Pubblicato il 13/02/2025

N. 01201/2025REG.PROV.COLL.

N. 03686/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3686 del 2023, proposto da Acquedotto Pugliese S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Simone Cadeddu, Nicola Ceraolo e Massimo Gentile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ER- Autorita' di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Ministero dell'Ambiente e della Sicurezza Energetica, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Michele RM, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (sezione prima) n. 160/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ER -Autorita' di Regolazione per Energia Reti e Ambiente e del Ministero dell'Ambiente e della Sicurezza Energetica;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all'udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2025 il consigliere Carmelina Addesso e udito per l’appellante l’avvocato Nicola Ceraolo;

Vista l’istanza di passaggio in decisione senza discussione depositata dall’Autorità appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del giudizio sono: a) la delibera dell’Autorità di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente (AR o Autorità) n. 917/2017/IDR, recante la “ Regolazione della qualità tecnica del servizio idrico integrato ovvero di ciascuno dei singoli servizi che lo compongono (RQTI) ” e il relativo allegato A; b) la delibera AR n. 183/2022/R/IDR, avente ad oggetto l’ “ Applicazione del meccanismo incentivante della regolazione della qualità tecnica del servizio idrico integrato (RQTI) per le annualità 2018 – 2019. Risultati finali ” e i relativi allegati A e B.

2. Con delibera n. 917/2017 l’Autorità ha definito i livelli minimi e gli obiettivi di qualità tecnica di tutti i servizi che compongono il servizio idrico integrato, introducendo un meccanismo di incentivazione, articolato in premi e penalità, quantificati a partire dal 2020, sulla base delle performance realizzate da gestori in ciascuno dei due anni precedenti (art. 25).

2.1. La delibera sviluppa un modello di regolazione che considera le condizioni specifiche dei diversi contesti al fine di individuare stimoli corretti ed efficaci per i gestori e che si fonda sulla selettività, la corrispettività, l’effettività, la premialità, la gradualità e la stabilità del sistema.

2.2. Nel dettaglio, il meccanismo si basa su un sistema di macro-indicatori e di indicatori semplici, esplicitati tra gli standard generali dell’RQTI (art. 1.1 lett. b) che descrivono le condizioni tecniche di erogazione del servizio, a cui è associato il già richiamato meccanismo incentivante articolato in premi e penalità.

2.3. Ai fini del presente giudizio, rileva il macro-indicatore M1 “Perdite idriche” (art. 2.2 lett a RQTI; art. 6 dell’allegato A), a cui è associato l’obiettivo di contenimento delle dispersioni e che viene definito tenendo congiuntamente conto sia delle perdite idriche lineari (indicatore M1a: art. 7 dell’allegato A) sia delle perdite idriche percentuali (indicatore M1b: art. 8 dell’allegato A).

2.4. Gli obiettivi di qualità tecnica sono stabiliti, per il 2018, sulla base del valore assunto dai macro-indicatori nell’anno-base (2016) e, a partire dall’anno 2019, sulla base del valore registrato nell’annualità precedente o, laddove non disponibile, sulla base del valore previsto o di quello assunto e validato con riferimento all’annualità più recente (art. 4.2 RQTI).

2.5. Spetta all’ente di governo d’ambito (ECA):

a) effettuare la ricognizione dello stato delle infrastrutture sulla base degli ultimi dati tecnici disponibili (riferiti all’anno 2016);

b) individuare - per ogni gestore - il valore assunto da ciascuno dei macro-indicatori, identificando: b.1) per l’anno 2018, la classe di partenza utilizzando gli ultimi dati tecnici disponibili (riferiti all’anno 2016); b.2) a partire dall’anno 2019, la classe in cui si prevede che possa ricadere ciascuna gestione;

c) identificare - per ogni gestore, e con riferimento a ciascun macro-indicatore - l’obiettivo da conseguire secondo lo standard definito in corrispondenza della classe individuata;

d) esplicitare i singoli interventi volti a conseguire gli obiettivi di cui alla precedente lett. c) (art. 2.3 RQTI).

2.6. Per quanto attiene all’indicatore M1, l’EGA determina per i singoli gestori la classe di appartenenza, sulla base dell’indicatore M1a di perdite idriche lineari (definite come rapporto tra volume delle perdite idriche totali e lunghezza complessiva della rete di acquedotto nell’anno considerato) e dell’indicatore M1b di perdite idriche percentuali (definite come rapporto tra volume delle perdite idriche totali e volume complessivo in ingresso nel sistema di acquedotto nell’anno considerato). In base ai valori di M1a ed M1b relativi all’anno “a”, la tavola 2 dell’allegato A definisce l’obiettivo annuale di riduzione percentuale del volume di perdite per l’anno “a+1”.

2.7. Ai sensi dell’articolo 27 RQTI, il meccanismo incentivante tiene conto dello stato di efficienza conseguito, inteso come livello di maturità tecnologica e gestionale, delle gestioni appartenenti ex ante alla fascia di mantenimento (classe A) per almeno un macro-indicatore e della variazione di efficienza, in termini di entità del miglioramento dei livelli prestazionali iniziali, da parte delle gestioni appartenenti alle classi diverse da A (classi B, C, D cui appartiene AQ, ed E).

2.8. A seconda della classe di appartenenza, i gestori sono, quindi, tenuti a conseguire annualmente: a) un obiettivo minimo di mantenimento (gestori in classe A); b) un obiettivo di miglioramento (gestori in classi diverse da A).

2.9. La valutazione delle performance dei diversi gestori - effettuata ex post - premia/penalizza le migliori/peggiori performance , a seconda anche della classe di partenza, sulla base di un punteggio determinato con l’impiego del metodo “ Topsis ” ( Technique for Order of Preference by Similarity to Ideal Solution ).

2.10. Con delibera 46/2020/R/idr, l’Autorità ha avviato il procedimento per le valutazioni quantitative previste dal meccanismo incentivante, articolando le seguenti fasi: i) identificazione del set di gestioni per le quali si possiede un corredo completo di informazioni (punto 1, lettera a della delibera); ii) attribuzione delle penalità per tutte le gestioni che, al momento della definizione delle graduatorie, non avessero inviato i dati necessari alla valutazione del rispetto degli obiettivi di qualità tecnica (punto 1, lettera b della delibera).

2.11. Con la nota metodologica approvata con delibera n. 98/2022/R/idr, AR ha individuato le casistiche di esclusione/mancata applicazione dal meccanismo incentivante, tra cui la “ mancanza dei dati relativi all’anno base per il calcolo di premi e penali, mancanza di validazione dei dati da parte dei soggetti preposti ” (p.1. lett. b).

2.12. Con delibera 183/2022/R/idr, l’Autorità ha, infine, approvato i risultati finali della prima applicazione del meccanismo incentivante RQTI per le annualità 2018-2019.

3. AQ ha partecipato al meccanismo in questione per le seguenti gestioni: a) gestione ATO Puglia, in cui l’ente di governo dell’ambito è l’Autorità idrica Pugliese; b) gestione ATO Calore Irpino, in cui l’ente di governo dell’ambito è l’Ente idrico Campano.

3.1. Con riguardo alla gestione sub a)- a cui AQ ha partecipato per i macro indicatori M1 (Perdite idriche) e M3 (Qualità dell’acqua erogata)- l’appellante è stata collocata, sulla base dei valori del 2016, nella classe di partenza D per l’indicatore M1 (la penultima), avente un obiettivo minimo di miglioramento annuo del 5% (le successive classi hanno obiettivi del 4% e 2%).

3.2. Gli esiti dell’applicazione del meccanismo incentivante sono stati (all. B, delib. 183/2022/R/idr): a) per il 2018, una penalità per il macro-indicatore M1 di euro 10.554,00 e un premio per il macro-indicatore M3 di euro 101.961,00; b) per il 2019, una penalità per il macro-indicatore M1 di euro 137.728,00 e un premio per il macro-indicatore M3 di euro 157.500,00.

3.3. AQ ha, quindi, ricevuto, a titolo di premi, dalla Cassa per i servizi energetici un totale di euro 259.460,00 (senza vincoli di utilizzo) e ha l’obbligo di accantonare nel proprio bilancio, a titolo di penalità, un totale di euro 148.283,00 da utilizzare per il conseguimento degli obiettivi stabiliti (art. 29 RQTI).

3.4. Quanto alla gestione sub b), è mancato l’invio dei dati relativi all’anno base (2016), sicché, con delibera n. 183/2022/R/idr, l’Autorità ha incluso la gestione ATO Calore Irpino tra i casi di esclusione/mancata applicazione del meccanismo incentivante, inserendola nella tav. 2 dell’allegato A (“ Mancato invio dei dati dell’anno base nell’ambito del MTI-2 Aggiornamento ”).

3.5. Con ricorso di primo grado AQ impugnava la delibera n. 917/2017, lamentando, in sintesi, che gli obiettivi del macro-indicatore M1 sarebbero praticamente irraggiungibili, già in assoluto, oltre che sproporzionati e discriminatori, non tenendo conto delle diverse situazioni di partenza.

3.6. Con successivi motivi aggiunti AQ impugnava la delibera 183/2022/R/IDR, sia nella parte in cui per la gestione Puglia ha stabilito una penalità totale per AQ di euro 10.554 nel 2018 e di euro 137.728 nel 2019 sia nella parte in cui per la gestione ATO Calore Irpino ha escluso l’interessata dal meccanismo di premi/penalità per il mancato invio dei dati.

4. Il T.a.r. per la Lombardia, Milano, con sentenza n 160 del 16 gennaio 2023:

a) dichiarava parzialmente inammissibile il ricorso per motivi aggiunti con riguardo alla gestione ATO Calore Irpino in quanto non notificato ad alcuno dei gestori controinteressati, specificamente individuati nell’allegato B della delibera impugnata;

b) respingeva i rimanenti motivi del ricorso introduttivo e del ricorso per motivi aggiunti, rilevando, in sintesi, che: b.1) gli obiettivi posti dalla RQTI non sono oggettivamente irraggiungibili, come emerge dalla relazione annuale AR del 2021 e dalla tavola 1 dell’allegato B alla gravata delibera n. 183/2022/R/IDR, nella quale sono riportati gli esiti in termini di raggiungimento o meno dell’obiettivo posto per ciascuna gestione; b.2) non può ritenersi irragionevole la scelta di AR di imprimere, attraverso la regolazione della qualità tecnica, un’accelerazione verso il miglioramento qualitativo con obiettivi più stringenti per chi è molto lontano da un livello qualitativo giudicato buono; b.3) il meccanismo di incentivazione prevede premi e penalità in relazione agli obiettivi che sono differenziati per classi, le quali, a loro volta, riflettono la situazione di partenza della gestione; b.4) non può nemmeno sostenersi che gli atti impugnati si pongano in contrasto con il principio di sussidiarietà, mortificando il ruolo dell’ente di governo dell’ambito, poiché il legislatore in materia, in ossequio al disposto di cui all’art. 118 Cost., ha correttamente allocato le funzioni regolatorie al livello centrale, individuando nell’Autorità l’amministrazione competente, secondo canoni di adeguatezza e al fine di garantirne l’esercizio in modo unitario, consentendo comunque alla pianificazione d’ambito di contemplare obiettivi migliorativi.

5. AQ ha interposto appello, notificato in data 14 aprile 2023, articolando quattro autonomi motivi:

I. Erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha dichiarato inammissibile il primo motivo aggiunto: falsa applicazione dell’art. 2.12 L. 481/95; falsa applicazione dell’art. 41.2 cpa; erroneità ed errata interpretazione del petitum; carattere “proprio” dell’atto di motivi aggiunti; integrità del contradittorio

II. Erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha respinto il primo motivo di ricorso con riferimento alle modalità di determinazione degli obiettivi M1 ed alla loro conseguente misura, assoluta e relativa: eccesso di potere per illogicità manifesta, irragionevolezza e disparità di trattamento, carenza di motivazione, contraddittorietà, perplessità e violazione delle leggi matematiche; travisamento dei fatti; violazione del principio di proporzionalità; violazione del principio di non retroattività.

III. Erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui rigetta il primo motivo di ricorso in relazione alla impossibilità di realizzare in meno di un anno gli investimenti per la realizzazione degli obiettivi M1: eccesso di potere per illogicità manifesta, carenza di motivazione, contraddittorietà, perplessità; travisamento dei fatti.

IV. Erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui rigetta il secondo motivo di ricorso: Falsa applicazione degli art. 4.1., 5.1 e 7.3 della Delibera. Eccesso di potere per contraddittorietà, incoerenza, violazione del principio dell’equilibrio economico-finanziario e di quello di sussidiarietà.

V. Riproposizione del primo motivo aggiunto in parte qua rigettato come inammissibile.

6. Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica e AR che, con successiva memoria, ha resistito al gravame, chiedendone la reiezione.

7. Con ordinanza n. 8608 del 2 ottobre 2023 la sezione ha disposto una verificazione sui seguenti quesiti:

1) quali siano gli interventi, diversi dalla sostituzione di metri lineari di tubatura, che possano consentire il raggiungimento dell’obiettivo di migliorare le perdite idriche di cui al macroindicatore M1, precisando se tali interventi erano già posti in essere dalla società appellante, cosicché il miglioramento delle perdite poteva essere conseguito solamente con la sostituzione della tubatura che determinava le perdite idriche;

2) quale era in concreto l’entità della sostituzione della tubatura necessaria per conseguire l’obiettivo previsto per le società, come l’appellante, inserite in classe D;

3) se tale sostituzione fosse concretamente realizzabile nei tempi previsti dalla delibera e con quali costi stimabili.

8. La verificazione è stata affidata al direttore del dipartimento di ingegneria civile ambientale, del territorio, edile e chimica del Politecnico di Bari, con facoltà di delega ad altro professore strutturato del predetto dipartimento.

9. In data 3 ottobre 2023 AR ha depositato istanza di ricusazione del verificatore nominato, ai sensi dell’art. 19, comma 2, c.p.a. evidenziando che il Politecnico di Bari intrattiene rapporti di collaborazione con AQ.

10. Con ordinanza n. 9435 del 2 novembre 2023 la sezione, in accoglimento dell’istanza, ha proceduto alla sostituzione del verificatore, nominando il direttore del dipartimento di ingegneria civile, edile ed ambientale (DICEA) della scuola di ingegneria dell’Università degli studi di Padova, con facoltà di delega ad altro o ad altri (in numero non superiore a due) docenti strutturati della predetta scuola.

11. Con successiva ordinanza n. 3778 del 26 aprile 2024 è stata disposta la proroga dei termini di verificazione, con deposito della relazione entro il 30 settembre 2024 e fissazione dell’udienza per il 3 dicembre 2024.

12. In data 7 novembre 2024 AR ha depositato istanza di rinvio dell’udienza per il mancato deposito entro i termini della relazione di verificazione.

13. Con decreto presidenziale n. 1289 del 20 novembre 2024 l’udienza è stata rinviata alla data del 4 febbraio 2025.

14. In vista dell’udienza di trattazione entrambe le parti hanno depositato memorie e documenti al fine di controdedurre sul piano tecnico alle conclusioni del verificatore.

15. In data 31 gennaio 2025 il verificatore ha depositato la richiesta di liquidazione del compenso.

16. All’udienza del 4 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

17. L’appello è parzialmente fondato nei termini e nei limiti di seguito esposti.

18. Con il primo motivo di appello AQ censura il capo della sentenza che ha dichiarato inammissibile il primo motivo aggiunto proposto avverso la delibera applicativa n. 183/2022 poiché fondato sull’errata considerazione che nessuno dei soggetti evocati in giudizio sarebbe controinteressato: né il Ministero in quanto “ non ha avuto alcun ruolo nei procedimenti nell’ambito dei quali AR ha adottato le delibere gravate ”, né il signor RM in quanto “ utente del SII nell’ambito Puglia [che] non può avere alcun interesse con riguardo all’ambito Calore Irpino in Campania ”.

Deduce che, contrariamente a quanto ritenuto dal T.a.r., rivestono la qualifica di controinteressato sia il Ministero- che detiene poteri di intervento sul titolo concessorio del gestore - sia il signor RM, atteso che l’ambito Puglia e l’ambito Calore Irpino sono entrambi gestiti dalla società ricorrente. Inoltre, anche il motivo aggiunto dichiarato inammissibile in parte qua si innesta su un aspetto specifico di applicazione dell’intero sistema degli obiettivi M1 che il ricorso originario contesta radicalmente nella sua interezza (da cui la veste di controinteressato del signor RM, veste non contestata neanche da ER nelle difese originarie).

Precisa che il ricorso per motivi aggiunti verte, nel suo primo motivo, esclusivamente sulla violazione dei diritti procedurali e non richiedeva di ricalcolare in diminuzione i premi erogati agli altri gestori che, quindi, non rivestivano la qualità di controinteressati. In ogni caso i diritti quesiti dei gestori destinatari delle premialità avrebbero potuto essere salvaguardati sia mediante i poteri discrezionali dell’Autorità – che avrebbe potuto reintegrare la ricorrente nei suoi diritti senza pregiudizio per essi-sia mediante il potere del giudice di limitare l’efficacia demolitoria ex tunc dell’annullamento giurisdizionale.

19. Il motivo è infondato.

20. Per pacifica giurisprudenza, la qualità di controinteressato ai fini della notifica del ricorso, ai sensi dell’art. 41 comma 2 c.p.a., spetta a coloro che, oltre ad essere nominativamente indicati nel provvedimento o comunque agevolmente individuabili in base allo stesso, sono anche portatori di un interesse giuridicamente qualificato alla conservazione dell’atto (Cons. Stato, sez. II, 12/04/2024, n. 3346). E’ controinteressato sostanziale, quindi, il soggetto titolare di un interesse uguale e contrario a quello fatto valere attraverso l’azione impugnatoria, in quanto preordinato al mantenimento della situazione esistente e che riceve un vantaggio diretto e immediato dal provvedimento impugnato (Cons. Stato, sez. VI, 04/08/2023, n. 7544; sez. III, 04/04/2023, n. 3475).

21. Con ricorso per motivi aggiunti AQ ha chiesto l’annullamento della delibera n. 183/2022 nella parte in cui, nell’approvare i risultati finali della prima applicazione del meccanismo incentivante, ha escluso la ricorrente per mancata comunicazione dei dati relativi all’anno base (tav. 2 dell’allegato A).

22. A sostegno del gravame la società ha dedotto che “ il pregiudizio subito a causa di detto errore è la sua esclusione dal meccanismo di premialità / penalità in relazione a tutti i macro-indicatori (per quanto attiene all’ambito campano, di competenza di EIC): e ciò è tanto più grave in quanto risulta alla ricorrente che essa avrebbe raggiunto in Campania tutti gli obiettivi di miglioramento annuali per il 2018 e il 2019, ad eccezione di quelli relativi al Macro-indicatore M5 ”, chiedendo l’annullamento in parte qua dell’allegato A della delibera attuativa (pag. 11 del ricorso per motivi aggiunti).

23. Ne discende che, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, la causa petendi non si identifica nella lesione di un mero diritto procedurale, bensì in quella dell’interesse pretensivo al conseguimento delle premialità previste dal regime regolatorio, avendo raggiunto per l’ATO Calore Irpino tutti gli obiettivi di miglioramento annuali per il 2018 e il 2019.

24. L’ammissione di AQ al meccanismo incentivante - che è il bene della vita a cui la ricorrente aspira con l’annullamento in parte qua della delibera applicativa-produce immediate ricadute nella sfera giuridica dei gestori destinatari di premialità nell’ambito Calore Irpino poiché, ai sensi dell’art. 28 RQTI, il quantum dei premi riconosciuti dipende dal numero dei gestori ammessi alla premialità.

25. I gestori premiati sono, di conseguenza, controinteressati sia in senso formale, poiché individuati nel provvedimento impugnato, sia in senso sostanziale, in quanto subirebbero un pregiudizio dal ricalcolo in diminuzione dei premi conseguenti dall’eventuale ammissione al meccanismo di AQ che, come da essa dichiarato, avrebbe diritto al premio, avendo raggiunto tutti gli obiettivi.

26. Di qui l’onere di notifica ad almeno uno dei gestori dell’ambito Calore Irpino ai sensi dell’art. 41 comma 2 c.p.a.

27. Trattandosi di un onere imposto al ricorrente a pena di decadenza, esso non può essere surrogato e superato dai poteri officiosi del giudice o da quelli discrezionali dell’amministrazione, come sostenuto dall’appellante ( id est , il potere del giudice di disporre l’integrazione del contraddittorio o di modulare gli effetti nel tempo della pronuncia, il potere discrezionale dell’Autorità di reintegrare la ricorrente nei propri diritti, salvaguardando quelli degli atti gestori).

28. La qualifica di controinteressato è variabile dipendente unicamente dagli effetti del provvedimento impugnato e non può essere condizionata dall’efficacia- ex nunc o ex tunc - del giudicato di annullamento né dall’attività discrezionale dell’amministrazione successiva al giudicato.

29. Proprio in considerazione degli effetti della delibera impugnata, ossia l’esclusione di AQ dal meccanismo di incentivazione per l’ambito di gestione Calore Irpino, non possono essere considerati controinteressati né il Ministero (che, pur essendo titolare di poteri di intervento in relazione al titolo concessorio del gestore, vanta, per ciò solo, un interesse all’esclusione dello stesso dal sistema incentivante) né il signor CO che è utente del SII dell’ATO Puglia, la cui gestione è separata da quella dell’ATO Calore Irpino.

30. Il primo motivo di appello deve, quindi, essere respinto.

31. Con il secondo, terzo e quarto motivo di appello, che possono essere esaminati congiuntamente in quanto tra loro connessi, AQ censura la sentenza nella parte in cui ha respinto il primo motivo di ricorso introduttivo con cui erano state censurate:

1) le modalità di determinazione degli obiettivi M1, con riferimento alle loro dimensioni, assolute e relative, e alla mancata considerazione delle diverse situazioni di partenza dei gestori (punto di partenza effettivo ed attività di riduzione perdite svolte in passato, svolgimento o meno anche dell’attività di adduzione accanto a quella di distribuzione, caratteristiche orografiche dell’ambito geografico di riferimento, dimensioni, ecc);

2) l’evidente irraggiungibilità degli obiettivi (determinati nel corso del 2018 sulla base della delibera del 27 dicembre 2017) entro il 2018, alla luce della necessaria articolazione temporale del ciclo di vita degli interventi di sostituzione delle condutture (almeno tre-quattro anni) che costituiscono le uniche misure a disposizione del gestore che abbia già operato un’infrastrutturazione intelligente della rete;

3) la violazione del principio dell’equilibrio economico-finanziario e di quello di sussidiarietà, poiché l’allegato A, in palese contraddizione rispetto alla delibera, non tiene conto delle specifiche condizioni di ciascuna gestione che vengono omogeneizzate sulla base di un valore unico. L’art. 4.4 della delibera, secondo cui “ non sono ammesse pianificazioni che non prevedano il conseguimento degli obiettivi definiti al precedente comma 4.1” , mortifica il necessario ruolo degli EGA, determinando un duplice impatto, in termini sia operativi che finanziari, poiché comporta per il periodo 2018-2023 il passaggio dai circa 100 milioni di euro totali, attualmente previsti nel piano degli interventi, agli 830 milioni di euro per la sola riduzione delle perdite idriche.

32. In via preliminare, il Collegio rileva l’inammissibilità delle censure contenute a pag. 20 e 21 dell’appello, relative all’inaffidabilità ed erroneità dei dati posti alla base del calcolo degli obiettivi, alla non confrontabilità dei medesimi, alle contestazioni degli artt. 7, comma 2, e 8 della delibera 917/2017.

33. Come eccepito da AR, infatti, si tratta di doglianze formulate nel corso del giudizio di primo grado solo con memoria ex art. 73 c.p.a., laddove sia il ricorso introduttivo che i motivi aggiunti erano volti a censurare il macro-indicatore in sé, in quanto manifestamente sproporzionato e discriminatorio (pag. 9 e 11 del ricorso introduttivo e pag. 11 del ricorso per motivi aggiunti), e non le modalità con cui è stato costruito.

34. Con il ricorso introduttivo, infatti, sono stati impugnati: i) la delibera n. 917/2017, limitatamente agli artt. 4 (identificazione degli obiettivi di qualità tecnica), 5.3 lett b e c (applicazione selettiva e graduale) e l’art. 7.1 (meccanismi di incentivazione); ii) l’allegato A alla citata delibera, limitatamente al titolo 3 -STANDARD GENERALI DI ACQUEDOTTO (in particolare: articolo 6.4 e relativa tavola 3, 6.5 e 6.7: “ Macro indicatore M1 – perdite idriche ”) e al titolo 7- MECCANISMI DI INCENTIVAZIONE (articolo 25.2: “ Oggetto del meccanismo di incentivazione ”, nella misura in cui si richiamano gli obiettivi già per gli anni 2018 e 2019).

35. Con i motivi aggiunti sono stati impugnati, come già precisato, alcune parti della delibera applicativa n. 183/2022.

36. Per tali ragioni, le doglianze relative ad articoli diversi da quelli impugnati o a profili non specificamente dedotti nell’atto introduttivo devono essere dichiarati inammissibili.

37. Premesso quanto sopra, i motivi sono parzialmente fondati.

38. Il Collegio richiama, ai fini dell’esatta perimetrazione dell’oggetto del giudizio, il costante orientamento giurisprudenziale per cui il sindacato del giudice amministrativo sul potere esercitato dall’Autorità di settore è circoscritto alla ragionevolezza tecnica della scelta regolatoria, senza che sia consentito sostituire le valutazioni, anche opinabili, dell’amministrazione con quelle giudiziali (cfr., ex multis , Cons. Stato sez. VI 13/11/2024 n. 9138; id 29/03/2024 n. 2967; sez. II 28/11/2023 n. 10186).

39. Sebbene-in linea con i più recenti approdi interpretativi- la cognizione del giudice si estenda alla piena conoscenza del fatto e del percorso intellettivo e volitivo seguito dall’amministrazione, rimane comunque il limite dell’intangibilità della valutazione amministrativa complessa.

40. Ne discende che “ quando ad un certo problema tecnico ed opinabile… l’Autorità ha dato una determinata risposta, il giudice (sia pure all’esito di un controllo “intrinseco”, che si avvale cioè delle medesime conoscenze tecniche appartenenti alla scienza specialistica applicata dall’Amministrazione) non è chiamato, sempre e comunque, a sostituire la sua decisione a quella dell’Autorità, dovendosi piuttosto limitare a verificare se siffatta risposta rientri o meno nella ristretta gamma di risposte plausibili, ragionevoli e proporzionate, che possono essere date a quel problema alla luce della tecnica, delle scienze rilevanti e di tutti gli elementi di fatto ” (Cons. Stato, sez. VI, 15 luglio 2019, n. 4990; sez. VI 13/11/2024 n. 9138).

41. Nel caso di specie, l’appellante non censura il meccanismo di incentivazione prescelto dall’Autorità nell’ambito della propria discrezionalità regolatoria, bensì “ la determinazione unica degli obiettivi, la loro misura assoluta e le tempistiche previste per la loro realizzazione perlomeno per gli anni 2018 e 2019 ” che sarebbero “ irragionevoli, penalizzanti e discriminatorie ” (cfr. pag. 9 del ricorso introduttivo).

42. La delimitazione del petitum nel senso sopra indicato è puntualizzata anche nel ricorso per motivi aggiunti, ove si evidenzia che “ In conclusione, come AQ aveva sostenuto fin dalle prime interlocuzioni con AR, non è l’obiettivo in sé ad essere censurato, ma il limite temporale entro cui esso deve essere raggiunto: del resto, la Delibera è letteralmente di fine anno 2017, e la sua pretesa applicazione da… subito ” (pag. 15).

43. Si tratta quindi di stabilire se, ferma restando l’insindacabilità della scelta del modello di incentivazione articolato in premi e penalità e in obiettivi differenziati per classi di appartenenza, l’obiettivo del 5% imposto ad AQ sia o meno realistico, proporzionato e non discriminatorio, tenendo conto della situazione di partenza del gestore.

44. La rilevanza del profilo da ultimo indicato è stata puntualizzata dal verificatore il quale, nell’esaminare il quesito n. 2 (“ Quale era in concreto l’entità della sostituzione della tubatura necessaria per conseguire l’obiettivo previsto per le società come l’appellante inserite in classe D ”) ha ritenuto che “ la risposta al quesito ….sia da sviluppare con riferimento esclusivo ad AQ . È infatti scontato che, pur disponendo dei dati necessari, la risposta al quesito (valori meramente numerici) potrebbe essere diversa in relazione agli interventi realizzati nel passato da ciascun Gestore, oltre a fattori dimensionali e territoriali ”.

45. La verificazione è stata, quindi, condotta con riguardo alla specifica condizione del gestore appellante, il che conferma come la capacità di raggiungimento dell’obiettivo sia condizionata anche da variabili esogene alla gestione, quali le caratteristiche orografiche del territorio, il numero di abitanti, il numero dei comuni serviti (su tale specifico profilo si tornerà infra § 52 e ss).

46. Ciò posto il verificatore ha accertato che:

a) negli anni precedenti al 2016 AQ aveva già posto in atto attività (distrettualizzazione, installazione di strumentazione) per la scelta degli interventi ed era già intervenuta con provvedimenti per la riduzione delle perdite (Piano di Risanamento 1 e 2). Gli interventi dei piani di risanamento sembrano comunque principalmente rivolti alla conoscenza e al monitoraggio delle reti, con minore attenzione alla localizzazione delle perdite e alla riparazione delle stesse che il gestore deve avere ritenuto non utili ed efficaci, anche alla luce del loro non trascurabile valore assoluto. A dimostrazione di ciò, il Piano di Risanamento 3 mira principalmente alla sostituzione delle tubazioni. Nel 2019 il 95% del parco contatori era installato da meno di 13 anni, sicché tale opzione per il contenimento delle perdite poteva ritenersi in sostanza già attuata;

b) poiché AQ si era già adoperata nella sostituzione dei contatori delle utenze terminali e poiché l’attività di localizzazione e riparazione puntuale delle perdite deve ritenersi non utile ed efficace anche alla luce del loro non trascurabile valore assoluto, un deciso miglioramento delle perdite nel breve termine poteva essere conseguito con la sostituzione delle tubazioni maggiormente ammalorate, anche se un contributo non trascurabile poteva essere fornito dalla riduzione della pressione in rete, da perseguire comunque avendo posto in essere una distrettualizzazione efficace a tale scopo;

c) l’entità dei chilometri di condotta da sostituire (immaginando di operare solo tale intervento) per consentire al gestore appellante di conseguire l’obiettivo previsto dalla delibera è di circa 138 km entro l’anno 2018 e, operato tale intervento e raggiunto il risultato previsto in termini di riduzione di perdite idriche, di circa altri 162 km entro l’anno 2019;

d) allo sviluppo totale delle condotte da sostituire entro il 2019, di complessivi 300 km, corrisponde un indice di sostituzione medio annuo dello 0.75% che è inferiore all’indice di sostituzione necessario per mantenere in buona efficienza le condotte (“mediamente” compreso tra il 2% e il 1.1%);

e) gli interventi di sostituzione delle condotte richiesti all’appellante non sarebbero stati concretamente realizzabili in due anni se ad essi si fosse dato avvio, ovvero si fosse partiti con la fase di progettazione, il giorno dopo la pubblicazione della deliberazione 917/2017/R/IDR del 27/12/2017, essendo mediamente necessari almeno 4-5 anni per arrivare alla fase di collaudo;

f) il costo per la sostituzione di 138 km di condotte, lunghezza stimata per conseguire l’obiettivo previsto per il 2018, è compreso tra 34 e 49 mln euro, mentre il conseguimento dell’obiettivo per l’anno 2019 prevedeva la sostituzione (stimata) di ulteriori 162 km di condotte con un costo compreso tra 40 e 58 mln euro.

47. I risultati della verificazione, come sopra richiamati, conducono alle seguenti conclusioni:

a) l’obiettivo di riduzione del volume delle perdite idriche del 5% non è in astratto né discriminatorio né sproporzionato poiché: a.1) l’attività di distrettualizzazione, sebbene già posta in essere da AQ prima del 2016 (unitamente alla riduzione delle perdite apparenti con la sostituzione dei contatori alle utenze terminali), doveva essere, presumibilmente, ancora ulteriormente sviluppata; a.2) la distrettualizzazione è propedeutica, oltre alla localizzazione delle perdite, anche ad un efficace controllo delle pressioni che può fornire un contributo non trascurabile alla riduzione delle perdite, insieme alla sostituzione delle tubazioni ammalorate; a.3) per raggiungere l’obiettivo, AQ disponeva di misure ulteriori rispetto alla sostituzione delle tubature- quali l’implementazione della distrettualizzazione e il controllo delle pressioni- da attuare secondo l’approccio “circolare” e integrato richiamato dal CT da AR e condiviso dal verificatore (pag. 25 della verificazione: per cui la sostituzione delle condotte si armonizza con le attività conoscitive, di localizzazione delle perdite, nonché con quelle di controllo della pressione e di distrettualizzazione); a.4) anche ipotizzando di porre in essere solo l’intervento di sostituzione delle condotte, la percentuale richiesta ad AQ per raggiungere l’obiettivo (sostituzione media annua del 0,75%) è comunque inferiore a quella necessaria per mantenere in buona efficienza le condotte (tra il 2% e il 1.1%); ciò tenuto conto che sussistono buoni margini di miglioramento poiché, dai dati condivisi da AQ negli anni dal 2016 al 2019 meno del 68% delle condotte dell’intera rete risulta avere età inferiore ai 50 anni, mentre le rimanenti condotte sono in servizio da più tempo o caratterizzate da età di posa non nota;

b) tuttavia, l’obiettivo, risulta, in concreto, non raggiungibile nel periodo immediatamente successivo all’introduzione della delibera, poiché la realizzazione degli interventi di sostituzione -che, pur affiancandosi alle altre misure (distrettualizzazione e controllo della pressione) costituisce comunque l’attività principale per una decisiva riduzione delle perdite- richiede tempistiche (dalla progettazione al collaudo dei lavori) mediamente stimabili in quattro/cinque anni. L’incomprimibilità di tale lasso temporale non può essere surrogato o compensato dal meccanismo di flessibilità previsto dall’art. 5.3 lett c) della delibera che consente di valutare cumulativamente gli obiettivi di miglioramento su base triennale;

c) quanto ai costi, essi oscillano tra i tra 34 e 49 mln per il 2018 e i 40 e 58 mln euro per il 2019, ossia un costo totale 2018-2019, oscillante tra un minimo di 74 milioni di euro e un massimo 107 milioni di euro, in linea con la quantificazione prevista nel Piano degli interventi elaborato dall’Autorità Idrica Pugliese (AIP) e comunque largamente inferiore agli 830 milioni di euro per la sola riduzione delle perdite stimati dall’appellante.

48. Le conclusioni del verificatore evidenziano l’irragionevolezza dell’obiettivo poiché non considera, nella fase iniziale di avvio del meccanismo di incentivazione, la fisiologica incomprimibilità delle tempistiche legate ai lavori di sostituzione delle condotte che costituiscono la principale misura di contenimento delle perdite idriche e che sono funzionali all’attuazione, a regime, di un sistema di controllo e intervento su tutta la rete, in conformità con l’approccio sistematico e integrato che AR ha mostrato di condividere.

49. E’ evidente che l’imposizione di un obiettivo oggettivamente irrealizzabile nel breve periodo- quanto meno per quei gestori che, come AQ, hanno attuato in precedenza misure di contenimento diverse dalla sostituzione delle condotte-contraddice la finalità, sottesa alla RQTI, di incentivare le gestioni efficienti, ponendo obiettivi più sfidanti (ma non tecnicamente impossibili) per quegli operatori che, essendo collocati nelle classi peggiori, vantano un maggiore margine di miglioramento.

50. Sotto tale profilo, non convince la tesi dell’Autorità (memoria del 16 gennaio 2025) secondo cui AQ avrebbe dovuto avviare la fase di progettazione ed esecuzione degli interventi di sostituzione, anche mediante la sottoscrizione di accordi quadro, già prima dell’entrata in vigore del meccanismo incentivante poiché sottende un’applicazione retroattiva della penalità alle gestioni pregresse - già prese in considerazione nella determinazione della classe di partenza- in contrasto con la logica incentivante che permea l’intero sistema.

51. Le considerazioni del verificatore trovano, peraltro riscontro, in quanto osservato da AIP nella relazione di accompagnamento alla Qualità tecnica 2020-2021 inviata ad ER il 29 aprile 2022 (cfr. doc. N fascicolo primo grado AQ pag. 13), ove si dà atto del quasi raggiungimento a consuntivo da parte AQ degli obiettivi, sia pure in un arco temporale più ampio di quello previsto nella delibera impugnata .

52. Come sopra anticipato, il verificatore ha evidenziato che il conseguimento dell’obiettivo di riduzione delle perdite è condizionato non solo dalla situazione di partenza del gestore, ma anche da ulteriori fattori, dimensionali e territoriali (pag. 19 della verificazione) che, tuttavia, non vengono in alcun modo presi in considerazione nell’allegato A della delibera impugnata.

53. Né siffatta lacuna nella determinazione ex ante dell’obiettivo-che contraddice quanto indicato dall’art. 7.3 della delibera (per cui la valutazione delle condizioni tecniche e gestionali di erogazione dei servizi tiene conto delle specifiche condizioni di partenza e delle variazioni di performance conseguite)- può essere surrogata dalla motivata istanza di deroga ex post che l’ente di governo d’ambito può formulare “ nel caso in cui il mancato rispetto dei medesimi standard sia dovuto al verificarsi di eventi imprevisti e imprevedibili e comunque al di fuori della sfera di responsabilità del gestore ” (articolo 5, comma 4 delibera 917/2017/R/idr, richiamato da AR).

54. La pretermissione anche di siffatto profilo disinnesca l’utilità concreta del modello di incentivazione elaborato.

55. In conclusione, l’appello deve essere parzialmente accolto ai sensi e nei limiti sopra indicati e, per l’effetto, in riforma parziale della sentenza, devono essere parzialmente accolti il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti (n.r.g. 621 del 2018) con annullamento in parte qua degli atti impugnati (delibera n. 917/2017 e allegato A; delibera n. 183/2022; allegato B)

56. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate in ragione della complessità delle questioni trattate.

57. Le spese di verificazione sono poste a carico di AQ e di AR nella misura del 50 per cento ciascuno e sono liquidate in sentenza (cfr. Cons. Stato, sez. II, 8 gennaio 2025, n. 101 e 22 gennaio 2025 n. 443) a favore dell’ing. PA IN nella somma complessiva di euro 19.703,47 (diciannovemilasettecentotre/47), comprensiva dell’acconto già disposto con l’ordinanza n. 3778 del 2024.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, ai sensi e nei limiti di cui in motivazione, e, per l’effetto, in riforma parziale della sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso introduttivo di primo grado.

Respinge per il resto.

Spese del doppio grado compensate.

Liquida in favore dell’ing. PA IN la somma, comprensiva dell’acconto già disposto, di euro 19.703,47 (diciannovemilasettecentotre/47), oltre ad accessori di legge, da porsi a carico di AQ e di AR nella misura del 50 per cento ciascuno.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Antonella Manzione, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carmelina Addesso	Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO