.883.081,46, di cui € 31.130.959,17 per lavori (comprensivi di € 2.893.625,75 per oneri di sicurezza) ed € 20.752.059,29 per somme a disposizione. Il concessionario, nell’occasione, chiedeva altresì l’introduzione di n. 32 nuovi prezzi e la proroga dei tempi contrattuali di 360 giorni naturali e consecutivi.

1.4. In data 18 febbraio 2021, con il provvedimento M_INF-SVCA prot. n. 0004277, il M.I.T. procedeva all’approvazione della predetta perizia di variante, disponendo tuttavia molteplici stralci rispetto alla proposta presentata dal concessionario e rideterminando in diminuzione il quadro economico della perizia per circa 4 milioni di euro.

2. Con il ricorso introduttivo di prime cure e il successivo atto di motivi aggiunti A.S.P.I. impugnava pertanto detto provvedimento e gli atti presupposti innanzi al T.a.r. Marche, nella parte in cui l’amministrazione concedente aveva ritenuto di stralciare alcune delle spese previste nella proposta di variante elaborata dal concessionario ai fini dall’ammissione ad investimento.

2.1. In particolare, mentre nell’atto introduttivo la società ricorrente impugnava sostanzialmente “al buio” il provvedimento - proponendo altresì istanza di accesso agli atti in corso di causa al fine di acquisire gli atti istruttori in base ai quali il Ministero aveva assunto l’atto conclusivo - con i motivi aggiunti articolava dettagliate censure sostanziali, avendo nelle more l’autorità concedente consentito l’ostensione ai predetti atti istruttori.

2.2. Nello specifico con il ricorso introduttivo evidenziava anzitutto che la considerevole riduzione dell’importo della perizia di variante risultava obiettivamente privo di qualsivoglia motivazione in quanto l’amministrazione, in relazione alle voci stralciate, si era limitata laconicamente ad affermare che il relativo importo “…non è riconosciuto…”, senza spiegare le ragioni tecniche dei singoli stralci.

2.3. Pertanto, pur richiedendo l’accesso agli atti istruttori, formulava al buio le seguenti censure:

I) Violazione e falsa applicazione di legge: art. 97 Cost., art. 3, 6 e 10 bis della l. 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione e difetto di istruttoria. Violazione e falsa applicazione dell’art. 132 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e della Convenzione Unica che prevedono un termine di 90 giorni per l’approvazione delle perizie di variante elaborate dal concessionario (termine che può essere superato solo se l’autorità concedente richiede chiarimenti o integrazioni documentali).

2.4. Con l’atto di motivi aggiunti venivano invece dedotte le seguenti censure, estese anche agli atti istruttori medio tempore conosciuti da A.S.P.I., sia di carattere generale, che riferite ai singoli stralci operati dal Ministero, oggetto di contestazione:

a) violazione e falsa applicazione di legge: artt. 3 e 148 del d.lgs. n. 163/2006; artt. 3, 6 e 7 della delibera C.I.P.E. 15 giugno 2007 n. 39; artt. 11, 21, 24 e allegato B della Convenzione Unica. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea valutazione dei fatti e contraddittorietà del provvedimento (censura riferita all’affermazione di carattere generale contenuta nel provvedimento gravato secondo la quale aumenti dei costi potrebbero essere giustificati solo ove determinati da forza maggiore o da fatto del terzo, contrastante, in tesi attorea, con il chiaro tenore delle norme convenzionali nonché con le norme e i principi applicabili alle concessioni autostradali);

b) violazione e falsa applicazione di legge: art. 132 del d.lgs. n. 163/2006; artt. 3 e 6 della l. n. 241/1990; artt. 11, 21 e 24 e allegato B della Convenzione Unica. Eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione e manifesta contraddittorietà rispetto alle precedenti determinazioni (motivo con cui si contestava lo stralcio operato dal Ministero per la seguente voce della perizia di variante: “ Cause impreviste ed imprevedibili - Demolizione campo base MA ”, stralciata in tesi attorea, in quanto, stando alla relazione istruttoria, in parte qua la variante non è ascrivibile “ …a fatti di terzi o cause di forza maggiore ai sensi dell’Art. 21 comma 3 della Convenzione vigente ”);

c) violazione e falsa applicazione di legge: art. 132 del d.lgs. n. 163/2006; artt. 3 e 6 della l. n. 241/1990; artt. 11, 21, 24 e allegato B della Convenzione Unica; art. 26 del contratto di appalto. Eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione ed erronea valutazione dei fatti (motivo con cui veniva contestato lo stralcio operato dal Ministero per la voce della perizia di variante: “ Cause impreviste ed imprevedibili - Rinvenimento rifiuti ”, stralciata in quanto la modifica prevista in perizia: (i) sarebbe frutto di una errata valutazione progettuale poiché “ …la presenza di rifiuti nelle aree di cantiere poteva e doveva essere rilevata sin dall’inizio, usando l’ordinaria diligenza… ”;

(ii) il contratto di appalto prevede che gli oneri di smaltimento dei rifiuti siano a totale carico dell’impresa esecutrice;

(iii) non ricorrerebbero, quindi, i presupposti di cui all’art. 21, comma 3, della Convenzione Unica relativi al fatto del terzo e/o alla causa di forza maggiore);

d) violazione e falsa applicazione di legge: art. 132 del d.lgs. n. 163/2006; artt. 3 e 6 della l. n. 241/1990; artt. 11, 21, 24, 33 e allegato B della Convenzione Unica; art. 179 e 180 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 e dei principi eurounitari in tema di gerarchia nel trattamento dei rifiuti. Eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione e manifesta contraddittorietà rispetto alle precedenti determinazioni (motivo con cui si censurava lo stralcio della seguente voce: “ Cause impreviste ed imprevedibili - Miglioramento della funzionalità dell’opera - Impiego materiale di proprietà dell’Amministrazione - Trasformazione in materia prima seconda - MPS);

e) violazione e falsa applicazione di legge: art. 132 del d.lgs. n. 163/2006; artt. 3 e 6 della l. n. 241/1990; artt. 11, 21, 24 e allegato B della Convenzione Unica. Eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione e difetto di istruttoria (motivo con cui si censurava lo stralcio della voce “ Sorveglianza archeologica ”, disposto in quanto il Ministero aveva ritenuto che l’eccessivo incremento di spesa sia dipeso da un’iniziale sottostima “… dell’entità dei luoghi da sottoporre ad indagine archeologica da parte della Società Concessionaria ”);

f) violazione e falsa applicazione di legge: art. 132 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; artt. 42, 163 e 199 d.p.r. 10 ottobre 2010, n. 207; artt. 3 e 6 della l. n. 241/1990; artt. 11, 21, 24 e allegato B della Convenzione Unica; artt. 26, 91, 92 e all. XV del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81. Eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione e erronea valutazione dei fatti (motivo riferito alle determinazioni assunte dal concedente in relazione agli imprevisti, ai “ Nuovi Prezzi ” proposti in perizia, con particolare riferimento a N15, N17, N20, N21, N22, N23, N24, N25, stralciati con il provvedimento impugnato, alla rideterminazione dei tempi contrattuali e agli oneri per la sicurezza).

3. Il primo giudice, con la sentenza in epigrafe indicata, ha accolto il ricorso ed i successivi motivi aggiunti solo in parte, non disponendo l’istruttoria tecnica richiesta dalla parte, ritenendo che le questioni fossero prettamente giuridiche, acquisendo tra l’altro conoscenza della Convenzione Unica, non depositata in giudizio, mediante consultazione del sito informatico del M.I.T..

3.1. Ha in primo luogo ritenuto che le censure di cui al ricorso introduttivo in parte andassero assorbite (in quanto, a seguito dell’ostensione da parte del Ministero degli atti istruttori, la ricorrente aveva potuto comprendere la motivazione di ogni singolo stralcio e censurarla con l’atto di motivi aggiunti) e in parte fossero irrilevanti, atteso che l’eventuale ingiustificato ritardo con cui il Ministero aveva definito il procedimento non avrebbe potuto rilevare ai fini dell’annullamento dell’atto impugnato, ma semmai a fini risarcitori, laddove la relativa domanda non era stata proposta, né con il ricorso introduttivo, né con il ricorso per motivi aggiunti.

3.2. Ha quindi respinto il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti, evidenziando che, come sostenuto dalla ricorrente, la Convenzione Unica distingue tre tipologie di interventi, ossia quelli oggetto della Convenzione del 4 agosto 1997, quelli oggetto della c.d. IV Convenzione Aggiuntiva e quelli non inseriti alla data del 3 ottobre 2006 nel Piano finanziario vigente a quella data.

3.2.1. A.S.P.I. sosteneva al riguardo che l’accertamento dell’esistenza di una causa di forza maggiore e/o del fatto del terzo andasse condotto dal concedente solo se la perizia di variante proposta dal concessionario implicasse il superamento dell’importo massimo autorizzato in sede di approvazione del progetto relativo allo specifico intervento, mentre non rileverebbero a tal riguardo variazioni inferiori a tale importo massimo.

3.2.2. Questa tesi, però secondo il primo giudice non era convincente, non trovando riscontro nel testo della Convenzione.

Ha inoltre osservato che dal § F.5 della relazione istruttoria impugnata con l’atto di motivi aggiunti e dall’art. 2) del dispositivo del provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo, si evinceva che, laddove la variante fosse approvata integralmente, l’importo complessivo dei lavori avrebbe superato quello indicato nel decreto di approvazione del progetto esecutivo n. 13633 dell’11 dicembre 2015, per cui non rispondeva al vero che la variante sarebbe “neutra” dal punto di vista finanziario per il concedente.

Peraltro, a pagina 5 dell’atto di motivi aggiunti, era stata la stessa ricorrente ad affermare che, laddove l’importo risultante dalla perizia di variante resti contenuto nel limite di quello a suo tempo autorizzato “… il concedente debba valutare la sussistenza dei legittimi presupposti per l’adozione della variazione proposta nonché l’assenza di profili di responsabilità in capo al concessionario, senza subordinare il riconoscimento ad investimento agli ulteriori - più rigorosi - requisiti riguardanti l’accertamento della forza maggiore e del fatto del terzo… ”.

Pertanto, seppure nel provvedimento impugnato e negli atti istruttori si richiama(va)no i concetti di causa di forza maggiore o di fatto del terzo, in realtà, con riguardo alle singole voci stralciate, il Ministero, come di seguito specificato, si era limitato a verificare la sussistenza dei presupposti per autorizzare le singole variazioni e l’assenza di profili di responsabilità in capo al concessionario. Per cui, al di là delle questioni nominalistiche, il provvedimento impugnato sotto questo profilo doveva intendersi legittimo.

Il giudice di prime cure ha peraltro evidenziato come non si potesse ritenere che il concessionario avesse diritto a vedersi approvata ogni e qualsiasi variante, anche se svincolata dall’intervento a cui la variante si riferiva, perché in questo modo sarebbero riversate in uno specifico intervento problematiche destinate a trovare soluzione in altri istituti disciplinanti il complessivo rapporto concessorio intercorrente fra il Ministero e A.S.P.I.

Anche sulla base di tale presupposto il primo giudice ha pertanto esaminato le ulteriori doglianze riferite ai singoli stralci operati dal Ministero.

3.3. Iniziando dallo stralcio relativo alla demolizione del campo base di MA il T.a.r. ha ritenuto corretto l’operato del Ministero, visto che dalla relazione istruttoria emergeva che il progetto approvato non prevedeva che l’appaltatore per l’esecuzione delle opere complementari utilizzasse il citato campo base. Pertanto, seppure si potesse ravvisare un’utilità pratica per il concessionario e per l’appaltatore, in parte qua, la variante era stata ritenuto scollegata dalle lavorazioni relative al lotto per cui è causa; né potevano rilevare in senso favorevole alla ricorrente le autorizzazioni rilasciate dal Comune di Mondolfo ai fini del mantenimento del campo base per un periodo ulteriore a quello inizialmente previsto, in quanto tali autorizzazioni riguardavano solo profili urbanistico-edilizi e non già i rapporti fra autorità concedente e concessionario.

3.4. Il primo giudice ha invece accolto le doglianze riferite al rinvenimento dei rifiuti e alle variazioni relative al costo per la sorveglianza archeologica.

3.5. Ha per contro respinto il motivo riferito alla variazione relativa alla trasformazione in MPS di materiali provenienti dagli scavi inerenti i lavori per l’ampliamento alla terza corsia del tratto Cattolica – Fano e Fano – Senigallia per la realizzazione delle opere complementari di Fano e Pesaro, sulla base del rilievo che le pur comprensibili ragioni esposte nella perizia di variante e nel ricorso per motivi aggiunti (ragioni che peraltro il Ministero aveva dichiarato di condividere), non potessero fare premio sulle regole giuridiche disciplinanti i rapporti fra concedente e concessionario, esistendo la possibilità di affidare la lavorazione de qua attraverso l’utilizzo di altri strumenti negoziali.

3.6. Il primo giudice ha infine accolto solo parzialmente i motivi di cui al sesto motivo aggiunto, riguardanti:

- l’azzeramento “preventivo” della voce “Imprevisti”;

- la mancata approvazione dei Nuovi Prezzi relativi alle lavorazioni stralciate;

- la proroga del termine per l’esecuzione dell’appalto;

- la mancata integrale approvazione del nuovo quadro economico relativo agli oneri per la sicurezza dei lavoratori.

Al riguardo ha ritenuto destituita di fondamento la censura con riferimento all’azzeramento della voce “imprevisti” osservando che se era vero che, da un punto di vista formale, la conclusione dei lavori era stata sancita dall’atto con cui la Direzione Lavori aveva accertato l’ultimazione delle opere, risultante dal deposito documentale, la ricorrente non avesse provato come lo stralcio “preventivo” della voce “Imprevisti” le avesse cagionato un concreto pregiudizio (per cui il Tribunale non era stato messo in condizione di stabilire se in parte qua sussistesse un effettivo interesse all’accoglimento della censura).

3.7. Ha ritenuto che la doglianza riferita ai Nuovi Prezzi e agli oneri per la sicurezza, andasse accolta limitatamente alle lavorazioni stralciate dal Ministero, ma riconosciute nei precedenti punti della sentenza, visto che le ragioni che il Ministero aveva posto a base della mancata approvazione in parte qua della perizia di variante discendevano dal mancato riconoscimento delle lavorazioni a cui i Nuovi Prezzi e gli oneri per la sicurezza accedevano.

3.8. Lo stesso, secondo il primo giudice, andava affermato anche in relazione ai maggiori tempi di esecuzione dell’appalto, dovendo la censura in parte qua accogliersi solo con riferimenti alle ulteriori lavorazioni riconosciute in sentenza, ferma restando per il resto la correttezza dell’operato del Ministero; infatti poiché non tutti gli interventi oggetto della perizia di variante erano stati approvati in linea tecnica dal Ministero, non era dovuto l’accoglimento integrale dell’istanza di proroga dei termini contrattuali.

4. Avverso la sentenza di prime cure A.S.P.I. ha formulato, in cinque motivi di appello, le seguenti censure:

1) Illegittimità in parte qua della sentenza impugnata. Violazione e falsa applicazione di legge: artt. 3 e 88 c.p.a.; art. 10 bis l. n. 241/1990; artt. 1175, 1337, 1366 e 1375 c.c. in combinato disposto con l’art. 1 bis l. n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea valutazione dei fatti e contraddittorietà del provvedimento. difetto di motivazione;

2) Error in iudicando . Violazione e falsa applicazione di legge: artt. 3 e 88 del c.p.a.; artt. 3 e 6 l. n. 241/1990; artt. 3 e 143 del d.lgs. n. 163/2006; artt. 3, 6 e 7 della delibera Cipe 15 giugno 2007 n. 39; artt. 11, 21, 24 e allegato B della convenzione unica. eccesso di potere per travisamento dei fatti e illogicità manifesta.

3) Illegittimità in parte qua della sentenza impugnata. Violazione e falsa applicazione di legge: artt. 3 e 88 c.p.a., art. 132 del d.lgs. n. 163/2006; artt. 3 e 6 della l. n. 241/1990; artt. 11, 21 e 24 e allegato B della Convenzione Unica; eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione e manifesta contraddittorietà rispetto alle precedenti determinazioni;

4) Illegittimità in parte qua della sentenza impugnata. Violazione e falsa applicazione di legge: artt. 3 e 88 c.p.a., art. 132 del d.lgs. n. 163/2006; artt. 3 e 6 della l. n. 241/1990; artt. 11, 21, 24, 33 e allegato B della Convenzione Unica; art. 179 e 180 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 e dei principi eurounitari in tema di gerarchia nel trattamento dei rifiuti. eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione e manifesta contraddittorietà rispetto alle precedenti determinazioni.

5) Illegittimità in parte qua della sentenza impugnata. Violazione e falsa applicazione di legge: artt. 3 e 88 c.p.a., art. 132 del d.lgs. n. 163/2006; artt. 26, 91, 92 e all. XV del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81. Eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione e erronea valutazione dei fatti . Error in iudicando : omessa pronuncia sull’istanza di verificazione/ctu;

5. Si è costituito il Ministero che, con memoria depositata in vista dell’udienza di discussione, ha insistito per il rigetto dell’appello, evidenziando come anche da una circolare del 2019 ed un atto aggiuntivo alla convenzione del 2022 si evinca che il parametro cui fare riferimento per l’assunzione del rischio da parte del concessionario non sia quello del progetto approvato, ma dei costi di cui al contratto d’appalto.

6. Con la memoria di replica A.S.P.I. ha controdedotto in merito, rappresentando come l’atto aggiuntivo del 2022 non potesse essere applicato ratione temporis alla fattispecie di cui è causa e come alcun richiamo alla circolare del 2019 via sia nell’atto impugnato e nella relazione istruttoria a monte, per cui il riferimento operato dal Ministero integrerebbe una motivazione postuma.

7. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 26 settembre 2024.

8. Venendo alla disamina dei motivi di appello, il collegio, non avendo la parte appellante graduato le censure in senso vincolante per il giudice – ad eccezione della graduazione interna effettuata nell’ambito dell’ultimo motivo di ricorso - secondo il noto arresto di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 2015, e non ricorrendo censure di carattere assorbente ex lege, procederà in ordine logico e con possibilità di accorpamento delle censure connesse.

9. Con il primo motivo A.S.P.I. censura la sentenza di prime cure sulla base del rilievo che il primo giudice aveva erroneamente inteso integralmente rigettare (o comunque ritenere assorbiti) tutti i vizi eccepiti con il ricorso introduttivo, fondati sulla violazione delle ordinarie regole procedimentali, avuto riguardo alla circostanza che la parte aveva potuto contestare i motivi effettivi posti a base del provvedimento impugnato con il ricorso per motivi aggiunti, omettendo peraltro la disamina del motivo riferito alla violazione dell’art. 10 bis l. n. 241/1990, per mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, laddove, secondo la giurisprudenza, l'istituto del c.d. preavviso di diniego di cui all'art. 10 bis, l. n. 241/1990 è caratterizzato da un ambito applicativo del tutto generale, valevole per tutti i procedimenti ad iniziativa non ufficiosa, ad eccezione di quelli espressamente esclusi.

In tesi di parte appellante, circoscrivendo l’esame agli aspetti oggetto del presente giudizio (visto che alcune delle doglianze formulate erano state positivamente vagliate dal giudice di prime cure ), in sede procedimentale si sarebbe potuto chiarire al Ministero che:

(i) la valutazione complessiva degli interventi realizzati per la demolizione del campo base andava necessariamente affrontata in una ottica complessiva, alla luce delle determinazioni assunte nei lotti limitrofi, ribadendo – cosa emergente anche dagli atti del procedimento – che tali attività erano state anche funzionali all’esecuzione dei lavori oggetto della perizia;

(ii) la trasformazione delle terre in materia prima seconda, rispetto alle quali peraltro anche il Ministero aveva espresso positive valutazioni, era certamente inquadrabile in un rapporto giuridico che assumeva rilevanza autonoma anche se le relative attività erano state affidate in concomitanza con i lavori di perizia.

Del resto, ove l’Amministrazione avesse rappresentato per tempo le ragioni che avevano infine condotto agli stralci oggetto del provvedimento impugnato, A.S.P.I. avrebbe ben potuto avviare diverse iniziative che avrebbero garantito il riconoscimento degli oneri sostenuti per l’esecuzione delle attività oggetto di perizia (ad esempio, la stipula di diverso contratto nei confronti dell’appaltatore principale per le attività di trasformazione della materia prima in materia seconda).

La sentenza impugnata dovrebbe pertanto ritenersi illegittima anche in relazione ai predetti profili, per difetto di motivazione, violazione di legge in relazione alle norme prima citate e omessa pronuncia.

9.1. Secondo parte appellante la sentenza sarebbe errata anche nel punto in cui ha ritenuto che fossero irrilevanti i vizi connessi alla ritardata approvazione del progetto di variante, in quanto il riferimento ai ritardi nell’approvazione della variante era stato eccepito, non soltanto ai fini prettamente risarcitori, ma a ulteriore conferma dell’illegittimità delle determinazioni assunte.

9.2. Questo collegio ritiene di dover postergare la disamina del primo motivo nella parte in cui si lamenta la violazione dell’art. 10 bis l. n. 241/1990 in quanto dalla relazione istruttoria si evince come, con riferimento alle residue censure per cui permane l’interesse all’impugnativa in questa sede, stante l’accoglimento di alcune censure ad opera del primo giudice, l’amministrazione abbia agito nell’ambito di un’attività vincolata, per cui, ben potrebbe applicarsi, la sanatoria giurisprudenziale di cui all’art. 21 octies, comma 2, prima parte l. n. 241/1990, ove all’esito del giudizio risulti che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso.

9.2.1. Ciò ferma restando - a fronte della configurazione di un’attività sostanzialmente vincolata e agli specifici oneri di diligenza gravanti sugli operatori professionali - la non condivisibilità della prospettazione attorea secondo la quale, ove A.S.P.I. avesse conosciuto per tempo i motivi ostativi posti a base dello stralcio, ad esempio per la trasformazione della materia prima, avrebbe potuto attivarsi con altri strumenti contrattuali e in disparte dal rilievo che questo profilo potrebbe semmai rilevare solo a fini risarcitori, ma giammai per l’annullamento del provvedimento, ove possa darsi luogo all’applicazione dell’indicato disposto dell’art. 21 octies , comma 2, l. n. 241/1990.

9.3. Il primo motivo è per contro destituito di fondamento in relazione al secondo profilo, relativo al mancato rispetto delle tempistiche procedimentali, in quanto non venendo in rilievo un potere destinato ad esaurirsi con il superamento del termine, la doglianza, come osservato dal primo giudice, potrebbe semmai rilevare a fini risarcitori, ovvero, occorre aggiungere, ai fini dell’esperimento dell’azione sul silenzio, che non viene in considerazione in questa sede e che comunque non risulta essere stata esperita da A.S.P.I..

10. Con il secondo motivo l’appellante ha censurato le statuizioni della sentenza di prime cure, con cui era stato rigettato il primo motivo formulato in sede di ricorso per motivi aggiunti. Con la predetta doglianza A.S.P.I. aveva lamentato l’erroneità dell’assunto da cui era partita l’Amministrazione in sede di approvazione della perizia di variante, rilevando che:

(i) il rischio di costruzione per il concessionario si radica con l’approvazione del progetto definitivo; (ii) il riconoscimento di maggiori importi, rispetto a quelli stabiliti nel progetto definitivo, può avvenire soltanto in presenza di eventi di forza maggiore o di fatto del terzo;

(iii) atteso che nella fattispecie l’importo dell’intervento - comprensivo dei lavori oggetto della variante – si era attestato al di sotto del valore del progetto definitivo, la legittimità delle variazioni doveva essere valutata secondo le ordinarie regole previste per le modifiche in corso d’opera ( i.e. , art. 132 d.lgs. n. 163/2006) e non – come fatto nel provvedimento impugnato – sulla base dei più stringenti requisiti della “forza maggiore” o del “fatto del terzo”.

Il costrutto motivazionale posto a base della sentenza impugnata sarebbe, in tesi attorea, viziato in quanto non sarebbe condivisibile – e comunque non dirimente ai fini del rigetto della doglianza - l’assunto secondo il quale le argomentazioni svolte nel primo motivo di ricorso non sarebbero espressamente previste dalle disposizioni convenzionali.

Secondo l’appellante sebbene il testo convenzionale non disciplini “in maniera espressa” cosa accada in presenza di ribassi superiori rispetto a quello quotato forfettariamente nel quadro economico dell’intervento (stabilito ordinariamente nella misura del 15%), da una serena lettura del regolamento negoziale, alla luce delle conferenti disposizioni in materia di concessioni, si poteva certamente escludere che il rischio di costruzione, in tali casi, debba essere riferito all’importo netto dei lavori oggetto di affidamento all’appaltatore, costituito dal costo stimato nel quadro economico di progetto, decurtato dal ribasso offerto in sede di affidamento dall’operatore economico.

Il quadro normativo di riferimento valorizzerebbe, in tesi attorea, la necessaria esigenza che siano compiutamente definiti, in sede convenzionale, gli elementi finalizzati alla copertura economico-finanziaria degli investimenti (cfr. art. 143 del d.lgs. n. 163/2006 nonché delibera CIPE 15 giugno 2007, n 39).

L’art. 3 della delibera CIPE n. 39 del 15 giugno 2007, nel fissare le regole per la determinazione del cd. capitale investito, stabilisce al punto 3.6 che « per gli investimenti, i costi di cui al punto precedente [e cioè anche quelli direttamente imputabili alle attività autostradali] sono ammessi secondo gli importi stabiliti in base al progetto definitivo approvato dall’ANAS(…) ».

Il successivo art. 7.1 prevede poi che « il rischio di costruzione è posto a carico del concessionario successivamente all’approvazione del progetto definitivo dell’opera da parte del concedente, ad esclusione dei casi in cui l’eventuale incremento dei costi di costruzione sia determinato da forza maggiore o da fatti di terzi non riconducibili a responsabilità del concessionario stesso ».

Il progetto definitivo assumerebbe pertanto significativa importanza, non solo dal punto di vista temporale (limite oltre il quale il concessionario assume il rischio di costruzione) ma anche sotto il profilo economico, poiché individuerebbe il valore – condiviso dalle parti – del singolo intervento, in funzione della successiva ammissibilità ad investimento dei costi di realizzazione.

Ciò sarebbe confermato dalla piana lettura delle disposizioni contenute nella Convenzione Unica, nella misura in cui l’art. 21– nel confermare la regola generale secondo la quale l’importo da ammettere a investimento è legato all’approvazione dei progetti (recepiti, per gli interventi di cui al IV atto aggiuntivo in appositi piani di convalida) – chiarisce che tutti i maggiori oneri economici per la realizzazione dell’investimento « rispetto al valore risultante dal piano di convalida definitivo, rimarranno a carico del Concessionario stesso, ad esclusione dei casi in cui l’eventuale incremento dei costi di costruzione sia determinato da forza maggiore o da fatti di terzi non riconducibili a responsabilità del Concessionario stesso ».

Parimenti, errati in tesi di parte appellante, sarebbero gli ulteriori argomenti spesi dal primo giudice a sostegno del rigetto del primo motivo del ricorso per motivi aggiunti. Nella sentenza impugnata si affermava, da un lato, che comunque le varianti proposte da A.S.P.I. avrebbero determinato un superamento dell’importo stanziato in progetto; dall’altro, che l’Amministrazione, facendo rifermento agli eventi di forza maggiore o fatto del terzo, avrebbe di fatto vagliato l’ammissibilità delle variazioni in coerenza con le regole previste per le modifiche in corso d’opera.

La prima argomentazione resa in sentenza, secondo parte appellante, sarebbe in realtà frutto di una erronea valutazione delle stime contenute nella relazione istruttoria e nel provvedimento richiamate dal collegio, in quanto l’importo presumibilmente preso in considerazione era quello risultante all’esito dell’applicazione del ribasso.

Infatti, sulla base delle stime di progetto, la somma prevista per i lavori a base d’asta ammontava a € 43.075.468,10, mentre all’esito dei maggiori costi stimati in perizia l’importo totale dei lavori, al netto del ribasso d’asta, risulta essere pari ad € 31.130.949,57.

Parimenti errato, in tesi di parte appellante, sarebbe il secondo profilo motivazionale, in quanto il riferimento alla forza maggiore o al fatto del terzo non poteva essere considerato rilievo puramente nominalistico, in quanto le nozioni di forza maggiore o di fatto del terzo non possono essere sovrapposte alle ipotesi in cui sarebbe possibile, secondo la normativa di riferimento (art. 132 d.lgs. n. 163/2006), introdurre una modifica in corso d’opera.

11. Con il terzo motivo A.S.P.I. contesta il capo della sentenza relativo alla voce “ Demolizione Campo base di MA” con cui si era ritenuto corretto l’operato del Concedente, sostenendo che “ dalla relazione istruttoria emerge che il progetto approvato non prevedeva che l’appaltatore per l’esecuzione delle opere complementari utilizzasse il citato campo base. Pertanto, seppure si possa ravvisare un’utilità pratica per il concessionario e per l’appaltatore, in parte qua la variante è scollegata dalle lavorazioni relative al lotto per cui è causa e dunque non poteva trovare accoglimento ” ( cfr. sentenza impugnata, punto 8.2.1.).

Dalla ricostruzione fattuale prospettata nell’ambito del giudizio di primo grado, in tesi non oggetto di contestazione, invece, secondo parte appellante, era emerso che:

(i) la realizzazione del campo base, in località MA di Mondolfo, e il successivo ripristino al termine dei lavori erano originariamente previsti nell’ambito del progetto esecutivo dell’ampliamento alla terza corsia dell’A14 tratto – Fano – Senigallia, (lotto 3) - approvato dal Concedente con provvedimento CGD-0031071-P del 03.03.2009;

(ii) stante la possibilità di utilizzare tale campo anche nell’ambito di altri interventi limitrofi (fra i quali, i lavori di completamento dell’area di servizio Metauro Ovest poi non eseguiti secondo le tempistiche ipotizzate) con la seconda perizia di variante afferente il Lotto 3 Fano-Senigallia - Approvata dal Concedente con provvedimento prot. 15926 del 08.09.2017 - la demolizione del campo base era stata stralciata;

(iii) a fronte della mancata tempestiva disponibilità delle aree necessarie alla realizzazione degli interventi riguardanti i lavori di completamento della area di servizio Metauro Ovest, il campo base era stato quindi successivamente utilizzato nell’ambito delle Opere Complementari di Fano oggetto del presente giudizio.

La decisione impugnata si fonderebbe pertanto su una ricostruzione del quadro di riferimento erronea, non potendosi condividere l’assunto secondo il quale la variante sarebbe “scollegata dalle lavorazioni relative al lotto”, non riscontrabile nemmeno dalla relazione del Ministero.

Le motivazioni poste a base del provvedimento impugnato non riguarderebbero – come erroneamente sostenuto in sentenza – la pretesa estraneità dei lavori rispetto all’appalto oggetto di perizia, sicché la statuizione resa dal giudice di prime cure sarebbe viziata per error in procedendo , in quanto affetta da extrapetizione, fondata su una non corretta valutazione della documentazione in atti, nonché per difetto di motivazione.

Tenuto conto della possibilità di procedere a una modifica delle lavorazioni per le ragioni contemplate dall’art. 132, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 163/2006– applicabile ratione temporis - sarebbe dunque, coerente con la normativa di riferimento ammettere i costi assunti dall’appaltatore per la demolizione di detto campo base, in quanto attività - connesse a una imprevedibile evoluzione dei lavori – che avrebbero, peraltro, determinato un miglioramento nella fase gestionale del cantiere.

Trattandosi, quindi, di interventi connessi alle lavorazioni – che erano stati anzi utilizzati anche in altro lotto, assicurando così una gestione delle commesse improntata a canoni di efficienza ed economicità – la sentenza impugnata sarebbe illegittima, in quanto non avrebbe considerato che era obiettivamente irragionevole, e manifestamente contraddittorio rispetto le precedenti determinazioni assunte dall’amministrazione, la decisione di non ammettere a investimento i costi di demolizione già contemplati nei precedenti provvedimenti approvativi.

12. Con il quarto motivo A.S.P.I. assume che altrettanto illegittime dovrebbero ritenersi le statuizioni rese con la sentenza impugnata riguardanti i motivi di ricorso svolti in primo grado avverso lo stralcio della voce “ Trasformazione in materia prima seconda (MPS)” in quanto gli argomenti posti a base della sentenza sarebbero eccessivamente formalistici e avrebbero omesso di adeguatamente valorizzare la normativa legislativa e convenzionale, riguardante gli affidamenti diretti. Il primo giudice aveva riconosciuto che in sede di ricorso di primo grado era stata rappresentata la possibilità di ricorrere all’affidamento diretto all’appaltatore esecutore dei lavori principali, ma non avrebbe tratto da questa circostanza le necessarie conseguenze in ordine alla possibilità di ammettere a investimento i relativi importi, sul presupposto che sarebbe stato necessario un diverso atto negoziale.

Rispetto a tali temi l’appellante ribadisce che, in sede di ricorso di primo grado, era stato evidenziato che, tenuto conto della disciplina convenzionale e delle norme derogatorie previste dal d.lgs. n. 163/2006, era possibile procedere a un affidamento diretto delle prestazioni oggetto di stralcio ( i.e. , Trasformazione in materia prima seconda).

Tenuto conto dell’effettivo svolgimento dei fatti e delle ragioni che avevano determinato l’adozione di detta modifica, l’omesso riconoscimento di tali interventi sarebbe, in tesi attorea, improntato ad un inammissibile formalismo, in quanto avrebbe omesso di considerare che:

(i) le lavorazioni oggetto di affidamento sono state ritenute condivisibili dalla stessa amministrazione; (ii) le regole in materia di evidenza pubblica consentivano di procedere al predetto affidamento delle prestazioni all’appaltatore del lotto principale;

(iii) i costi di detti interventi erano stati effettivamente sostenuti dalla concessionaria e i relativi interventi erano comunque funzionali all’esecuzione di interventi dedotti in convenzione;

(iv) l’assenza di un autonomo diverso contratto non poteva costituire di per sé motivo ostativo al riconoscimento economico degli interventi, anche perché la regolazione contrattuale era comunque avvenuta unitamente all’assegnazione dei lavori in variante.

13. Tali motivi, in quanto strettamente connessi, possono essere esaminati congiuntamente.

13.1. Il secondo motivo è astrattamente fondato, dovendosi avere riguardo in termini generali, (anche in considerazione delle prescrizioni degli artt. 3 e 7 della delibera CIPE n. 39 del 15 giugno 2007 e salva comunque la ricorrenza dei presupposti di cui all’art. 132 del d.lgs. n. 163/2006), all’importo approvato con il progetto esecutivo per il trasferimento del rischio, non potendo per contro rilevare l’atto aggiuntivo alla convenzione successivamente intervenuto, citato nelle difese del Ministero, in base al principio del tempus regit actum. Tuttavia, l’astratta fondatezza del motivo non può condurre alla riforma della sentenza di prime cure, perché essa si presenta come plurimotivata, ovvero non sorretta, al pari del provvedimento gravato in prime cure , dal solo riferimento all’assenza di cause di forza maggiore o di fatto del terzo.

13.2. È infatti condivisibile la prospettazione attorea secondo la quale ove si rimanga nei limiti dell’importo stanziato nell’approvazione del progetto esecutivo deve aversi riguardo all’art. 132 del d.lgs. n. 163/2006, ma la sua applicazione, al contrario di quanto ritenuto da A.S.P.I., non può portare all’accoglimento della censura.

13.3. Da una attenta lettura della relazione istruttoria si evince che in realtà, come già ravvisato dal primo giudice, relativamente agli stralci operati dal Ministero, per cui residua l’interesse a ricorrere all’esito della sentenza di prime cure , il fondamento non deve rinvenirsi tanto nell’assenza di cause di forza maggiore o di fatto del terzo – seppure citate nella relazione istruttoria - ma nella non riferibilità degli interventi non ammessi ai lavori del lotto che viene in considerazione, quali risultanti dal progetto esecutivo.

13.3.1. Come evidenziato dal giudice di prime cure , al di là del riferimento all’insussistenza delle cause di forza maggiore o di fatto del terzo, contenute nella relazione istruttoria, dalla disamina della stessa si evince come non ricorressero i presupposti per l’approvazione delle varianti non riconosciute dal giudice di prime cure come ammissibili ad investimenti.

In particolare il primo giudice ha evidenziato come entrambe le voci non ammesse, demolizione del campo base e trasformazione della materia prima in materia seconda, non avessero alcun collegamento con il lotto de quo . Affermazione questa prettamente condivisibile secondo quanto claris verbis evincibile dalla relazione istruttoria.

13.3.2. Né si può ritenere che il primo giudice sia andato oltre la motivazione del provvedimento, perché nella relazione istruttoria posta alla base del medesimo e richiamata per relationem nel provvedimento finale, è evidenziato come la demolizione del campo afferisse ad altro lotto e come nel progetto del lotto in considerazione non era previsto l’utilizzo del campo (“ La Società Concessionaria propone di trasferire a questo lotto la demolizione del campo base MA già decretato al lotto 3 dei lavori di ampliamento a tre corsie dell’A 14, tratto Fano Senigallia. La proposta fa seguito a mancati adempimenti temporali per i lavori del lotto 3 e dell’Area di Servizio Metauro Ovest, per i quali era inizialmente prevista, come detto, la demolizione di che trattasi. Inoltre il progetto delle Opere Complementari prevedeva che la ditta appaltatrice non utilizzasse il campo base MA ”).

13.3.3. Parimenti la trasformazione della materia prima in materia seconda comportava l’affidamento dei lavori de quibus all’appaltatore del lotto de quo, ma detto materiale avrebbe dovuto essere utilizzato per i lavori del lotto di Pesaro; da ciò lo stralcio della relativa lavorazione, secondo quanto claris verbis evincibile dalla relazione istruttoria (“ A tal proposito si ritiene che l’iniziativa di trattare i materiali da utilizzare per le opere di Pesaro, evitandone il conferimento a discarica è sicuramente condivisibile. Al contrario non si condivide la necessità di affidare dette lavorazioni all’impresa esecutrice del lotto in argomento in quanto tali lavorazioni sono completamente estranee alle opere progettate d di cui in oggetto. In sintesi non si ritiene coerente con le norme di legge l’affidamento all’impresa esecutrice Pavimental s.p.a. di lavorazioni completamente estranee all’oggetto del contratto di appalto ).”.

Pertanto non rileva solo la mancanza del ricorso a un autonomo strumento negoziale, ma la circostanza che l’autonomo atto negoziale non potesse afferire a tale lotto ed agli importi ivi stanziati.

13.3.4. Da ciò la piena legittimità dell’ agere amministrativo in quanto, anche in base alle regole di contabilità pubblica, non avrebbero potuto imputarsi ai costi stanziati per detto lotto i costi afferenti ad altro lotto.

13.4. Peraltro la variante relativa al campo base non poteva trovare riconoscimento neppure applicando l’art. 132 del d.lgs. n. 163/2006, invocato da parte appellante, in quanto, non venendo in rilievo circostanze imprevedibili con riferimento al lotto de quo – afferendo l’impossibilità di demolizione ad altro lotto - la riscontrata possibilità di utilizzo di detto campo nel lotto di cui è causa poteva rilevare solo nei limiti dell’invarianza di costo ai sensi dell’art. 132 lett. b) seconda parte d.lgs. n. 163/2006 (“ per l’intervenuta possibilità di utilizzare altri materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti della qualità dell’opera o di sue parti e sempre che non alterino l’impostazione progettuale” ) da applicarsi non solo nei rapporti tra concessionario/stazione appaltante ed appaltatore, ma anche nelle verifica da condurre da parte del concedente ai fini dell’ammissione delle varianti approvate dal concessionario ad investimenti, dovendosi l’invarianza di costo all’evidenza in parte qua essere riferita, in applicazione di tale disposto, all’importo ribassato dell’aggiudicazione valevole nei rapporti tra concessionario/stazione appaltante ed appaltatore.

13.5. In riferimento alla trasformazione della materia prima in materia seconda peraltro l’appellante neppure invoca l’art. 132 cit. a fondamento della ricorrenza dei presupposti per l’approvazione.

13.6. Né, a fronte delle risultanze di cui alla relazione istruttoria, poste a base del provvedimento gravato in prime cure, può valere, al contrario di quanto sembrerebbe adombrare parte appellante, il principio di non contestazione.

Ed invero, secondo la giurisprudenza, in caso di impugnazione di un provvedimento autoritativo, la non contestazione non è ravvisabile se l'Amministrazione nelle sue difese non ribadisce espressamente la sussistenza dei fatti posti a base del provvedimento impugnato, oggetto di contestazione del ricorrente ( ex multis Cons. Stato, sez. III, 22 gennaio 2018, n. 393; Cons. Stato, sez. VI, 4 dicembre 2017, n. 5651).

Ciò in disparte dal rilievo che nel processo amministrativo il principio sancito dall'art. 64 del c.p.a. non implica che la "non contestazione" finisca per costituire una prova legale. Il giudice può porre a fondamento della decisione la valutazione probatoria di un fatto dal quale il ricorrente ritiene debbano discendere conseguenze sul piano del diritto. I fatti non contestati non sono assunti come veri, ma il giudice dovrà valutarli nel contesto del complessivo materiale probatorio ( ex multis C.G.A. Sicilia, 19 marzo 2021, n. 218).

14. Con il quinto motivo di appello A.S.P.I. evidenzia che al punto 8.2.5. della sentenza appellata il giudice di prime cure aveva affermato che “ con riguardo al termine di esecuzione dei lavori, ai Nuovi Prezzi e agli oneri per la sicurezza, il sesto motivo aggiunto va accolto limitatamente alle lavorazioni di cui ai precedenti § 8.2.2. e 8.2.4., visto che le ragioni che il Ministero ha posto a base della mancata approvazione in parte qua della perizia di variante discendevano dal mancato riconoscimento delle lavorazioni a cui i Nuovi Prezzi e gli oneri per la sicurezza accedevano ”.

A fronte dei motivi di appello formulati pertanto, in tesi attorea, l’accertamento dell’illegittimità dei precedenti capi della sentenza, determinerebbe, in via derivata, l’illegittimità in parte qua della predetta statuizione, poiché andrebbero considerati, nel rapporto concessorio, anche i nuovi prezzi e gli oneri per la sicurezza connessi alle lavorazioni oggetto di appello.

14.1. In via gradata, nella denegata ipotesi in cui dovessero essere rigettati i pertinenti motivi di appello, la sentenza di prime cure , secondo parte appellante, andrebbe contestata anche per omessa pronunzia e violazione delle disposizioni in tema di oneri di sicurezza, atteso che non erano stati esaminati i profili eccepiti in primo grado e riproposti in questa sede.

In tesi di parte appellante, in assenza di qualsivoglia statuizione in ordine alla non condivisibilità tecnica delle modifiche proposte, la decisione di prime cure deve ritenersi illegittima e meriterebbe di essere riformata in quanto, come evidenziato in primo grado, dovrebbe ritenersi che la durata dei lavori vada parametrata ai lavori effettivamente eseguiti, e ciò anche ove i relativi importi non siano riconosciuti a investimento.

14.2. All’infondatezza dei precedenti motivi consegue l’infondatezza del presente motivo nella parte formulata in via principale.

14.3. Parimenti destituito di fondamento è il motivo per la parte formulata in via gradata, dovendo sul punto la sentenza di prime cure essere confermata sia pure integrandone la motivazione.

Giova infatti al riguardo richiamare la giurisprudenza in materia secondo la quale nel giudizio amministrativo l'art. 101 c.p.a. - che fa riferimento a " specifiche censure contro i capi della sentenza gravata " - deve essere coordinato con il principio di effetto devolutivo dell'appello, in base al quale è rimessa al giudice di secondo grado la completa cognizione del rapporto controverso, con integrazione - ove necessario - della motivazione della sentenza appellata e senza che rilevino, pertanto, le eventuali carenze motivazionali di quest'ultima ( ex multis Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2021, n. 3308; 17 gennaio 2020, n. 430; 13 febbraio 2017, n. 609).

Ed invero destituita di fondamento è la doglianza riferita al mancato riconoscimento dei sessanta giorni ulteriori per l’esecuzione dei lavori, che peraltro afferisce al mancato riconoscimento della variante relativa alla demolizione del campo base, la cui approvazione ad opera della concessionaria per il lotto de quo non trova riscontro nell’art. 132 d.lgs. n. 163/2006 invocato dalla parte, ferma restando la regolamentazione interna fra concessionario/stazione appaltante e impresa affidataria/esecutrice dei lavori, sotto la responsabilità e a spese del concessionario.

La critica al riguardo mossa alla sentenza di prime cure peraltro non pare sorretta da interesse a ricorrere in quanto il provvedimento gravato afferisce all’approvazione della variante ad opera del M.I.T. ai soli fini della relativa ammissione ad investimenti.

Parimenti, per quanto concerne i costi della sicurezza, è indubbio che essendosi con la variante affidati lavori ulteriori, dovessero essere aggiornati i costi della sicurezza nei rapporti tra concessionario ed appaltatore, ma è altrettanto indubbio che gli stessi non potessero essere ammessi a investimenti, non ricorrendo i presupposti per la loro approvazione da parte del Ministero.

Pertanto occorre separare i due piani, quello del rapporto fra concessionario/stazione appaltante e appaltatore e quello dei rapporti fra concedente e concessionario che presuppongono il riconoscimento dei lavori eseguiti in variante da parte del Ministero, con la conseguenza che i costi non riconosciuti restano a carico del concessionario.

15. Stante l’infondatezza dei motivi di appello sin qui vagliati, va parimenti respinto il primo motivo di appello, nella parte in cui A.S.P.I. ha censurato la sentenza di prime cure per non essersi espressa sulla violazione dell’art. 10 bis l. n. 241/1990.

Ed invero, rispetto ai motivi accolti dal primo giudice è evidente come la censura di carattere formale, debba intendersi assorbita dal primo giudice, mentre relativamente ai motivi respinti, oggetto del presente atto di appello, avuto riguardo all’infondatezza dei motivi sostanziali, quali innanzi esaminati, ben può farsi applicazione, vertendosi su attività vincolata, anche alla luce dei princìpi di contabilità pubblica, nonché dello stesso art. 132 d.lgs. n. 163/2006, invocato da parte appellante – secondo quanto innanzi precisato - della sanatoria giurisprudenziale di cui all’art. 21 octies comma 2, prima parte l. n. 241/1990, essendo risultato all’esito del giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

È infatti noto che l'annullabilità di un provvedimento amministrativo adottato in violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti deve essere esclusa qualora, per la natura vincolata dell'atto, il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, siccome rigidamente predisposto da una norma o da altro provvedimento sovraordinato, senza che all'amministrazione residui facoltà di scelta tra determinazioni diverse. Il principio rileva anche in ipotesi di mancata comunicazione del preavviso di rigetto dell'istanza, in violazione dell'art. 10 bis l. n. 241/1990. In sostanza, la natura vincolata del provvedimento rende irrilevante l'omessa comunicazione del preavviso di diniego ai sensi dell'art. 21 octies l. n. 241/1990 ed esclude la configurabilità, in capo ai destinatari, di un affidamento suscettibile di tutela ( ex multis Cons. Stato, sez. V, 1 luglio 2024, n. 5778; Cass. civ., sez. I, 10 giugno 2020, n. 11083, ord.).

16. Vertendosi in materia di attività vincolata e di questioni prettamente giuridiche pertanto alcuno spazio residuava, secondo quanto del resto correttamente evidenziato dal primo giudice – che non è pertanto incorso nel lamentato vizio di omessa pronuncia - per l’espletamento di una C.T.U. o di una verificazione.

17. L’appello va dunque respinto, dovendo confermarsi la sentenza di prime cure sia pure in parte con diversa motivazione.

18. Sussistono nondimeno eccezionali e gravi ragioni, avuto riguardo alla complessità delle questioni esaminate, per compensare integralmente fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta, confermando la sentenza di primo grado in parte con diversa motivazione.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Diana Caminiti	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO