Pubblicato il 02/07/2025

N. 05729/2025REG.PROV.COLL.

N. 03777/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3777 del 2022, proposto da
MA ON, IC OZ, AR SO, AN AR IA, RA AR, EM De RO, AR LU AS, R.P. Costruzioni S.r.l., UN AU, RT RI, Grimm S.r.l., GI OL, RI e Co S.a.s., rappresentati e difesi dall'Avvocato Enrico Angelone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alfredo Studio Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini n.30;

contro

Comune di Casalnuovo di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati AR LU Errichiello e Luigi Schiavone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda) n. 06377/2021;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Casalnuovo di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, c.p.a.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 4 giugno 2025 il Cons. Francesca Picardi e uditi per le parti l’Avvocato AR LU Errichiello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.MA ON, IC OZ, AR SO, AN AR IA, RA AR, EM De RO, AR LU AS, UN AU, RT RI, GI OL, nonché le società R.P. Costruzioni s.r.l., Grimm s.r.l., RI e co. S.a.s. di IO e NO RI hanno impugnato dinanzi al T.a.r. per la Campania l’ordinanza n. 9 del 16 marzo 2017, con cui il Comune di Casalnuovo di Napoli ha ingiunto, previa comunicazione dell’avvio del procedimento per il ripristino dello stato dei luoghi (prot. 31975 del 2 settembre 2016), la demolizione delle opere abusive consistenti in una pluralità di box auto, realizzati sulla particella 871 del foglio n. 10, oltre agli atti connessi e conseguenziali. I ricorrenti hanno allegato che lo stesso Comune di Casalnuovo ha originariamente autorizzato, con permesso di costruire n. 64 del 23 giugno 2004, la Società Icos s.n.c. di LO AU a realizzare un edificio destinato a parcheggio auto interrato, ai sensi della legge della Regione Campania n. 19 del 2001 (v. anche il permesso in variante n. 163 del 29 giugno 2005), ma che tali titoli sono stati annullati, all’esito del giudizio instaurato dalla Società Dafne s.a.s. di Ambra G., proprietaria di un immobile confinante, con sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 3458 del 2016. Nelle more di tale originario giudizio l’Amministrazione ha rilasciato il permesso di costruire in sanatoria n. 18 del 16 aprile 2013, ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, e la OS S.r.l. ha alienato i box auto, facenti parte del parcheggio interrato in esame, ai ricorrenti. In particolare, i ricorrenti hanno denunciato la carenza di istruttoria e di motivazione, nonché la violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale; l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione in quanto adottata da un settore dell’amministrazione comunale diverso da quello che ha svolto l’attività istruttoria; l’omesso esame, da parte dell’amministrazione, del rilascio del permesso di costruire in sanatoria n. 18 del 2013 che, superando il precedente titolo edilizio annullato in sede giurisdizionale, ha legittimato le opere in esame; la carenza di motivazione, non essendo esplicitati gli interessi pubblici sottesi all’irrogazione della sanzione demolitoria, nonostante la possibilità, alla luce dell’art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001, di applicare il meno grave trattamento sanzionatorio di tipo pecuniario, nonché la mancata valutazione del legittimo affidamento degli interessati, acquirenti in buna fede dei box auto; l’insussistenza dell’asserito vincolo di inedificabilità (fascia di rispetto stradale) incentrata sulle singole unità e non sull’edificio complessivamente considerato.

2. Il T.a.r., con sentenza n. 6377 del 2021, ha rigettato il ricorso, richiamando il proprio precedente n. 2909 del 2018, adottato in analoga fattispecie. Ad avviso del giudice di primo grado, l’ordinanza di demolizione consegue alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 3458 del 2016, sussistendo sull’area interessata un vincolo di inedificabilità assoluta correlato alla c.d. fascia di rispetto stradale, in ragione dell’adiacenza ad una strada extra urbana di collegamento provinciale (via Nazionale delle Puglie), a tutela della funzionalità e della sicurezza stradale, e si traduce in un annullamento d’ufficio anche del permesso di costruire in sanatoria n. 18 nel 2013. Nella sentenza si è precisato che l’ordinanza di demolizione è stata adottata in conformità delle previsioni regolamentari comunali e, dunque, senza alcun vizio di incompetenza ed è stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, in cui sono state esaustivamente illustrate le motivazioni del provvedimento ed è stato indicato il responsabile del procedimento; peraltro, stante la natura ripristinatoria e reale, è irrilevante l’estraneità dei ricorrenti alla realizzazione dell’intervento.

3. Avverso tale sentenza hanno proposto appello gli odierni ricorrenti, denunciando: 1) l’erroneità della sentenza per non aver riconosciuto ai privati in buona fede una posizione meritevole di tutela, nonostante il comportamento colpevole del Comune, che ha contribuito a ingenerare un legittimo affidamento circa la regolarità delle opere realizzate, tramite il rilascio dei titoli edilizi (tra cui anche il permesso in sanatoria n. 18 del 2013), e per non avere conseguentemente ritenuto necessaria una motivazione rafforzata del provvedimento in ordine alla prevalenza dell’interesse pubblico alla demolizione rispetto all’incolpevole affidamento maturato dai ricorrenti; 2) l’erroneità della sentenza, in quanto, da un lato, la caducazione del permesso in sanatoria n. 18 del 2013 non può discendere dalla sentenza n. 3458 del 2016, riferita solo all’originario titolo abilitativo del 2004, visto che gli effetti del giudicato amministrativo non possono estendersi a provvedimenti adottati dopo l’instaurazione del giudizio e non oggetto di esplicita impugnazione, e, dall’altro lato, è inconfigurabile l’annullamento implicito del provvedimento rilasciato in sanatoria; 3) l’erroneità della sentenza per avere escluso la necessità della comunicazione di avvio del procedimento, in quanto l’apporto partecipativo dei privati al procedimento amministrativo avrebbe condotto il Comune ad adottare un provvedimento diverso da quello concretamente adottato.

4.Il Comune si è costituito, contestando la fondatezza del ricorso.

5. All’udienza di smaltimento del 4 giugno 2025, previo scambio di memorie, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Il primo motivo, con cui si è lamentata l’omessa valutazione della buona fede dei privati, nonostante il legittimo affidamento ingenerato dal comportamento del Comune, è infondato, in quanto il provvedimento oggetto della presente impugnazione è stato adottato in ossequio al giudicato formatosi in ordine alla sentenza del Consiglio di Stato n. 3458 del 2016, senza possibilità, pertanto, da parte dell’Amministrazione di alcuna valutazione discrezionale in ordine all’interesse dei privati in buona fede ed al loro legittimo affidamento.

2. Il secondo motivo di appello, avente ad oggetto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che caducato il permesso di costruire in sanatoria n. 18 del 2013, non merita accoglimento, pur dovendo integrarsi e modificare sul punto le argomentazioni della sentenza impugnata (in cui si legge che “il provvedimento impugnato … reca anche la determinazione di annullamento d’ufficio del permesso di costruire in sanatoria rilasciato nel 2013”).

In primo luogo deve rilevarsi che la motivazione dell’ordinanza di demolizione n. 9 del 2017 esclude la configurabilità di un annullamento, sia pure implicito, in autotutela del permesso di costruire in sanatoria n. 18 del 2013, avendo l’Amministrazione ritenuto i successivi titoli edilizi, assentiti in variante dell’originario permesso di costruire, già travolti dall’annullamento giurisdizionale di quest’ultimo, in quanto provvedimenti dipendenti e non autonomi rispetto al primo (in questo senso depongono anche le difese del Comune: v. p. 5, memoria del 2 maggio 2025, in cui si legge: “appare .. evidente che il p di c. in sanatoria n. 18 del 2013, in quanto strettamente connesso e dipendente dal titolo edilizio originario p. di c. n. 04/2004, non può essere considerato un titolo edilizio autonomo, trovandosi in un rapporto di certa interessenza con il p. di c. n. 04/2013….. la richiesta di sanatoria avanzata in data 9.8.2012, prot. n. 34886, da OS NC …., nasceva dalla necessità di ottenere l’accertamento di conformità ex art. 36 TU Edilizia, di quella parte di box realizzati e già assentiti col permesso n. 64/2004 che tuttavia, in dispregio delle prescrizioni di cui all’art. 6 co. 6 L.R. 19/2001, non risultavano essere stati assegnati in regime pertinenziale di unità immobiliari esistenti. Trattasi, in particolare, dei box posti al Fol. 10, part. 871, rispettivamente sub 3, da 6 a 8, da 11 a 23, da 25 a 40, da 42 a 44, da 47 a 55, da 57 a 61 e da 64 a 66, con esclusione della sanatoria delle restanti unità immobiliari”). Peraltro, l’annullamento implicito in autotutela esigerebbe, comunque, una specifica motivazione in ordine ai suoi presupposti e, cioè, al lasso temporale ed alla prevalenza dell’interesse pubblico rispetto a quello privato (v., ad esempio, Cons. Stato , sez. VI, 14 novembre 2018 , n. 6422, secondo cui, in osservanza del principio di stretta legalità, l'Amministrazione, anziché provvedere “in via diretta”, a distanza di oltre dieci anni, con ordinanza di demolizione a ingiungere il ripristino dello stato dei luoghi — sulla base delle difformità urbanistico-edilizie dell'intervento e dell'assenza della prescritta autorizzazione paesistica — senza motivazione ulteriore alcuna rispetto a quanto indicato nell'ingiunzione, in ordine all'annullamento, in via esplicita o implicita, del titolo abilitativo in sanatoria, avrebbe dovuto far precedere l'emissione dell'ingiunzione a demolire, sussistendone i presupposti, da un provvedimento esplicito e autonomo di esercizio dell'autotutela, corredato delle garanzie, anche motivazionali, previste dall' art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990).

Occorre, dunque, verificare se effettivamente ricorrano, nel caso di specie, i presupposti dell’invalidità cd. caducante, che viene configurata in relazione a quei provvedimenti che, legati strettamente agli atti precedenti della medesima serie procedimentale, ritraggono la loro legittimità unicamente da questi per cui, annullati i primi, perdono parimenti i connotati di validità ed efficacia in modo tanto diretto ed automatico da non richiedere la loro diretta impugnazione (v., ad esempio, Cons.Stato, Sez. IV, 21 settembre 2015, n. 4404). Si tratta, cioè, di una propagazione della nullità, analoga alle dinamiche processualcivilistiche di cui agli artt. 159 e/o 336 c.p.c. La giurisprudenza ha evidenziato la differenza tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, individuando, quali elementi della prima, l’appartenenza, sia dell’atto annullato direttamente sia di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale ed il rapporto di necessaria derivazione dell’atto caducato da quello annullato, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi (ex plurimis, indicando le decisioni più recenti, Consiglio di Stato, sez. V, 26 maggio 2015 n. 2611; id., sez. VI , 27 aprile 2015 n. 2116; id., sez. VI , 9 aprile 2015 n. 1782; id., sez. VI , 30 marzo 2015 n. 1652; id. sez. V, 20 gennaio 2015 n. 163; id., sez. III , 19 dicembre 2014 n. 6174). Pure deve ricordarsi la giurisprudenza civile sul travolgimento, ad opera del giudicato, in virtù dell’effetto espansivo esterno di cui all’art. 336 c.p.c., di tutti gli atti presupponenti, che, sebbene autonomamente impugnabili, trovano il loro indispensabile presupposto in quello annullato (Cass., Sez. V, 29 agosto 2019, n. 21801; Cass., Sez. V, 30 novembre 2023, n. 33425). Invero, nel caso di specie, ricorre appunto tale ultima fattispecie. Il permesso di costruzione in sanatoria, nonostante l’autonomia procedurale rispetto all’originario permesso di costruzione, lo presuppone inevitabilmente, in quanto si innesta su di esso. Più precisamente il permesso in sanatoria incide ed integra l’originario permesso di costruzione, superando problematiche diverse ed ulteriori rispetto a quelle affrontate nella sentenza di annullamento del Consiglio di stato. Da tale premessa deriva che, nel caso di specie, il permesso in sanatoria risulta travolto dalla sentenza di annullamento del Consiglio di stato, in quanto costituisce una mera appendice ed integrazione dell’originario permesso annullato, rispetto a cui non può avere alcuna vita autonoma.

3. Per quanto concerne l’ultima censura, avente ad oggetto la necessità della comunicazione di avvio del procedimento, il provvedimento in esame è stato preceduto dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, ritenuta correttamente esaustiva dal giudice di primo grado. Peraltro, come emerge dalla motivazione del provvedimento impugnato, nel procedimento, grazie all’apporto collaborativo dei partecipanti, l’Amministrazione ha valutato anche il permesso di costruzione in sanatoria n. 18 del 2013, escludendone la necessità di annullamento in autotutela, in quanto già automaticamente caducato in conseguenza dell’annullamento dell’originario permesso di costruire, in virtù della sentenza del Consiglio di Stato n. 2909 del 2018.

4. In conclusione, il ricorso va rigettato. Le spese devono essere integralmente compensate, tenuto conto della complessità delle questioni giuridiche e della peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Carmelina Addesso, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

Francesca Picardi, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO