Pubblicato il 25/02/2025

N. 01643/2025REG.PROV.COLL.

N. 04675/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4675 del 2021, proposto da TE RO, rappresentata e difesa dall'avvocato Mario Reffo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Casalnuovo di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Luisa Errichiello e Luigi Schiavone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione seconda) n. 4859 del 27 ottobre 2020

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Casalnuovo di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4- bis , cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria del giorno 4 dicembre 2024 il consigliere Ofelia Fratamico e udita per il comune l’avv. Maria Luisa Errichiello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

- dalla disposizione dirigenziale n. 16241 del 16 aprile 2014 del Comune di Casalnuovo di Napoli concernente il rigetto della domanda di condono del 10 dicembre 2004 prot. 50077 ai sensi della legge n. 326/2003 relativa alle opere di “ Sbancamento all’interno di esistenti locali adibiti a deposito, di pertinenza di abitazioni, per ricavare maggiore altezza al Corso Umberto I n. 10 insistente sulla particella n. 280 del foglio 7”;

- dalla disposizione dirigenziale n. 16237 del 16 aprile 2014 del Comune di Casalnuovo di Napoli di rigetto della domanda di condono del 10 dicembre 2004 prot. 50078 ai sensi della L. 326/2003 relativa a “ Difformità nella realizzazione di passo carrabile e relativo varco di accesso con cancello su Via Arcora su un’area distinta in catasto con particella n. 2980 del foglio di mappa n. 7 ;”

- dalle relazioni istruttorie prot. 120 del 5 febbraio 2014 e prot. 195 del 19 febbraio 2014;

- dalle comunicazioni di avvio del procedimento prot. 11020 e 11022 del 14 marzo 2014;

- nonché da ogni altro eventuale atto preordinato, connesso e conseguenziale del procedimento.

2. Tali provvedimenti sono stati impugnati dalla sig.ra RO TE dinanzi al T.a.r. per la Campania sulla base dei seguenti motivi:

a) violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell'art. 32 del d.l. 30.9.2003 n. 269 convertito in legge 24.11.2003 n. 326 e succ. mod e int., eccesso di potere, erronea determinazione dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, violazione del giusto procedimento;

b) violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell'art. 32 del d.l. 30.9.2003 n. 269 convertito in legge 24.11.2003 n. 326 e succ. mod e int., violazione della circolare 17 giugno 1995, n. 2241/ul del Ministero dei lavori pubblici (pubblicata in G.U. 18 agosto 1995, n. 192) eccesso di potere, erronea determinazione dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, violazione del giusto procedimento;

c) violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell'art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e succ. mod e int., eccesso di potere, difetto di motivazione;

d) violazione e falsa applicazione d.P.R. n. 380/2001., l.r. Campania n. 19/2001. l.r. Campania n. 19/2009, così come modificata dalla l. r. n. 1/2011, violazione art. 97 Cost. e legge n. 241/90, violazione e falsa applicazione del regolamento edilizio comunale di Casalnuovo di Napoli, eccesso di potere, carenza di istruttoria, difetto di motivazione, perplessità, irragionevolezza e illogicità;

e) illegittimità derivata.

3. Con la sentenza n. 4859 del 27 ottobre 2020 il T.a.r. per la Campania ha rigettato il ricorso, condannando la ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore del Comune.

4. La originaria ricorrente ha chiesto al Consiglio di Stato di riformare la suddetta pronuncia, affidando il proprio appello a due articolati motivi così rubricati:

I - error in iudicando, violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 32 del d.l. 269/2003 conv in legge n. 326/2003, eccesso di potere, violazione dell’art. 43 della l.n. 47/1985, erronea determinazione dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, violazione del giusto procedimento, controversia, violazione dell’art. 112 c.p.c. e del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, difetto assoluto di motivazione, error in iudicando, violazione dell’art. 43 della l.n. 47/1985, richiamato dall’art. 32 del d.l. n. 269/2003 conv. in legge n. 326/2003, nonché dell’art. 3 co. 2 lett. b) della l. r. Campania n. 10/2004, violazione dell’art. 39 co 4 della l.n. 724/1994, travisamento, mancato esame di un punto decisivo della controversia, motivazione illogica;

II – error in iudicando violazione e falsa applicazione dell’art. 32 del d.l. 269/2003 conv. in legge n. 326/2003, eccesso di potere, violazione dell’art. 43 della l.n. 47/1985, erronea determinazione dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, violazione del giusto procedimento, violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 32 del d.l. 269/2003 conv. in legge n. 326/2003, violazione della circolare 17 giugno 1995 n. 2241/UL del Ministero dei lavori pubblici (pubblicata in GU 18 agosto 1995 n. 192) eccesso di potere, erronea determinazione dei presupposti di fatto e di diritto, violazione del giusto procedimento.

5. Si è costituito in giudizio il Comune di Casalnuovo di Napoli, eccependo l’inammissibilità e, in ogni caso, l’infondatezza nel merito dell’appello avversario.

6. Con memorie del 22 ottobre 2024 e del 2 novembre 2024 e repliche del 5 novembre 2024 le parti hanno ulteriormente sviluppato le loro argomentazioni, insistendo nelle rispettive conclusioni.

7. All’udienza straordinaria del 4 dicembre 2024 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

8. L’odierna appellante, proprietaria degli immobili di cui ai dinieghi di condono, ha dedotto l’erroneità e l’ingiustizia della sentenza impugnata, nella quale il T.a.r. non avrebbe adeguatamente considerato né il dettato dell’art. 43 della legge n. 47/1985 né il fatto che “alla data del 7 febbraio 2004 gli interventi edilizi oggetto della domanda di condono…comprendevano opere edilizie (già) autorizzate legittimamente che non erano ancora ultimate (tompagnature), ma erano coperte da legittimità in quanto autorizzate dallo stesso Comune con la concessione edilizia n. 32/2000 in virtù di regolare progetto”, cosicché sotto tale profilo il rigetto dell’istanza di sanatoria sarebbe stato emanato dall’Amministrazione “sulla base di un accertamento intempestivo e frutto di valutazioni superficiali”.

9. L’odierna appellante ha, inoltre, lamentato la violazione da parte del T.a.r. dei principi “in tema di opere minime necessarie per accedere al condono” per i quali anche “ solo le pilastrature e i solai” avrebbero dovuto considerarsi “sufficienti”, nonché l’omesso svolgimento della richiesta verificazione per l’accertamento di tale circostanza fattuale.

10. Evidenziando, poi, il riferimento dell’art. 43 della legge n. 47/1985 alle “strutture realizzate”, l’originaria ricorrente ha sostenuto che, in ogni caso, alla data fissata dalla legge di sanatoria le opere edificate avessero acquistato una fisionomia tale da rendere ormai riconoscibile il disegno progettuale e la destinazione dell’immobile, sia pure non ultimato nelle rifiniture, con conseguente condonabilità dell’abuso, anche in base a quanto previsto dalla circolare del Ministero dei lavori pubblici n. 2241/UL del 1995.

11. Le suddette doglianze sono in parte inammissibili e per il resto infondate per le ragioni di seguito illustrate.

12. Non ammissibili sono, preliminarmente, come puntualmente eccepito dalla difesa del Comune, le censure di violazione dell’art. 43 della legge n. 47/1985 e quelle relative alla pretesa legittimità dei lavori eseguiti successivamente alla data del 31 marzo 2003 perché ricompresi nei titoli edilizi in precedenza ottenuti per diverse opere costruttive, in quanto non espressamente articolate nel ricorso di primo grado e, dunque, formulate per la prima volta dinanzi a questo Consiglio di Stato in violazione del divieto dei nova in appello di cui all’art. 104 c.p.a. A ciò può aggiungersi, da un lato, che l’art. 43, c. 5 della legge n. 47/1985 (che fa riferimento alle opere non ultimate per effetto di provvedimenti amministrativi o giurisdizionali) non sarebbe stato comunque applicabile nella fattispecie in questione, in cui il verbale di sequestro non è la causa del mancato completamento dell’opera, bensì la sua conseguenza, visto che esso è intervenuto successivamente alla data di scadenza del termine di efficacia della concessione edilizia, dall’altro che, come osservato di recente anche dall’Adunanza Plenaria, “in materia edilizia, la totale difformità tra quanto assentito e quanto edificato si verifica non solo in caso di ampliamento non autorizzato, ma anche nel caso di mancato completamento della costruzione e vi sia un aliud pro alio . Il permesso di costruire consente di realizzare solo l'opera descritta nel progetto e avente caratteristiche fisiche e funzionali ben determinate: l'abuso per totale difformità sussiste nel caso di realizzazione di <<un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche e planivolumetriche>>. Ciò è ravvisabile quando il manufatto sia stato parzialmente edificato con il cd. <<scheletro>> e anche quando sia oggettivamente diverso rispetto a quello progettato, dovendosi un'opera qualificare abusiva per totale difformità ogni qual volta il risultato finale consista in una struttura che non è riferibile a quella assentita. Nei casi di "divergenza tra consentito e realizzato" rientra il non finito architettonico, il quale è ravvisabile quando le opere realizzate sono incomplete strutturalmente e funzionalmente, tanto da far individuare un manufatto diverso da quello autorizzato, oppure quando vi è stata la modifica dello stato dei luoghi con la realizzazione di un quid che neppure consenta di ravvisare un volume” (Cons. Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2024, n. 14).

13. Non meritevoli di accoglimento sono, poi, le ulteriori doglianze volte a dimostrare il fatto che le opere edificate sui luoghi di causa potessero, alla data del 31 marzo 2003, dirsi “ ultimate” o comunque realizzate in modo tale da individuare in modo univoco la struttura dell’immobile in questione e la sua volumetria e da rendere così sanabili gli abusi.

14. Premesso, infatti, in linea di diritto, che la dimostrazione dell'integrazione del requisito dell'anteriorità dell'ultimazione dell'opera rispetto al termine di legge del 31 marzo 2003 (sia in sede procedimentale, sia in sede giudiziale) fa carico al soggetto privato che abbia presentato la domanda di condono ex l. n. 326/2003, atteso il carattere eccezionale di tale istituto e stante l'operatività del principio della “vicinanza alla prova” (v. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 9 luglio 2018, n. 4168, con ulteriori richiami) e che, dunque, anche la semplice carenza di prova al riguardo deve ritenersi sufficiente per respingere l'istanza (e il ricorso giudiziale), nel caso di specie, all'esito di una valutazione approfondita e unitaria dell'acquisito materiale istruttorio, sia l’Amministrazione comunale sia il T.a.r. risultano aver ragionevolmente escluso la circostanza che l'opera fosse stata realizzata entro la data del 31 marzo 2003, in quanto dal verbale di sequestro della Polizia Municipale n. 09/ED del 7 dicembre 2004 emerge che solo allora la proprietaria “provvedeva a tompagnare un’opera costituita da n. 08 pilastri in pianta con solaio di copertura avente dimensioni di circa 60 mq per una h di circa 3,00 mt” .

15. L’assenza delle tamponature del fabbricato (ossia di tutte le pareti-portata di chiusura perimetrale) che rappresentano strutture essenziali dell’edificio, altrimenti ridotto a mero scheletro, ancora nel dicembre 2004, esclude indubbiamente che l'opera potesse ritenersi ultimata alla data del 31 marzo 2003, non potendo su tale punto incidere neppure il dettato della circolare n. 2241/1995.

16. Dalla mancata integrazione di tale presupposto di applicabilità del condono, specificamente rilevata nei gravati provvedimenti di diniego (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 9 settembre 2019 n. 6107), deriva la legittimità degli atti di rigetto delle istanze di sanatoria avanzate dalla originaria ricorrente, che risultano, dunque, immuni da tutti i denunciati vizi di violazione di legge ed eccesso di potere, senza la necessità di alcun approfondimento istruttorio, del tutto superfluo alla luce degli elementi di causa.

17. In conclusione, l’appello deve essere, come anticipato, integralmente rigettato

18. Le spese del grado di appello seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna l’appellante alla rifusione in favore del Comune delle spese del grado di appello liquidate in € 4.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Carmelina Addesso, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ofelia Fratamico	Marco Lipari

IL SEGRETARIO