Pubblicato il 04/04/2025

N. 02921/2025REG.PROV.COLL.

N. 02081/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2081 del 2024, proposto da
Onoranze Funebri Kimera S.r.l.s, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Raffaele Pannone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pietramelara, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Sabatino Rainone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Terza) n. 00341/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pietramelara;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2025 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e viste le conclusioni come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla società Onoranze Funebri Kimera s.r.l.s. contro il Comune di Pietramelara (CE) per il risarcimento dei danni patiti “per la perdita di chance” scaturente dall’adozione da parte del Comune del provvedimento di diniego di autorizzazione all’esercizio dell’attività di impresa funeraria nel territorio comunale (mediante inibizione degli effetti della S.C.I.A. prot. n. 570 del 5 febbraio 2019), di cui all’atto prot. n. 2618 del 28 maggio 2019, annullato con sentenza del 12 settembre 2019, n. 4490.

1.1. Il tribunale - esposte le deduzioni della parte ricorrente in punto di legittimazione ad agire e di danno risarcibile (richiesto a titolo di “perdita di chance” per un ammontare complessivo di € 129.600,00 e a titolo di danno emergente per un ammontare complessivo di € 26.204,37), nonché di inescusabilità del comportamento dell’amministrazione comunale - ha accolto l’eccezione di inammissibilità del ricorso per ne bis in idem , avanzata dal Comune di Pietramelara.

1.2. In proposito, il tribunale ha osservato che con la sentenza n. 4490 del 12 settembre 2019 è stato deciso il ricorso proposto, non solo per l’annullamento dell’atto, ma anche per “ la declaratoria del risarcimento dei danni subiti e subendi dal diniego impugnato ”; ha quindi evidenziato come la sentenza si fosse pronunciata, sia sulla domanda di annullamento, sia sulla domanda risarcitoria, respingendo quest’ultima nel merito.

Ha quindi ritenuto che, a seguito della mancata proposizione dell’appello ed il decorso del relativo termine, si fosse formato il “giudicato sostanziale” di cui all’art. 2909 cod. civ., e che perciò fosse preclusa la possibilità di riproporre la domanda di risarcimento dei danni invocando l’art. 30, comma 5, c.p.a., per il divieto di bis in idem , applicabile anche nel giudizio amministrativo.

1.3. Dichiarato inammissibile il ricorso, le spese processuali sono state compensate per giusti motivi.

2. La società Onoranze Funebri Kimera s.r.l.s. ha proposto appello con un motivo e riproposizione della domanda risarcitoria dichiarata inammissibile.

2.1. Il Comune di Pietramelara si è costituito per resistere all’appello.

2.2. All’udienza pubblica del 27 febbraio 2025 l’appello è stato assegnato a sentenza.

3. Con l’unico motivo di appello (rubricato “ Della violazione dell’art. 1223 c.c. in relazione alla pronuncia di inammissibilità ”) l’appellante - dopo avere espressamente rinunciato alla domanda risarcitoria del danno emergente - lamenta che il “ danno da mancato guadagno (edulcoratamente definito da perdita di chance) ” non avrebbe potuto essere rappresentato “ nemmeno in termini presuntivi ” al momento della proposizione della domanda di annullamento del provvedimento di diniego. Pertanto, la sentenza del 2019 avrebbe potuto “investire” solo ed esclusivamente il danno emergente “ (danno non riconosciuto per carenza di allegazioni e di pacifici elementi istruttori) ”.

Ad avviso dell’appellante, il danno da mancato guadagno si sarebbe manifestato soltanto in un momento successivo, come confermato dal fatto che soltanto i risultati reddituali dell’esercizio successivo (cioè quello seguito al rilascio dell’autorizzazione, grazie all’ottemperanza) avrebbero permesso di definire i contorni del danno prodotto per una somma pari ad € 129.600,00, corrispondente all’importo realizzato dalla società in un anno nel periodo successivo al rilascio dell’autorizzazione, presso la sede di Pietramelara.

4. Il motivo è infondato.

4.1. Risulta dagli atti che:

- nel giudizio iscritto al R.G. col n. 3179/2019, era stata avanzata la seguente domanda di risarcimento dei danni: “ Si richiede da subito che il Comune di Pietramelara sia condannato a rifondere alla ricorrente i danni subiti e subendi sta pagando già le spese per tenere in essere l’autorimessa a Calvi Risorta oltre che perdere giornalmente l’utile di impresa. Il danno si quantifica in € 170.000,00 che ci si riserva di documentare in corso di causa ”;

- con la sentenza, che ha concluso detto giudizio, emessa dal T.a.r. della Campania, n. 4490 del 12 settembre 2019, la domanda di risarcimento danni è stata respinta nel merito con la seguente motivazione: “ non rivenendosi alcun profilo di danno dalla pronta definizione del giudizio e risultando la domanda risarcitoria, peraltro, sprovvista di qualsiasi prova o allegazione ”;

- la sentenza è passata in giudicato per mancata impugnazione;

- con ricorso per ottemperanza iscritto al R.G. col n. 22/2020 la società ha contestualmente richiesto il risarcimento dei danni sia da “perdita di chance” che da “ritardo”;

- con la sentenza del T.a.r. della Campania, n. 2725 del 1° luglio 2020 - avendo il Comune di Pietramelara frattanto autorizzato l’attività con nota n. 4 del 17 febbraio 2020 – è stata dichiarata cessata la materia del contendere relativamente all’azione di ottemperanza; sulla domanda risarcitoria la sentenza ha: a) dichiarato inammissibile la domanda di risarcimento dei danni reclamati in dipendenza del provvedimento poi annullato, perché ha ritenuto che la relativa domanda avrebbe dovuto essere proposta soltanto in sede di cognizione, e non di ottemperanza; b) respinto la domanda di risarcimento dei danni per il ritardo nell’esecuzione della sentenza di merito.

4.2. La domanda risarcitoria proposta nel presente giudizio attiene ai danni che la società deduce di avere sofferto in dipendenza del provvedimento poi annullato.

Si tratta perciò dei danni da mancato esercizio dell’attività oggetto della S.C.I.A. di cui al provvedimento di inibizione, per il periodo compreso tra tale provvedimento (in data 28 maggio 2019) e la sentenza di annullamento (in data 12 settembre 2019).

4.2.1. Il tenore del ricorso, in primo grado e in appello, è tale da doversi escludere che la società ricorrente abbia inteso chiedere il risarcimento dei danni prodotti successivamente all’annullamento del provvedimento illegittimo, cioè nel periodo compreso tra la data di pubblicazione della detta sentenza (12 settembre 2019) e la data di completamento della S.C.I.A. e conseguente autorizzazione (17 febbraio 2020).

Tuttavia, è bene precisare che sulla domanda relativa a questi ultimi – qualificati come “ danno da ritardo (correlato al periodo che va dalla pubblicazione della sentenza all’ottenimento dell'autorizzazione, anch’esso concernente sia la perdita di ulteriore chance che il danno emergente per la quota parte dei costi sopportati) ” – si è pronunciata la sentenza conclusiva del giudizio di ottemperanza, n. 2725 del 1° luglio 2020, non impugnata e passata in giudicato. La domanda è stata ritenuta infondata e respinta nel merito con la motivazione di cui ai punti 4, 4.1, 4.2, 4.3, nonché 4.3.1 e 4.3.2 (ai quali è sufficiente fare rinvio). Pertanto, anche la domanda risarcitoria di tali danni, se riproposta (in tutto o in parte) nel presente giudizio, sarebbe inammissibile per violazione del principio del ne bis in idem .

4.3. Quanto ai danni direttamente prodotti dal provvedimento illegittimo, essi consistono nelle conseguenze economiche pregiudizievoli determinate dal provvedimento annullato per via giurisdizionale.

Si tratta di danni risarcibili ai sensi dell’art. 1223 cod. civ., in misura corrispondente alla perdita subita (c.d. danno emergente) ed al mancato guadagno (c.d. lucro cessante), che siano conseguenza immediata e diretta del fatto illecito, nel caso di specie dell’inibizione dell’esercizio dell’attività d’impresa.

4.4. L’appellante ha precisato che, pur avendo chiesto nel presente giudizio, col ricorso di primo grado, il risarcimento del danno emergente, corrispondente alle spese inutilmente sostenute per l’avvio dell’attività d’impresa, in appello rinuncia a tale parte di domanda, “ con relativo passaggio in giudicato parziale ”.

Nel presente grado di giudizio, la domanda risarcitoria è pertanto limitata al mancato guadagno.

4.4.1. In disparte l’impropria qualificazione come danno da perdita di chance , non vi è dubbio che essa abbia ad oggetto la perdita del lucro cessante, cioè la perdita dei ricavi dell’attività d’impresa che non è stata esercitata perché impedita dal comportamento – che si assume anche colposo – tenuto dal Comune di Pietramelara.

4.5. Il ricorso in appello sottende due censure:

- una prima, non particolarmente argomentata, in base alla quale l’azione di risarcimento esercitata unitamente a quella di annullamento nel giudizio concluso con la sentenza passata in giudicato non avrebbe affatto compreso tale seconda tipologia di danno;

- una seconda, in base alla quale, comunque, si sarebbe trattato di un danno, che, all’epoca della domanda di annullamento, non era quantificabile né dimostrabile, ma che tale sarebbe diventato soltanto al momento della proposizione del ricorso di primo grado nel presente giudizio, cioè dopo l’effettivo svolgimento per un periodo annuale dell’attività autorizzata. In sintesi, secondo l’appellante, al momento della prima domanda (di annullamento e di risarcimento) il danno da mancato guadagno non avrebbe potuto essere quantificato nemmeno in termini presuntivi, essendo divenuto “certo” soltanto in un momento successivo alla formazione del giudicato.

Entrambe le censure vanno respinte.

4.5.1. Quanto alla prima, va ribadito che il primo giudizio era stato proposto, oltre che per l’annullamento del provvedimento impugnato, anche per il risarcimento di tutti i danni “subiti e subendi”, come riscontrato dal contenuto del ricorso iscritto col n. 3179/2019 R.G. del T.a.r. Campania, sopra testualmente riportato, laddove è espressamente menzionata, quale danno da risarcire, la perdita subita “ giornalmente dell’utile di impresa ”.

Dal momento che la sentenza n. 4490/2019, passata in giudicato, ha respinto nel merito integralmente la domanda risarcitoria, il rigetto non può che intendersi riferito anche a tale voce di danno, come già affermato dal T.a.r..

4.5.2. In merito alla seconda, principale, censura di parte appellante va premesso che il danno patrimoniale da mancato guadagno si distingue in danno da lucro cessante già prodotto, con riferimento ai redditi perduti dal danneggiato al momento della sua liquidazione, e in danno da lucro cessante futuro, qualora riguardi la perdita di redditi futuri rispetto alla sua liquidazione.

In entrambi i casi esso trova la sua fonte - cioè la sua causa immediata e diretta - in un fatto illecito già verificatosi (come è, nel caso di specie, l’adozione di un provvedimento amministrativo illegittimo) e ovviamente si produce in un arco temporale successivo rispetto alla data di verificazione dell’illecito: esso acquisisce la connotazione tipica del danno futuro solo quando la perdita del guadagno non si è ancora verificata al momento della liquidazione, cioè al momento della decisione da parte del giudice. In sintesi, contrariamente a quanto dovrebbe darsi per presupposto in base alle argomentazioni della parte appellante, il momento rilevante per l’accertamento e la quantificazione del danno risarcibile è quello, appena detto, della decisione sulla domanda risarcitoria. Quest’ultima decisione si atteggia poi diversamente, a seconda che, nel momento in cui viene assunta, il danno – sia nella componente del danno emergente che in quella del lucro cessante – si sia già per intero verificato, qualificandosi allora come danno passato (rispettivamente, nelle due voci, delle perdite già subite per esborsi o per mancato guadagno) ovvero sia prevedibile che si verificherà (o continuerà a verificarsi) in futuro (rispettivamente, nelle due voci, degli esborsi che dovranno essere affrontati e nei mancati guadagni che saranno persi).

Le varie situazioni dannose comportano differenti modalità di allegazione dei danni – allegazione, che deve comunque essere contenuta nella domanda di risarcimento – e di prova dei danni – che deve comunque essere data nel corso del giudizio.

4.6. Limitando l’analisi alla situazione dannosa oggetto del presente giudizio si osserva quanto segue.

4.6.1. Il danno patrimoniale da lucro cessante consistito nella perdita del guadagno che la società danneggiata avrebbe potuto trarre dall’esercizio dell’attività nel periodo di tempo considerato si era interamente prodotto alla data di annullamento dell’atto impugnato illegittimo, mentre alla data di proposizione del ricorso per l’annullamento e per il risarcimento del danno, esso si sarebbe potuto rappresentare come certo nella sua (futura venuta ad) esistenza, in quanto la produzione di un reddito è intrinsecamente connessa all’esercizio di un’attività d’impresa (sicché la sua perdita, secondo l’ id quod plerumque accidit , è conseguenza immediata e diretta del mancato esercizio, fatta salva l’imputabilità di quest’ultimo a fini risarcitori).

