Pubblicato il 18/07/2025

N. 06370/2025REG.PROV.COLL.

N. 08798/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8798 del 2023, proposto da
NE RO S.p.A., RO S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Crisafulli, Giorgia Romitelli ed Anna Mazzoncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore Servizi Energetici - Gse S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Crisostomo Sciacca e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Crisostomo Sciacca in Roma, via di Porta Pinciana n. 6;

nei confronti

Alperia S.p.A. (Già Sel Ag S.p.A.), non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 12984/2023 depositata in data 1/8/2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Gestore Servizi Energetici - Gse S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 luglio 2025 il Cons. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti gli avvocati Angelo Crisafulli e Giovanni Sciacca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Oggetto del presente giudizio è il provvedimento del G.S.E. di data 6 ottobre 2015, recante accoglimento della richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione degli impianti da fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici, nella parte in cui ha considerato l'impianto sito in “Isola Santa” Comune di Careggine (LU) come impianto di generazione di energia elettrica da fonte idraulica a bacino o a serbatoio e non come impianto di generazione energia elettrica da fonte idraulica acqua fluente.

2. I fatti salienti della vicenda e del procedimento possono essere compendiati nei termini seguenti:

2.1. La NE RO S.p.a. è soggetto responsabile dell’impianto idroelettrico, sito in località “Isola Santa” nel Comune di Careggine (Provincia di UC), per il quale, in data 27 gennaio 2015, ha presentato al Gestore dei Servizi Energetici domanda di accesso ai meccanismi incentivanti ex art. 10 del Decreto Ministeriale del 6 luglio 2012.

2.2. In data 28 aprile 2015, con preavviso di rigetto n. GSEWEB/P20150021209, il Gestore ha esposto i motivi ostativi all’ammissione dell’impianto al beneficio, rilevando che:

a) “ Sulla base della documentazione inviata, si rappresenta che la Copia del progetto autorizzato è carente di timbri, corredati dei relativi protocolli, apposti dalla Provincia di UC (con riferimento al Titolo Concessorio n. 617 del 18/02/2014 e al Titolo di Autorizzazione Unica n. 5399 del 20/11/2014 rilasciati rispettivamente dal Servizio Difesa del suolo, Viabilità e Trasporti Dif. Suolo – U.O.S. Gestione del rischio idraulico, progettazione, autorizzazione invasi e dal Sevizio Difesa del suolo, viabilità e trasporti-Dif. Suolo Ufficio gestione demanio idrico e VIA, indicati dal Soggetto Responsabile nella richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione) ”;

b) “ Si rappresenta inoltre che: non è stata inviata una planimetria, in accordo con le Procedure Applicative, capitolo 4, paragrafo 4.1.2, comprendente tutte le opere idrauliche (presa/canali/bacini/condotte/restituzione) e un profilo idraulico funzionale dell’impianto in esame. I disegni planimetrici forniti, infatti, riportano una tavola non chiaramente leggibile; a tal riguardo si segnala che dal documento trasmesso si ha evidenza della presenza di una stazione di sollevamento di cui si richiedono chiarimenti; non è stata trasmessa una copia completa del parere favorevole rilasciato dall’Autorità di Bacino del Fiume Serchio n. 0072207/2013 del 15/04/2013 relativa agli impianti idroelettrici di Villacollemandina, Gramolazzo e Isola Santa (FER005371, FER005369, FER005366); le foto della targa dell’alternatore e della turbina non sono esaurienti al fine di documentare l’effettiva installazione sulla macchine; la scheda tecnica della turbina rilasciata dal costruttore non è riconducibile al modello installato; la ricevuta della consegna della PEC attestante l’invio della comunicazione di fine lavori, trasmessa alla Provincia di UC e al Comune di Careggine, non è riferibile all’invio della suddetta comunicazione, ma è relativa all’invio della comunicazione di inizio lavori ”;

c) “ Si segnala che dall’analisi dei verbali di installazione dei contatori dell’energia prodotta e scambiata, rilasciati dal Gestore di Rete, è stato rilevato che l’indirizzo del punto di connessione, ed in particolare il Comune (Stazzema), non coincide con il Comune in cui è stato installato l’impianto (Careggine) ”.

2.3. A mezzo di osservazioni trasmesse in data 20 maggio 2015, la Società ha replicato alla qualificazione dell’impianto da parte del Gestore, ritenendolo inquadrabile nel novero degli impianti “ad acqua fluente”.

2.4. Il Gestore ha trasmesso alla NE RO S.p.a. il provvedimento n. GSEWEB/P20150085124 del 6 ottobre 2015, con cui ha comunicato l’accoglimento parziale della domanda di accesso ai meccanismi di incentivazione degli impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici, con qualificazione dell’impianto di “bacino/serbatoio”, supportata dalla seguente motivazione: “ Con riferimento all’identificazione della tipologia dell’impianto, si rappresenta che, sulla base della documentazione inviata e nello specifico del Titolo Concessorio n. 617 del 18/02/2014 e del Titolo di Autorizzazione Unica n. 5399 del 20/11/2014 rilasciati dal Servizio Difesa del suolo, Viabilità e Trasporti rispettivamente dagli Uffici gestione demanio idrico e VIA e dall’U.O.S. gestione del rischio idraulico, progettazione, autorizzazione invasi (indicati dal Soggetto Responsabile nella richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione), l’impianto in oggetto utilizza la risorsa idrica rilasciata a valle della diga di Isola Santa e destinata al deflusso minimo vitale (DMV) per la conseguente utilizzazione a scopo idroelettrico nella nuova centrale generatrice. La centrale in oggetto ricade, quindi, nella tipologia a bacino/serbatoio e non in quella ad acqua fluente, indicata dal Soggetto Responsabile nella richiesta di accesso agli incentivi .”

3. La NE RO S.p.a., con ricorso n.r.g. 15807/2015, ha adito il T.A.R. Lazio, impugnando il provvedimento del G.S.E. del 6 ottobre 2015 nella parte in cui ha considerato l'impianto sito in località "Isola Santa" nel Comune di Careggine (LU) come impianto di generazione di energia elettrica da fonte idraulica “a bacino” o “a serbatoio” e non come impianto di generazione di energia elettrica da fonte idraulica ad “acqua fluente”.

3.1. La Società, nel ricorso di primo grado, ha articolato due autonomi motivi (estesi da pagina 7 a pagina 15 del gravame).

4. Con l’impugnata sentenza n. 12984/2023, pubblicata in data 1° agosto 2023, il T.A.R. Lazio, dopo aver richiamato alcuni propri precedenti, ha respinto il ricorso, ritenendolo infondato, e condannato la Società ricorrente al pagamento delle spese di lite, liquidate in euro 2.000,00.

5. La NE RO S.p.a., con ricorso in appello notificato in data 30 ottobre 2023, ha formulato i seguenti motivi di gravame (estesi da pagina 7 a pagina 21):

I. Erronea applicazione del paragrafo 1.1.1 dell’Allegato 2 al D.M. 6 luglio 2012. Erronea applicazione del paragrafo 1.3.4 delle “Procedure applicative del D.M. 6 luglio 2012 contenenti i regolamenti operativi per le procedure d’asta e per le procedure di iscrizione ai registri” predisposte dal GSE. Erronea applicazione del D.M. 4 luglio 2019. Erronea applicazione dell’art. 12 delle Disposizioni sulla legge in generale. Erronea applicazione dell’art. 97 della Costituzione. Travisamento, difetto dei presupposti, carenza di istruttoria, illogicità, difetto di motivazione .

II. Erronea applicazione degli artt. 3 e 10 bis della L. 7 agosto 1990, n. 241. Erronea applicazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione del divieto di integrazione postuma della motivazione. Difetto di motivazione, contraddittorietà .

Ha inoltre chiesto, in via istruttoria, disporsi verificazione.

6. Il Gestore dei Servizi Energetici si è costituito in giudizio, in data 13 novembre 2023, con atto di stile.

7. In vista della fissata udienza, parte appellante ha depositato memoria difensiva, in data 29 maggio 2025, insistendo nelle deduzioni in atti.

8. All’udienza pubblica del 1 luglio 2025 le parti hanno discusso la causa che è stata quindi trattenuta in decisione.

DIRITTO

9. L'appello non è fondato.

9.1. In punto di fatto occorre precisare che l’Impianto in questione utilizza “la portata d’acqua rilasciata a titolo di deflusso minimo vitale dalla diga di Isola Santa – a servizio dell’impianto a bacino di Torrite – necessaria a garantire il deflusso minimo vitale nel fiume Turrite Secca” (come ammesso dall’appellante a pag.9 dell’appello).

Ebbene, questa Sezione ha avuto occasione di occuparsi delle problematiche sviluppate nel ricorso in epigrafe in occasione di altri contenziosi, insorti tra le medesime parti, del tutto sovrapponibili e definiti con recenti decisioni del 25/02/2025 n.1640 e 1642, alle quali intende richiamarsi.

9.2. In primo luogo, occorre muovere dall’inquadramento normativo della fattispecie, approfondito nella decisione di questa Sezione n. 2129/2025 del 14.3.2025 nei termini che seguono:

< In particolare, viene in rilievo la disciplina contemplata dal D.M. 6 luglio 2012, avente ad oggetto, ai sensi dell’art. 3, comma 1, del citato D.M. del 2012, “le modalità di incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti, alimentati da fonti rinnovabili diverse da quella solare fotovoltaica, nuovi, integralmente ricostruiti, riattivati, oggetto di intervento di potenziamento o di rifacimento, aventi potenza non inferiore a 1 kW e che entrano in esercizio in data successiva al 31 dicembre 2012”.

In relazione agli impianti idroelettrici, il D.M. in esame, all’art. 4, comma 3, lett. b), prevede che accedono direttamente ai meccanismi di incentivazione quelli aventi “potenza nominale di concessione fino a 50 kW, la cui soglia è elevata a 250 kW, se trattasi di impianti che rientrano in una delle seguenti casistiche: i. realizzati su canali o condotte esistenti, senza incremento di portata derivata; ii. che utilizzano acque di restituzioni o di scarico; iii. che utilizzano il deflusso minimo vitale al netto della quota destinata alla scala di risalita, senza sottensione di alveo naturale”.

L’Allegato 1 del D.M. 6 luglio 2012 indica la vita utile convenzionale, le tariffe incentivanti e gli incentivi per i nuovi impianti, distinguendo per la fonte rinnovabile idraulica le tipologie di impianto ad acqua fluente e a bacino/serbatoio.

L’Allegato 2 del D.M. 6 luglio 2012 offre le definizioni degli impianti a fonti rinnovabili incentivabili, prevedendo, in relazione agli impianti idroelettrici, al punto 1.1.1, che essi “possono essere del tipo ad acqua fluente, a bacino e a serbatoio secondo la terminologia dell’UNIPEDE”.

Ebbene, l’UNIPEDE (disposizioni cui rinvia - come visto - l’Allegato 2, punto 1.1.1, del D.M. 6 luglio 2012) riporta la “Classificazione delle derivazioni idroelettriche” specificando, al punto 2.3.6, che esse “sono classificate in differenti categorie in funzione dell’utilizzazione che è possibile fare degli apporti che esse ricevono, secondo che tali apporti debbano essere turbinati in un intervallo di tempo molto breve, o che invece possano essere conservati per periodi di una certa durata”.

Per distinguere le tipologie il punto 2.3.6 delle norme UNIPEDE precisa che “Si definisce generalmente un criterio basato sulla durata di riempimento dell’invaso “D”, con la portata annua media corretta”.

In particolare, con riguardo alle “Derivazioni ad acqua fluente”, al punto 2.3.6.1, l’UNIPEDE specifica che “Queste derivazioni vengono normalmente impiegare per un servizio di base e utilizzano la portata di volta in volta presente”, rispettando la seguente formula: D ≤ 2h.

Pertanto, secondo le sopra richiamate definizioni dell’UNIPEDE, la peculiarità degli impianti ad acqua fluente si rinviene nella capacità di utilizzare la “portata di volta in volta presente”, ossia quella che fluisce nel corso d’acqua che, per sua natura, non può garantire all’impianto idroelettrico di utilizzare un flusso d’acqua costante.

Come correttamente evidenziato dal T.a.r. nella impugnata pronuncia (cfr. pagg. 6 e 7), “… secondo le suddette definizioni dell’UNIPEDE, la peculiarità degli impianti ad acqua fluente consiste nella capacità di utilizzare la “portata di volta in volta presente”, ossia quella che fluisce nel corso d’acqua che, per sua natura, non può garantire all’impianto idroelettrico di utilizzare un flusso d’acqua costante. Al contrario, gli impianti “a bacino/serbatoio” rientrano tra gli “impianti programmabili”, che lasciano al Produttore il potere di programmare la produzione di energia elettrica in base alle proprie scelte e/o esigenze in quanto, diversamente dagli impianti ad acqua fluente, che adoperano la “portata di volta in volta presente”, si servono della capacità di accumulo del bacino che consente di accumulare l’acqua in un tempo diverso da quello in cui viene utilizzata.”.

Sul punto, in ordine alla possibilità, contestata dalla società HDE, di utilizzare tale criterio della programmabilità o meno del flusso d’acqua ai fini dell’inquadramento dell’impianto, va sottolineato che il D.M. 6 luglio 2012, ovverosia la normativa applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, in particolare l’art. 2, comma 1 prevede che “Ai fini del presente decreto si applicano le definizioni riportate all’articolo 2 del decreto legislativo n. 28 del 2011, le definizioni di cui all’articolo 2 del decreto legislativo n. 79 del 1999, escluso il comma 15, le definizioni riportate all’articolo 2, comma 1, del decreto legislativo n. 387 del 2003, con esclusione delle lettere a) ed e), le definizioni di cui all’articolo 183 del decreto legislativo n. 152 del 2006 e successive modificazioni …”.

L’art. 2, comma 1, lett. b), del decreto legislativo n. 387/2003 (recante “Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità”) statuisce espressamente che gli “impianti alimentati da fonti rinnovabili programmabili” sono gli “impianti alimentati dalle biomasse e dalla fonte idraulica, anche tramite impianti di accumulo idroelettrico attraverso pompaggio puro ad esclusione, per quest’ultima fonte, degli impianti ad acqua fluente, nonché gli impianti ibridi, di cui alla lettera d)”.

Pertanto, è la stessa normativa applicabile alla fattispecie in esame ad indicare il criterio in questione come parametro da utilizzare ai fini della classificazione dell’impianto idroelettrico come impianto a bacino/serbatoio ovvero ad acqua fluente.

A tal riguardo, va altresì rimarcato che la ratio sottesa al D.M. 6 luglio 2012, il quale contempla un regime di maggior favore per gli impianti ad acqua fluente rispetto a quello previsto per gli impianti a bacino/serbatoio, riconoscendo ai primi una tariffa incentivante di importo superiore, è rinvenibile nell’esigenza di compensare i più elevati costi di produzione di energia cui vanno incontro i titolari di impianti ad acqua fluente.

Invero, come è stato condivisibilmente evidenziato dalla difesa del GSE, tali ultimi impianti (i.e. ad acqua fluente) non sono gestibili con una programmazione preventiva, in quanto sfruttano il flusso naturale dei corsi d’acqua. Pertanto, non è consentito al produttore prevedere in anticipo per ogni periodo dell’anno il quantitativo di energia che verrà generata.

In altri termini, in alcuni periodi dell’anno la portata naturale del fiume sarà maggiore e, quindi, si potrà produrre più energia, in altri periodi sarà minore; pertanto, anche il quantitativo di energia prodotta sarà minore.

Di conseguenza, il produttore non potrà stabilire in anticipo quanta energia verrà venduta e a quale prezzo, essendo anche il prezzo dell’energia - come noto - soggetto a continue variazioni.

In considerazione di quanto sopra osservato, risulta chiaramente che, essendo gli impianti ad acqua fluente non programmabili, per produrre più energia le centrali debbono essere costantemente in funzione, necessitando quindi di un maggior numero di dipendenti ed implicando più elevati costi di produzione.

All’opposto, gli impianti a bacino/serbatoio sono programmabili, in quanto l’acqua proviene da un invaso e, pertanto, attraverso la capacità di accumulo del bacino, tali impianti consentono al produttore sia di regolare il quantitativo di energia da generare, sia di stabilire quando produrla, in funzione del costo della stessa di volta in volta previsto e del prezzo di vendita.

Conseguentemente, il titolare di un impianto a bacino/serbatoio può sostenere costi di produzione dell’energia inferiori, rispetto a quelli connessi ad un impianto ad acqua fluente e, soprattutto, può decidere di vendere quando il prezzo dell’energia è più alto.

Alla luce di tali argomentazioni si comprende chiaramente la scelta del legislatore di stabilire per questa ultima tipologia di impianti una tariffa incentivante di importo più elevato, rispetto a quella prevista per gli impianti a bacino/serbatoio.

Inoltre, come visto in precedenza, la peculiarità degli impianti ad acqua fluente, consistente nell’utilizzare la portata di volta in volta presente, si traduce per l’UNIPEDE in un tempo di riempimento dell’invaso D minore o uguale a 2 ore.

Pertanto, allorquando un impianto idroelettrico presenta un invaso che, alla portata media nominale, si riempie in un tempo minore o uguale a due ore, tale impianto può considerarsi ad acqua fluente, poiché significa che la produzione di energia elettrica dipende unicamente dall’acqua che fluisce nel corso d’acqua.

Dunque, esemplificando, con riferimento ad un impianto ad acqua fluente possono verificarsi tre ipotesi: 1) quando c’è flusso di acqua, l’impianto produce energia; 2) quando nel corso d’acqua vi è una secca o non fluisce acqua, l’impianto produce energia nel tempo necessario all’utilizzo dell’acqua accumulata nell’invaso (che, se operasse alla portata media di concessione, sarebbe minore o uguale a 2 ore); 3) quando nel corso d’acqua vi è magra ovvero un minor flusso rispetto all’ordinario, l’impianto produce un quantitativo di energia minore a quello che produrrebbe in condizioni normali.

Ciò premesso, l’UNIPEDE offre ulteriori indicazioni sulle derivazioni idroelettriche con riserva d’acqua.

In particolare, al punto 2.3.6.2 sulle “Derivazioni con riserva d’acqua” si specifica che:

«Le “derivazioni idroelettriche con riserva d’acqua” immagazzinano tutti o parte degli apporti nei propri invasi allo scopo di produrre nelle ore di maggiore richiesta.

In funzione della durata di riempimento dell’invaso (D) si distinguono:

- le derivazioni a bacino se 2 h < D < 400 h;

- le derivazioni a serbatoio se D ≥ 400.

Queste derivazioni hanno in generale un funzionamento che permette di eseguire una regolazione del carico.

Per estensione, le derivazioni che risultino direttamente collegate all’esercizio di una derivazione con invaso a monte e i cui apporti intermedi siano trascurabili devono essere classificate nella stessa categoria di quella che le condiziona».

Pertanto, prendendo in considerazione quanto precisato nella citata definizione UNIPEDE, nel caso in cui il DMV venisse rilasciato da uno sbarramento tale da non determinare un invaso a monte (ad esempio, briglie o traverse), in ipotesi di secca totale del corso d’acqua nell’alveo a valle dello sbarramento non verrebbe neppure rilasciato il DMV.

In detta eventualità, secondo quanto specificato dall’UNIPEDE, un impianto realizzato a valle delle opere idrauliche di rilascio del DMV di un impianto idroelettrico ad acqua fluente (posto a monte) dovrebbe esso stesso essere classificato come impianto ad acqua fluente.

Analogamente un impianto realizzato a valle delle opere idrauliche di rilascio del DMV di un impianto idroelettrico a bacino/serbatoio (posto a monte) dovrebbe essere classificato come impianto a bacino/serbatoio, mutuando - come nell’ipotesi precedente - per “derivazione” (in forza del punto 2.3.6.2 nelle norme UNIPEDE richiamate dall’Allegato 2, punto 1.1.1, del D.M. 6 luglio 2012) la natura del primo impianto posto a monte >.

Ne discende la reiezione delle censure formulate dalla società avverso la pronuncia impugnata, con cui si contesta la correttezza dell’iter motivazionale seguito dal T.a.r., che si fonda, in realtà, sui medesimi criteri e sulle stesse definizioni riportate nella disciplina richiamata dalla appellante.

9.3. Né può invocarsi il contenuto delle FAQ pubblicate dal GSE in data 25 febbraio 2021 e relative all’ambito di applicazione del D.M. 23 giugno 2016 e del D.M. 4 luglio 2019; infatti, il tenore letterale dell'art. 22, comma 2, d.m. 4 luglio 2019 è chiaro nel definire gli impianti che hanno ricevuto gli incentivi di cui al decreto 23 giugno 2016 come quelli che possono essere classificati ad acqua fluente.

Secondo l'appellante il richiamo nel d.m. del 2019 al decreto del 2016 dovrebbe far ritenere che la previsione dell'art. 22.2 varrebbe anche per le fattispecie, come è quella di cui è causa, regolate dal d.m. del 2012 che è identico a quello del 2016.

Ma se così fosse sarebbe stato semplice indicare anche gli incentivi erogati grazie al d.m. del 2012 tra quelli che consentivano di classificare un impianto come ad acqua fluente.

Come si evince chiaramente dalla lettura dell’art. 22, comma 2, del D.M. 4 luglio 2019, “Gli impianti idroelettrici su acquedotto che hanno avuto accesso agli incentivi di cui al decreto 23 giugno 2016 sono considerati impianti ad acqua fluente. Ai fini del presente decreto e del decreto 23 giugno 2016, gli impianti idroelettrici si classificano a bacino/a serbatoio o ad acqua fluente sulla base dell’effettiva capacità del produttore elettrico di conservare o meno l’apporto idrico per l’utilizzo energetico differito”.

È evidente come il menzionato art. 22 del D.M. 4 luglio 2019, così come le FAQ del GSE, si riferiscano in realtà ad impianti che sono stati ammessi agli incentivi di cui al D.M. 23 giugno 2016 e al D.M. 4 luglio 2019.

L’impianto di proprietà della ditta appellante, invece, ha beneficiato degli incentivi di cui al D.M. 6 luglio 2012.

La qualificazione dell’impianto deve, pertanto, conformarsi al principio generale del tempus regit actum , non potendo tendenzialmente acquisire rilievo la successiva qualificazione normativa di impianto ad acqua fluente.

D’altra parte, l’art. 22, comma 2, del D.M. 4 luglio 2019 richiama unicamente il D.M. 23 giugno 2016 e non già il D.M. 6 luglio 2012.

9.4. Come ha osservato questa Sezione con le richiamate decisioni, siamo di fronte a norme che attribuiscono incentivi e che devono pertanto essere di stretta interpretazione come previsto anche dal diritto unionale oltre che dal nostro ordinamento giuridico.

La caratteristica degli impianti ad acqua fluente consiste nella capacità di utilizzare la "portata di volta in volta presente" ovvero quella portata che scorre nel corso d'acqua, il che non può garantire all'impianto idroelettrico l'utilizzazione di flusso d'acqua costante. Inoltre, l'assenza di un flusso costante d'acqua non consente la programmabilità della produzione, sicché gli impianti ad acqua fluente non sono programmabili.

La possibilità, per un impianto che consta di un invaso come quello per cui è causa, di non accumularvi l'acqua, ma di rilasciare costantemente un Deflusso Minimo Vitale, non comporta che lo stesso possa definirsi un impianto ad acqua fluente, poiché per questi ultimi può verificarsi la possibilità che il flusso non sia costante ed in momenti di particolare scarsità esso sia inidoneo a produrre energia elettrica. Questa circostanza di fatto è chiaramente evincibile dalla lettura della documentazione in atti, sicché risulta del tutto inutile svolgere sul punto alcuna istruttoria.

La Sezione con la sentenza 5098/2023 ha precisato: < Il ragionamento di parte appellante non può essere condiviso non potendosi fare a meno delle definizioni UNIPEDE, al quale il D.M. 6 luglio 2012 fa rinvio, secondo cui un impianto che sfrutta il DMV (Deflusso minimo vitale) deve essere classificato nella stessa tipologia dell'impianto che ne condiziona l'esercizio. Del resto, come correttamente osservato dal GSE, è di tutta evidenza che nessun corso d'acqua naturale è caratterizzato da una portata costante di acqua. Circa la effettiva riconducibilità della disciplina di riferimento al citato D.M., si deve convenire con quanto osservato da parte appellata a proposito del fatto che questo costituisce la normativa ratione temporis vigente, invece che i decreti ministeriali successivi, dovendosi così valorizzare il rinvio da esso operato alla "terminologia dell'UNIPEDE" (punto 1.1 dell'Allegato 2).

Le posizioni contrapposte assunte dalle parti sulla questione riflettono un diverso modo di approcciare il tema in esame opinandosi, da un lato, nel senso che occorre far prevalere il fatto che si tratta di un flusso d'acqua che proviene da una diga ed è quindi fisiologicamente diversa da questa ovvero che il fatto stesso che sia garantito il flusso implica l'assenza di rischio di secca tale da giustificare l'incentivazione.

Ritiene il Collegio che la necessaria lettura della menzionata previsione secundum rationem impone di far prevalere la seconda impostazione dovendosi così valorizzare la provenienza del flusso d'acqua dalla diga e della sua conseguente fisiologica continuità. Parte appellante osserva al riguardo che anche un bacino racchiuso da una diga può prosciugarsi e quindi il deflusso interrompersi, ma si tratta di un evento, seppur materialmente possibile, del tutto eccezionale che non contraddice la costante regolarità, secondo una logica ispirata a criteri di assoluta verosimiglianza, del flusso d'acqua proveniente da un bacino .>.

9.5. Pertanto, ribadito come un impianto a valle mutui da quello a monte la natura giuridica, come rilevato al punto 2.3.6.2 della disposizione UNIPEDE (al quale il D.M. 6 luglio 2012 fa rinvio) sulle “Derivazioni con riserva d’acqua”, ove si specifica che “Per estensione, le derivazioni che risultino direttamente collegate all’esercizio di una derivazione con invaso a monte e i cui apporti intermedi siano trascurabili devono essere classificate nella stessa categoria di quella che ne condiziona l’esercizio”, deve ulteriormente ricordarsi come questa Sezione abbia precisato che “anche se l’impugnato provvedimento …… non reca l’esplicito riferimento alla norma UNIPEDE 2.3.6.2, è evidente …….. che GSE si è fondato sul principio di cd. “derivazione” di cui alla citata disposizione UNIPEDE” (14 marzo 2025, n. 2129).

10. La violazione dell'art. 10 bis l. 241/1990, parimenti contestata, non appare sussistente.

10.1. La stessa appellante adduce come il Gestore avesse segnalato < talune carenze riscontrate in sede di verifica della documentazione trasmessa dalla Società a corredo dell’istanza presentata – ivi compresa quella relativa all’assenza di timbri, corredati dei relativi protocolli, nella copia del progetto autorizzato – rilevando, a tale ultimo proposito, che “La copia del progetto autorizzato consentirà … di verificare, tra l’altro, se l’impianto in esame possa essere inquadrato come un impianto ad acqua fluente”: il medesimo Gestore ha quindi rappresentato che le circostanze evidenziate costituivano motivi ostativi all’accoglimento della richiesta di incentivazione e ha dunque invitato NE RO a presentare, entro 10 giorni dalla ricezione della nota in questione, eventuali osservazioni e/o documenti. ….. A ciò la Società ha provveduto con nota inoltrata il 20 maggio 2015, nella quale, in relazione al profilo sopra indicato e di interesse ai fini della presente controversia, si legge quanto segue: “Con riferimento al fatto che l’impianto è stato indicato ad acqua fluente Vi rammentiamo che esso è stato costruito per il parziale recupero delle perdite di energia dovute al rilascio del DMV (Deflusso Minimo Vitale) ovvero per utilizzare una portata continua determinata da un obbligo di legge. Non è quindi possibile nessun accumulo e/o variazione delle portate DMV a prescindere dal volume disponibile nell’eventuale invaso a monte, in quanto l’entità della portata costante di deflusso è definita dalle normative ambientali in atto. Minime e sporadiche variazioni dell’energia immessa in rete sono legate esclusivamente a minime variazioni del salto disponibile” .>.

La parte risulta quindi aver interloquito sul punto (configurazione impianto ad acqua fluente o a bacino).

11. L’appellante lamenta come il GSE “ non si sia minimamente curato di dare conto delle ragioni sottese al mancato accoglimento delle osservazioni prodotte dalla Società a seguito del Preavviso di rigetto, e ciò in palese violazione degli artt. 3 e 10 bis della L. n. 241/1990 ”.

Ma, per pacifica giurisprudenza, ove l’avvio del procedimento o il preavviso di rigetto non siano stati pretermessi, “ nessun obbligo di specifica confutazione delle analitiche deduzioni dell’interessato grava sull’Amministrazione ” (Cons. Stato, Sez. III, 7 gennaio 2022, n. 45).

12. In ogni caso, l’eventuale carenza motivazionale sarebbe irrilevante, come rilevato con la richiamata decisione della sez. n.1640/2025, < poiché il provvedimento assunto ha carattere vincolante; l'epoca cui risale l'atto impugnato non consente di applicare ratione temporis l'art. 12, comma 1, lett. i), d.l. 76/2020 che ha novellato l'art. 21-octies l. 241/1990 stabilendo che "la disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell'art. 10-bis" (Cons. Stato, Sez. II, 24 novembre 2021, n. 7882) >.

13. Conclusivamente, l’appello dev’essere respinto.

14. Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati esaminati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell'art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato, come chiarito dalla giurisprudenza costante (per tutte: Consiglio di Stato sez. II, n.8247/2023 e giur. ivi richiamata). Gli specifici argomenti secondari non espressamente esaminati sono stati pertanto ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

15. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo, con distrazione in favore dell’avv. Giovanni Crisostomo Sciacca, dichiaratosi antistatario.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta e condanna l’appellante a rifondere al

Gestore Servizi Energetici le spese di giudizio, liquidate in euro quattromila/00, oltre accessori se dovuti, distratte in favore dell’avv. Giovanni Crisostomo Sciacca.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 1 luglio 2025 e 15 luglio 2025, con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maria Stella Boscarino	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO