Pubblicato il 01/03/2021

N. 01724/2021REG.PROV.COLL.

N. 09226/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9226 del 2016, proposto da VI AG, AN EL, AL RI, EP LD, AR RE, EP D'CO, SS UI, AN PR, AN IU, NC AR NC, ED AR IE SM, VI IA AL, CI AR IT AN, LV PA, EL TO, VI La RA, NA AR RI, rappresentati e difesi dall'avvocato Giovanni Ferrau', domiciliato presso la Cons. Di Stato Segreteria in Roma, piazza Capo di Ferro 13, rappresentati e difesi dall'avvocato EP Mingiardi, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via G. D'Annunzio 39/A;
NI La DE, LO HI AN, VA AV, AR ER AN IU, AL CI, EP CC, AR Di TO, LV IO, rappresentati e difesi dall'avvocato Giovanni Ferrau', domiciliato presso la Cons. Di Stato Segreteria in Roma, piazza Capo di Ferro 13;
NU US, ER LE, RI LLBA, EP EL, rappresentati e difesi dall'avvocato Giovanni Ferrau', domiciliato presso la Cons. Di Stato Segreteria in Roma, piazza Capo di Ferro 13, rappresentati e difesi dall'avvocato EP Mingiardi, con domicilio digitale come da Pecda Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via G. D'Annunzio 39/A, rappresentati e difesi dall'avvocato Giovanni Battista Scalia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
LO CH NT AN, rappresentato e difeso dall'avvocato EP Mingiardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via G. D'Annunzio 39/A, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Battista Scalia, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ufficio Scolastico Regionale per la Sicilia - Direzione Generale, non costituito in giudizio;

nei confronti

PA LA CO non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza 21 luglio 2016, n. 8363 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. III- bis

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2021 il Cons. Vincenzo Lopilato. L’udienza si è svolta ai sensi degli artt. 25 del decreto-legge 137 del 28 ottobre 2020 e 4 comma 1, del decreto - legge 28 del 30 aprile 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.

FATTO e DIRITTO

1.˗ Le parti indicate in epigrafe hanno partecipato a talune procedure concorsuali che si sono svolte nella Regione Sicilia e che hanno determinato un contenzioso giudiziale pendente.

In particolare: i ) le suddette parti nel 2004 hanno partecipato ad un corso-concorso, il cui esame finale è stato sostituito dal legislatore, nel corso di svolgimento, dalla presentazione di una relazione finale, con annullamento dell’intero concorso con sentenze n. 477 e n. 478 del 2009 del Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Sicilia; ii ) con legge 3 dicembre 2010, n. 202, è stata disposta la rinnovazione delle prove concorsuali già svolte; iii ) le parti indicate non hanno superato le prove, con proposizione di ricorso giurisdizionale ancora pendente.

In questo contesto è intervenuto nuovamente il legislatore che, con l’art. 1, commi 87-89, della legge 13 luglio 2015, n. 107, ha previsto una particolare procedura volta al superamento del contenzioso in atto, ammettendo, tra gli altri, le parti allo svolgimento di una procedura, alla quale hanno partecipato con esito negativo.

2.˗ Le parti hanno proposto ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, per motivi riproposti in sede di appello e riportati nei successivi punti.

3.˗ Il Tribunale amministrativo, con sentenza 21 luglio 2016, n. 8363, ha rigettato il ricorso.

4.˗ I ricorrenti di primo grado hanno proposto appello.

4.1.˗ Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, chiedendo il rigetto dell’appello.

4.2.˗ La Sezione, con ordinanza 12 maggio 2017, n. 2037, ha rigettato la domanda cautelare, rilevando che « non emergono elementi tali da indurre ad incidere sulle motivate statuizioni della impugnata sentenza del Tar e sugli effetti degli atti impugnati in primo grado ».

5.˗ La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 18 febbraio 2021.

6.˗ In via preliminare, deve essere dichiarata la sopravvenuta carenza di interesse per i seguenti appellanti: FI AR; RI NA AR; AG VI; EL AN; RI AL; LD EP; D’CO EP; UI AS; PR AN; NC NC AR; SM ED AR IE; AL VI IA; AN CI AR IT; PA LV; TO EL.

7.˗ L’appello non è fondato.

8.˗ La Sezione si è già pronunciato, con riguardo alla impugnazione della stessa sentenza da parte di altri appellante, con decisione 5 ottobre 2020, n. 5826.

9.˗ Con un primo motivo gli appellanti hanno rilevato l’erroneità della sentenza impugnata e degli atti impugnati e, in particolare, del decreto ministeriale n. 499 del 2015, nella parte in cui ha previsto una prova scritta e non invece una mera relazione finale dopo il corso intensivo, cosi vanificando le esigenze sottese alla suddetta normativa volta ad eliminare il contenzioso in atto e consentire un agevole accesso a chi avesse già superato le prove e avesse un contenzioso in atto.

Il motivo non è fondato.

L’art. 1, comma 87, della legge n. 107 del 2015 prevede che «a l fine di tutelare le esigenze di economicità dell'azione amministrativa e di prevenire le ripercussioni sul sistema scolastico dei possibili esiti del contenzioso pendente relativo ai concorsi per dirigente scolastico di cui al comma 88, con decreto del Ministro dell'istruzione, dell'università e della ricerca, da emanare entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono definite le modalità di svolgimento di un corso intensivo di formazione e della relativa prova scritta finale, volto all'immissione dei soggetti di cui al comma 88 nei ruoli dei dirigenti scolastici ».

La procedura è riservata, ai sensi dell’art. 1, comma 88, della suddetta legge: a) ai « soggetti già vincitori ovvero utilmente collocati nelle graduatorie ovvero che abbiano superato positivamente tutte le fasi di procedure concorsuali successivamente annullate in sede giurisdizionale, relative al concorso per esami e titoli per il reclutamento di dirigenti scolastici indetto con decreto direttoriale del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca 13 luglio 2011, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, 4a serie speciale, n. 56 del 15 luglio 2011 »; b) ai « soggetti che abbiano avuto una sentenza favorevole almeno nel primo grado di giudizio ovvero non abbiano avuto, alla data di entrata in vigore della presente legge, alcuna sentenza definitiva, nell’ambito del contenzioso riferito ai concorsi per dirigente scolastico di cui al decreto direttoriale del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca 22 novembre 2004, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, 4a serie speciale, n. 94 del 26 novembre 2004, e al decreto del Ministro della pubblica istruzione 3 ottobre 2006, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, 4a serie speciale, n. 76 del 6 ottobre 2006, ovvero avverso la rinnovazione della procedura concorsuale ai sensi della legge 3 dicembre 2010, n. 202 ».

La fonte primaria prevede lo svolgimento di un corso intensivo e di una « prova scritta finale ».

L’espressione « prova scritta finale » deve essere intesa, in linea con quanto concretamente fatto dall’amministrazione con il decreto ministeriale impugnato, nel senso che deve svolgersi una vera e propria prova scritta concorsuale.

A questo esito si perviene sulla base delle seguenti ragioni.

Sul piano letterale, la fonte primaria utilizza l’espressione « prova scritta finale » che significa lo svolgimento di un concorso che contempla una prova scritta. Se il legislatore avesse voluto prevedere la diversità modalità procedimentale indicata nell’atto di appello lo avrebbe fatto espressamente.

Sul piano sistematico, l’interpretazione proposta è l’unica conforma a Costituzione.

La Costituzione impone, per l’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni, lo svolgimento di un concorso pubblico, che deve consentire, di regola, l’accesso a tutti (art. 97, ult. co., Cost.). Le limitazioni soggettive possono essere ammesse soltanto quando ricorrono particolari ragioni di interesse pubblico.

Nella fattispecie in esame, il legislatore ha introdotto una deroga soggettiva e non oggettiva alle modalità di reclutamento dei dirigenti, prevedendo una legittimazione alla partecipazione limitata soltanto a coloro che sono specificamente indicati nel comma 88 e che, come nella specie, hanno un contenzioso in atto.

Questa eccezione alla regola della partecipazione generalizzata si giustifica in quanto, come rilevato dalla Corte costituzionale, era necessario « dare una definitiva soluzione al contenzioso amministrativo che ha investito alcuni concorsi, evitando che i relativi effetti continuassero a rendere problematica la programmazione del servizio e aumentassero il fenomeno delle reggenze » (sentenza 22 maggio 2019, n. 106).

Non può, però, ritenersi che vengano modificate le modalità oggettive di reclutamento con eliminazione sostanziale della stessa procedura concorsuale. Tale esito si sarebbe posto in contrasto con il principio costituzionale del pubblico concorso.

Né varrebbe rilevare che le parti appellanti hanno già superato prove concorsuali, sia perché l’affermazione è generica, in presenza di più parti appellanti, sia perché l’unico dato comune che risulta è rappresentato dall’avere un giudizio amministrativo pendente.

L’agevolazione per la posizione degli appellanti è consistita nel potere partecipare ad un concorso “riservato” solo ad essi senza, pertanto, dovere “concorrere” con altri soggetti.

10.˗ Con altri motivi, proposti in via subordinata, si assume la nullità della sentenza e l’illegittimità della procedura il mancato esame delle seguenti doglianze: a) mancato rispetto dei tempi di svolgimento della prova, con non ragionevolezza della decisione di fare svolgere la prova soltanto tre giorni dopo la conclusione del corso formativo; b) mancanza di controlli e ammissione al concorso di persone non identificate; c) assenza di comunicazione delle date di svolgimento della prova, mancata esatta individuazione della tipologia di prova finale, delle materie oggetto della prova e dell’orario del suo inizio, con violazione del principio di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativo; d) i criteri di valutazione sarebbero stati resi noti lo stesso giorno di svolgimento della prova finale e, quindi, non sarebbero stati conoscibili ex ante da parte dei candidati; e) i due componenti della commissione sarebbero appartenenti all’area scolastica, in contrasto con l’art. 2, comma 4, del decreto ministeriale n. 499 del 2015, che prevede che uno dei commissari deve essere esperto di organizzazioni pubbliche o privato con competenze in campo organizzativo e gestionale; f) incompatibilità di uno dei candidati, prof. Lupica, in quanto aveva ricoperto la qualifica di dirigente scolastico presso un istituto dove uno dei candidati svolgeva il ruolo di vicepreside; g) la busta con la traccia estratta presentava profili di effrazione sui lembi di chiusura, non essendo correttamente chiusa; inoltre, dopo il sorteggio di tale busta, non veniva data lettura delle altre tracce presenti nelle due buste non estratte; h) l’abbinamento delle buste con i dati anagrafici veniva svolto in assenza dei candidati, con la sola presenza dei componenti della commissione; i) a seguito della visione di alcuni elaborati, ottenuto mediante accesso ai documenti amministrativi, si riscontravano possibili segni di riconoscimento; l) assenza di notazioni positive o negative sugli elaborati, il che rende non comprensibile le ragioni del non superamento della prova.

In via preliminare, deve rilevarsi come il mancato esame dei motivi non determina nullità della sentenza ma consente alla parte soccombente di riproporli, come è avvenuto nella specie.

Tali motivi non sono fondati, in quanto: i ) per le lettere a-d) non è stata indicata come l’asserita violazione delle regole procedimentali abbia inciso sull’esito finale del concorso per i singoli appellanti; ii ) per la lettera e), non è indicato neanche un principio di prova volto a dimostrare che il commissario nominato non avesse le competenze quale esperto nei settori sopra indicati; iii ) per la lettera f), l’asserita incompatibilità è genericamente dedotta e, comunque, il commissario è stato poi sostituito; iv ) per la lettera g), da un lato, la deduzione è generica e non idonea, per come formulata, a dimostrare la violazione del principio dell’anonimato, dall’altro, la mancata lettura delle altre tracce non è di per sé motivo di annullamento dell’intera procedura; v ) per la lettera h), la violazione è genericamente dedotta e, comunque, non risultano anche qui elementi per ritenere che siano stato violate le regole dell’anonimato; vi ) per la lettera i), si tratta di un vizio che potrebbe, se effettivo, condurre ad escludere il singolo candidato ma, in mancanza di una dimostrazione della violazione delle regole di imparzialità, non può desumersi la caducazione dell’intera procedura; vii ) la motivazione, preceduta da criteri, è adeguata, non risultando necessarie le notazioni sull’elaborato.

11.˗ La natura della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, riuniti i giudizi:

a) dichiara l’improcedibilità dell’appello proposto dalle parti indicate in motivazione (punto 6);

b) dichiara infondato, per le restanti parti, gli appelli proposti con i ricorsi indicati in epigrafe;

c) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2021 con l'intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Bernhard Lageder, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Vincenzo Lopilato	Sergio Santoro

IL SEGRETARIO