Pubblicato il 12/06/2025

N. 05101/2025REG.PROV.COLL.

N. 00225/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 225 del 2023, proposto da TO SO, rappresentato e difeso dagli avvocati Davide Furlan e Federico Pagetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Olbia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Luca Mazzeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

I Tramonti Società Semplice, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) n. 00312/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Olbia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2025 il Cons. Rosario Carrano e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con il ricorso di primo grado, il sig. TO SO ha impugnato il provvedimento del 31 luglio 2014, n. 206, con cui il SUAP del Comune di Olbia ha autorizzato la società semplice “I Tramonti” all’ampliamento di un fabbricato residenziale sito in località Porto Rotondo, ai sensi dell’art. 2 della legge regionale n. 4/2009, lamentando il fatto che l’opera penalizzerebbe l’adiacente edificio di sua proprietà sotto il profilo del panorama, chiedendo, altresì, la condanna del Comune di Olbia al risarcimento dei conseguenti danni.

A fondamento di tali domande il ricorrente ha dedotto, in primo luogo, l’assenza dei presupposti per l’utilizzo della procedura autorizzativa mediante SUAP in quanto all’epoca riservata agli imprenditori, mentre la controinteressata, quale società semplice, non avrebbe mai esercitato attività commerciale, tanto che il fabbricato di sua proprietà è sempre stato adibito a residenza estiva dei soci.

Ha esposto, inoltre, che la DUAP presentata dalla controinteressata, con allegata la dichiarazione del progettista di conformità alle norme igienicosanitarie, sarebbe relativa a un immobile e a un committente differenti da quello oggetto d’intervento, con la conseguente carenza di tale documento essenziale.

A seguito di apposita istruttoria, il Comune di Olbia ha depositato un’articolata memoria difensiva dalla quale è emerso che: - l’attestazione di conformità del progetto alla disciplina igienico-sanitaria era presente all’interno della pratica edilizia contestata, quale Allegato A-2 della DUAAP (pagine da 28 a 34: doc. 3); - l’autocertificazione di conformità alle norme igienico-sanitarie (punto 6 della relazione tecnica illustrativa, pagina 41: doc. 3) non era necessaria perché già correttamente presentata nell’ambito di un precedente procedimento, come tale già in possesso del Comune, mentre l’autocertificazione relativa ad altro progetto edilizio era stata richiamata per mero errore; - il titolo edilizio oggetto del presente giudizio non costituiva una “variante al P.U. 14/2011”, trattandosi, piuttosto, di un’autorizzazione nuova, rilasciata a seguito della presentazione di una nuova DUAAP, una volta intervenuta la scadenza della precedente, risalente al 2011, rispetto alla quale, dunque, il nuovo titolo edilizio è totalmente autonomo.

2. – Con la sentenza impugnata, il T.a.r. ha respinto il ricorso, evidenziando che “ In base a tali chiarimenti, che neppure la ricorrente ha specificamente contestato (quanto meno in punto di fatto) nelle proprie memorie di replica, deve, quindi, escludersi la fondatezza delle censure dedotte in relazione agli aspetti sopra descritti, in quanto l’impugnato titolo edilizio è stato rilasciato sulla scorta di tutta la documentazione necessaria ” (pag. 3 della sentenza impugnata).

Inoltre, ha respinto la censura avente ad oggetto l’asserita inutilizzabilità della procedura di SUAP, non avendo la società carattere imprenditoriale, in quanto la “ speciale procedura gestita dal SUAP non comporta alcuna deviazione dalle ordinarie regole edilizie sostanziali, che restano quelle previste dallo strumento urbanistico vigente e dalla normativa generale di riferimento ” oltre al fatto che tale procedura “ è stata, poi, estesa dal legislatore alla generalità delle pratiche edilizie, ancorché presentate da cittadini privi di qualifica imprenditoriale e per finalità residenziali ” (pag. 4 della sentenza impugnata).

Pertanto, qualificando la disciplina del procedimento SUAP come “norme sul procedimento”, ha ritenuto applicabile l’art. 21 octies , comma 2, legge n. 241/1990 “ non avendo parte ricorrente indicato alcun fondato elemento ostativo sostanziale alla realizzabilità dell’intervento edilizio in discussione ” (pag. 4 della sentenza impugnata).

3. – Con atto di appello, il sig. TO ha impugnato la sentenza.

3.1. – Con il primo motivo di appello (pag. 7-10), ha reiterato la censura relativa all’inapplicabilità della speciale procedura SUAP (art. 1, commi 16 e ss, l.r. Sardegna n. 3/2008), per carenza dei presupposti soggettivi (qualità di imprenditore) e oggettivi (impianto produttivo) deducendo, inoltre, una violazione del principio del tempus regit actum da parte del primo giudice.

3.2. – Con il secondo motivo di appello (pag. 11-14), ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha qualificato la censura alla stregua di un vizio non invalidante, in quanto le “ norme sul procedimento ” rilevanti ai fini dell’art. 21 octies sarebbero solo quelle “ di un procedimento amministrativo legittimamente utilizzabile ”, mentre ciò non sarebbe nel caso di specie; in secondo luogo, ha dedotto l’erroneità del ragionamento del primo giudice con cui è stata ricavata la natura soltanto formale del vizio dal sopravvenuto mutamento normativo; infine, ha ribadito il proprio interesse all’annullamento del provvedimento impugnato, in quanto, in tal caso, la normativa concernente il piano casa non potrebbe essere più applicata (l.r. n. 4/2009 e l.r. n. 8/2015, il cui art. 17, co. 2, è stato dichiarato incostituzionale con sentenza n. 24 del 2022).

3.3. – Con il terzo motivo di appello (pag. 14-15), ha dedotto la contraddittorietà della sentenza impugnata, nella parte in cui ha, da un lato, considerato parte integrante del procedimento l’autocertificazione presentata nell’ambito di un precedente procedimento e, dall’altro alto, ha definito quella impugnata un’autorizzazione “ nuova, rilasciata a seguito della presentazione di una nuova DUUAP ”, del tutto autonoma rispetto a quella nel cui ambito è stata depositata l’autocertificazione di conformità alle norme igienico – sanitarie.

3.4. – Con il quarto motivo di appello (pag. 15-17), ha dedotto la violazione del principio del contraddittorio, in quanto il T.a.r., con l’ordinanza istruttoria non si sarebbe limitato a chiedere chiarimenti o documenti all’amministrazione, ma si sarebbe spinto fino a sollecitare la costituzione in giudizio del Comune consentendo il deposito di “ memorie e documenti utili ”, con conseguente violazione anche dell’art. 73 c.p.a. in ordine ai termini processuali.

3.1. – Infine, ha riproposto la domanda di risarcimento del danno (pag. 17-20 dell’appello), costituito dalla “ diminuzione della veduta panoramica godibile dalla sua abitazione ” (c.d. vista mare), nonché dalla “ diminuzione di valore del medesimo edificio di sua proprietà ”, quantificato in via equitativa, rispettivamente, in euro 25.000,00 per il danno da perdita del panorama e in euro 75.000,00 per il danno da diminuzione del valore dell’abitazione.

4. – Con apposita memoria, si è costituita l’amministrazione resistente, chiedendo il rigetto del ricorso.

5. – All’udienza pubblica del 16 gennaio 2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

6. – Preliminarmente, il Collegio ritiene di poter trattare congiuntamente i primi due motivi di appello in quanto strettamente connessi.

7. – Con tali censure, infatti, la parte appellante lamenta la violazione della disciplina in materia di procedura speciale SUAP (art. 1, commi 16-30, l.r. Sardegna n. 3/2008), per carenza dei presupposti soggettivi (qualità di imprenditore) e oggettivi (impianto produttivo), con conseguente inapplicabilità dell’art. 21 octies , legge n. 241 del 1990.

8. – Tali censure sono fondate.

9. – Invero, l’art. 1, comma 16, della legge regionale della Sardegna 5 marzo 2008, n. 3, ha previsto “ l’attivazione presso i comuni anche in forma associata dello Sportello unico per le attività produttive (SUAP) ” stabilendo che “ Il SUAP è responsabile di tutti i procedimenti amministrativi relativi alle attività economiche e produttive di beni e servizi e di tutti i procedimenti amministrativi inerenti alla realizzazione, all’ampliamento, alla cessazione, alla riattivazione, alla localizzazione e alla rilocalizzazione di impianti produttivi, ivi incluso il rilascio delle concessioni o autorizzazioni edilizie ” (comma 16).

Inoltre, per quanto qui interessa, si precisa che le relative richieste e dichiarazioni “ sono presentate al SUAP del comune nel cui territorio è situato l’impianto produttivo. Le altre amministrazioni, compresa quella regionale, dichiarano l’irricevibilità delle richieste e delle dichiarazioni loro presentate se di competenza del SUAP ” (comma 20, primo e secondo periodo).

A livello di normativa statale, invece, viene in rilievo l’art. 5, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (testo unico edilizia), il quale nel prevedere l’istituzione dello sportello unico per l’edilizia, aggiunge che “ Resta comunque ferma la competenza dello sportello unico per le attività produttive definita dal regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 7 settembre 2010, n. 160 ” (art. 5, comma 1- bis , t.u. edilizia)

10. – Orbene, da tale quadro normativo, si evince come l’errata applicazione della speciale procedura riservata alle attività produttive, debba essere configurata alla stregua di un vizio di incompetenza e non semplicemente quale violazione procedurale, come invece ritenuto dal primo giudice, venendo in rilievo un provvedimento amministrativo adottato da uno sportello unico diverso da quello competente per legge.

Nel caso di specie, è pacifico che il provvedimento impugnato del 31 luglio 2014, n. 206, sia stato emanato dal SUAP del Comune di Olbia all’esito della speciale procedura prevista dalla suddetta legge regionale (art. 1, commi 16 e ss., l.r. Sardegna n. 3/2008), ma è altrettanto pacifico che tale procedura non poteva essere applicata nella specie per carenza dei presupposti soggettivi (qualità di imprenditore) e oggettivi (impianto produttivo) in capo alla società controinteressata (società semplice “I Tramonti”).

Pertanto, dovendo qualificare tale violazione come vizio di incompetenza, alla luce della stessa normativa regionale, ne deriva l’inapplicabilità dell’art. 21 octies , legge n. 241 del 1990.

Inoltre, si tratta di un vizio avente carattere assorbente rispetto alle restanti censure, vertendosi in tema di poteri non ancora esercitati su cui il giudice non può pronunciarsi in nessun caso (art. 34, comma 2, c.p.a.).

11. – In senso contrario, non vale argomentare in ordine alla sostanziale legittimità del provvedimento impugnato, con conseguente qualificazione del vizio come non invalidante, oltre alla sopravvenuta circostanza secondo cui tale procedimento è stato poi esteso anche ai soggetti non imprenditori (art. 1, legge r. n. 24 del 2016).

11.1. – In primo luogo, infatti, la sostanziale legittimità di un provvedimento adottato da una amministrazione incompetente deve ritenersi irrilevante, dal momento che il vizio di incompetenza non può mai essere degradato a vizio non invalidante.

Sul punto, è sufficiente richiamare, anche ai sensi dell’art. 88, comma 1, lett. d), c.p.a., l’orientamento di questa sezione secondo cui deve ritenersi “ preferibile l’opzione interpretativa che privilegia la natura sostanziale del vizio di incompetenza, e che, di riflesso, esclude la sua emendabilità ai sensi dell’art. 21- octies , comma 2, della legge n. 241 del 1990 ” (Cons. Stato, sez. IV, 11 settembre 2023, n. 8252).

11.2. – In secondo luogo, poi, deve ritenersi irrilevante anche la sopravvenuta estensione di tale procedimento SUAP ai soggetti non imprenditori (art. 1, legge r. n. 24 del 2016), in quanto, secondo un orientamento assolutamente consolidato, la legittimità di un provvedimento amministrativo deve essere valutata con riguardo alla legge vigente al momento della sua adozione, in base al principio del tempus regit actum , essendo irrilevanti eventuali sopravvenienze normative (tra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 31 marzo 2025, n. 2627 e precedenti conformi).

12. – In conclusione, quindi, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado e, per l’effetto, deve disporsi l’annullamento del provvedimento impugnato, ferma restando la riedizione del potere amministrativo alla luce dell’effetto conformativo della presente sentenza.

13. – Le spese di lite devono essere compensate in ragione della situazione di oggettiva incertezza in materia, idonea a configurare una delle “ altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni ” rispetto a quelle tipizzate dall’art. 92 c.p.c., che consentono la compensazione integrale delle spese di lite (cfr. Corte cost. n. 77 del 2018).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla il provvedimento impugnato.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Rosario Carrano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Rosario Carrano	Gerardo Mastrandrea

IL SEGRETARIO