Il pregiudizio economico del quale era chiesto il risarcimento, pertanto, avrebbe dovuto essere allegato nel momento di proposizione della domanda risarcitoria – come di fatto è stato allegato nel primo ricorso, individuandone il petitum nell’utile dell’attività d’impresa che sarebbe andato perso “giornalmente” fino a che non fosse stato rimosso il provvedimento (illegittimo) che inibiva l’attività.

Nel corso del giudizio poi il detto pregiudizio avrebbe dovuto essere provato nel suo ammontare.

La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che “ il risarcimento del danno futuro, sia in termini di danno emergente che di lucro cessante, non può compiersi in base ai medesimi criteri di certezza che presiedono alla liquidazione del danno già completamente verificatosi nel momento del giudizio, e deve avvenire secondo un criterio di rilevante probabilità; a tal fine, il rischio concreto di pregiudizio è configurabile come danno futuro ogni volta che l'effettiva diminuzione patrimoniale appaia come il naturale sviluppo di fatti concretamente accertati ed inequivocamente sintomatici di quella probabilità secondo un criterio di normalità fondato sulle circostanze del caso concreto ” (così Cass., 24 aprile 2010, n. 10072).

Sebbene si tratti di affermazione specificamente riferita al danno futuro, essa esprime principi applicabili anche alla prova del lucro cessante passato (così qualificabile, come detto, rispetto al momento della liquidazione), per il quale analoga difficoltà probatoria si riscontra quando si tratta di mancati guadagni attesi dal danneggiato, ma da quest’ultimo mai percepiti prima della verificazione del fatto illecito, e che siano stati impediti da tale fatto (come accaduto nel caso di specie).

4.6.2. La peculiarità del danno da lucro cessante, sia passato che futuro, è da rinvenire infatti sia nella difficoltà della prova della sua esistenza, avendo “ di per sé una natura ipotetica ” (cfr. così, e più in generale, sul tema Cons. Stato, Ad. Plen., n. 7/2021), che nella peculiarità della prova del suo ammontare.

Quanto al meccanismo liquidatorio, la norma di riferimento è l’art. 2056, comma 2, cod. civ. che nel prevedere che “ il lucro cessante è valutato dal giudice con equo apprezzamento delle circostanze del caso ”, per tale voce di danno rimanda sostanzialmente alla liquidazione equitativa (ex art. 1226 cod. civ.). Questa richiede che sia data la prova dell’esistenza ( an debeatur ) del danno (oltre che del rapporto di causalità con l’illecito), la quale - per la detta natura spesso “ipotetica” e probabilistica di tale voce di danno - può essere fornita anche per presunzioni (cfr., tra le tante, Cass. 16 maggio 2013, n. 11968; Cass. 22 gennaio 2018, n. 1492; Cass., 8 marzo 2018 n. 5613 e id., di recente, Cass. 15 novembre 2024, n. 29486) o mediante ricorso a nozioni di fatto rientranti nella comune esperienza (cfr. Cass. 2 dicembre 2024, n. 30791). Parimenti, ed a maggior ragione, su elementi indiziari, riferiti alle “circostanze del caso”, si basa anche la prova del quantum debeatur .

Per restare alla fattispecie oggetto del presente giudizio, la giurisprudenza amministrativa ha fatto ampia e ripetuta applicazione della norma e dei principi sopra richiamati, proprio in tema di danno da lucro cessante sofferto a causa dell’impedimento (o del ritardo) dell’esercizio dell’attività d’impresa causato da atto illegittimo dell’amministrazione: cfr., tra le più recenti, Cons. Stato, IV, 10 febbraio 2025, n. 1062; id., IV, 13 settembre 2024, n. 7559; id., V, 27 agosto 2024, n. 7265; id. V, 18 aprile 2024, n. 3512; id. VII, 2 agosto 2024, n.6932.

4.6.3. Nel rimandare alle motivazioni delle pronunce citate, per la soluzione dei vari aspetti problematici, quanto al risarcimento preteso dalla Onoranze Funebri Kimera, è da ritenere che il danno da mancato utile d’impresa, qualificabile come danno da lucro cessante, oltre ad essere allegato nel ricorso contenente la domanda risarcitoria, ben avrebbe potuto (e dovuto) essere dimostrato nel corso del giudizio.

In particolare, contrariamente a quanto assume l’appellante, trattandosi di un danno di certo prevedibile già al momento del divieto di esercizio dell’attività d’impresa e quindi al momento della formulazione della domanda, la richiesta risarcitoria - impregiudicata ogni questione relativa alla sua risarcibilità in punto di colpa dell’amministrazione comunale e di eventuale concorso di colpa del danneggiato - non avrebbe potuto essere posta nel nulla, per la asserita mancanza di utili parametri di riferimento per fornire la prova del relativo ammontare.

In sintesi, la domanda risarcitoria non avrebbe potuto essere tenuta in non cale o differita in attesa della (asserita) sopravvenienza di elementi di prova, come in fondo preteso dalla società appellante, che assume che soltanto a seguito della conoscenza del reddito effettivamente prodotto dall’attività d’impresa successivamente intrapresa avrebbe potuto acquisire certezza del danno o del suo ammontare.

Pendendo il giudizio, la società avrebbe potuto (e dovuto) fornire la prova dei ricavi che avrebbe conseguito se l’attività imprenditoriale non fosse stata impedita, avvalendosi di presunzioni ed offrendo allo scopo elementi indiziari (come ad esempio i redditi ricavati da analoga attività svolta nelle immediate vicinanze o in contesti territoriali simili), in modo da consentirne la liquidazione equitativa ex art. 2056, comma 2, cod. civ.

4.6.4. Tutt’al più sarebbe stato in facoltà della ricorrente Onoranze Funebri Kimera, parte danneggiata dal provvedimento amministrativo che riteneva illegittimo, agire in prima battuta soltanto con la domanda di annullamento ed attendere al massimo centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza per chiedere il risarcimento, essendo questa l’unica alternativa consentita dall’art. 30, comma 5, c.p.a.

Avendo tuttavia la società scelto di formulare la domanda risarcitoria, anche del lucro cessante, nello stesso giudizio di annullamento, è rimasta nei suoi confronti preclusa detta alternativa.

4.6.5. Una volta respinta la domanda di risarcimento di tutti i danni “subiti e subendi”, con sentenza passata in giudicato, è venuta meno la possibilità di riproporla.

Il divieto di bis in idem , di cui agli artt. 2909 cod. civ. e 324 c.p.c., sia per la riproposizione delle stesse domande, sia per quelle che del giudicato costituiscono il presupposto logico (per cui si afferma l’onere del ricorrente di dedurre in giudizio il dedotto ed il deducibile) si applica infatti al processo amministrativo in ragione del rinvio esterno dell’art. 39 c.p.c., in quanto espressione del principio generale (anche di economia processuale) che vieta al giudice di pronunciarsi due volte sulla stessa questione (cfr. Cons. Stato, III, 7 novembre 2018, n. 6281).

4.7. Non depongono in senso contrario le argomentazioni - alle quali la società appellante ha fatto cenno nel ricorso di primo grado - spese nella sentenza n. 2725 del 1° luglio 2022: si tratta di sentenza che, concludendo il giudizio di ottemperanza, ha statuito solo in rito sulla domanda di risarcimento del danno prodotto dal provvedimento illegittimo, al fine di dichiararne l’inammissibilità perché proposta nell’ambito del giudizio di ottemperanza.

La decisione di inammissibilità, motivando la quale si è fatto genericamente cenno alla necessità di agire in sede di cognizione, non sta affatto a significare che quel giudice ritenesse che fosse (ancora) possibile per la società ricorrente chiedere il risarcimento dei danni già negato con la sentenza passata in giudicato.

Invero, si tratta di una pronuncia di rito che ha portata assorbente di ogni altra questione (di rito e di merito), tanto è vero che il T.a.r. non si è, nel giudizio di ottemperanza, pronunciato nemmeno sull’eccezione di inammissibilità per ne bis in idem sollevata dal Comune di Pietramelara anche in quella sede.

4.8. La riproposizione della medesima domanda di risarcimento del danno da mancato guadagno prodotto dall’illegittima inibizione dell’attività d’impresa - effettuata, quindi per la terza volta, nel presente giudizio - è inammissibile per violazione del principio del ne bis in idem , con riferimento al giudicato formatosi sulla sentenza di rigetto nel merito n. 4490/2019, come ritenuto nella sentenza appellata.

5. L’appello va respinto.

5.1. Le spese del grado di appello seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali, che liquida, in favore del Comune di Pietramelara, nell’importo complessivo di € 2.500,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giuseppina Luciana Barreca	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO