SENTENZA n.
N.R.G. 962 / 2024
REPUBBLICA ITALIANA ALLA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI MILANO
SEZIONE LAVORO
Composta dai Magistrati
Dott. SILVIA MARINA RAVAZZONI PRESIDENTE
Dott. SUSANNA MANTOVANI CONSIGLIERE
Dott. LAURA BOVE GIUDICE AUSILIARIO Rel.
Nella pubblica udienza del 02 Dicembre 2024 ha pronunciato e pubblicato mediante lettura del dispositivo la seguente
S E N T E N Z A nella causa civile in grado di appello avverso la sentenza n. 1137/2024 del Tribunale di Milano, estensore Giudice Dott. Luigi Pazienza, promossa
DA
- (c.f. ) in persona del legale Parte_1 P.IVA_1
rappresentante pro tempore, con il patrocinio dell'Avv. Roberto Pessi, dell'Avv.
Giuseppe Sigillò Massara e dell'Avv. Raffaele Fabozzi ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Milano, Corso Monforte n.15
APPELLANTE
CONTRO
- (c.f. ), con il patrocinio dell'Avv. CP_1 C.F._1
Emanuela Amoruso e dell'Avv. Piergiorgio Cannizzaro ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Desio, Corso Italia n. 68
APPELLATO
CONCLUSIONI
Per l'appellante: come da atto di appello depositato in data 30/08/2024.
1

Per l'appellata: come da memoria difensiva depositata in data 13/11/2024.
FATTO E DIRITTO
Con la sentenza n. 1137/2024, il Tribunale di Milano ha accolto il ricorso proposto da , dipendente , con il quale lamentava che la società CP_1 Pt_1 avesse unilateralmente ed illegittimamente assorbito, in occasione dell'accordo di programma per il rinnovo del CCNL del 23/11/2017, il superminimo goduto fino a Parte febbraio 2018 con gli aumenti contrattuali ivi previsti e con la introdotta con detto accordo. Il Tribunale di Milano ha quindi dichiarato : l'illegittimità della condotta della società resistente per avere assorbito nelle buste paga del ricorrente la voce AP/Sovraminimo individuale con decorrenza febbraio 2018 e per l'effetto condanna la convenuta a ricostituire tale voce nella misura goduta dai ricorrenti fino al gennaio 2018 nonché al versamento di tutte le somme per l'effetto trattenute dal febbraio 2018 sino al 31.12.2020 nella misura di Euro 1.756,00, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalla data del dovuto sino all'effettivo soddisfo”, con condanna della società alle spese di lite per Euro 1030,00.
Il primo giudice, richiamate pronunce precedenti rese in fattispecie analoghe, ha ritenuto che le allegazioni del ricorrente fossero idonee a configurare la sussistenza di un uso aziendale e non solo un comportamento concludente, uso aziendale il quale, in ragione della sua appartenenza al novero delle cosiddette fonti sociali, agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale, e da ciò consegue che ove la modifica
“in melius” del trattamento dovuto ai lavoratori trovi origine nell'uso aziendale alla stessa non si applica né l'art. 1340 c.c. né l'art. 2077 c.c..
Dall'esame del ricorso, infatti, emerge l'allegazione di tutti gli elementi costitutivi dell'uso, ossia la condotta reiterata e continuativa consistente nel non assorbire i superminimi nonostante i plurimi rinnovi contrattuali, specificatamente dedotti.
Ha proposto appello con plurimi motivi. Pt_1
Con la prima censura ha lamentato l'erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto sussistere un uso aziendale di non assorbimento e per la erronea valutazione dei fatti di causa e della produzione documentale.
La società ha criticato l'erronea applicazione dei principi giurisprudenziali in
2 materia di assorbibilità dei superminimi operata dal primo giudice, che ha trascurato come, nel caso di specie, le pattuizioni contenute nel singolo contratto di lavoro prevedevano espressamente l'assorbibilità dell'emolumento.
L'onere di provare l'esistenza di un successivo accordo novativo di tale pattuizione gravava sul lavoratore, che a dire dell'appellante non lo aveva assolto, non essendo sufficiente a tal fine la considerazione del mancato esercizio della facoltà di assorbimento per un lungo lasso di tempo.
Il Tribunale avrebbe invece dovuto verificare il comportamento del datore di lavoro in relazione all'esercizio del potere di disporre o non disporre l'assorbimento della preesistente erogazione con riferimento ad ogni singolo rinnovo contrattuale e, nel caso di specie, avrebbe dovuto considerare che l'esercizio della facoltà di assorbimento, cui mai l'azienda aveva inteso rinunciare, era avvenuto in concomitanza con l'Accordo del 23.11.2017, in un contesto in cui la società si trovava in una inedita situazione congiunturale che aveva reso necessaria anche l'attivazione di strumenti c.d. di solidarietà difensiva.
Diversamente da quanto opinato dal Tribunale, secondo l'appellante non poteva riconoscersi rilievo al mero dato del trascorrere del tempo, considerato che la inazione del datore di lavoro, in assenza di altri indici, era comportamento incolore e non significativo nel senso di determinare il venire ad esistenza dell'uso aziendale.
Con il secondo motivo ha censurato la sentenza laddove non ha dato rilievo alla disdettabilità unilaterale dell'uso aziendale.
Ad avviso dell'appellante, in ogni caso, il primo giudice aveva trascurato che l'uso aziendale è fonte collettiva che non si incorpora nel contratto individuale e che può essere superato dalla successiva fonte collettiva che disponga diversamente;
a tutto voler concedere, anche reputando esistente l'uso aziendale allegato dal dipendente, il Tribunale avrebbe dovuto considerare che l'uso è fonte normativa sociale a tempo indeterminato, come tale sempre disdettabile unilateralmente.
Con il terzo motivo ha impugnato la sentenza per violazione e falsa applicazione della disciplina collettiva sull'ERS, dell'art. 2120 c.c. e dell'art. 2697 c.c.
Diversamente da quanto opinato dal Tribunale, non è condivisibile l'assunto per cui l'assorbibilità può avere luogo solo rispetto ad elementi retributivi “omogenei”,
3 difendendo la legittimità dell'operazione condotta.
Sotto altro profilo, l'appellante ha in ogni caso evidenziato che il primo giudice aveva omesso di considerare che l'ERS è un incremento retributivo a tutti gli effetti e l'assorbimento del superminimo può avvenire mediante qualsiasi altra voce retributiva dell'aumento previsto dal CCNL, non sussistendo alcun divieto in materia.
Infine, con il quarto motivo, ha riproposto l'eccezione di prescrizione quinquennale, evidenziando come il lavoratore appellato sia stato assunto prima del 2015, per cui al rapporto di lavoro continua ad applicarsi l'art. 18 della L. 300/1970. Sottopone poi a critica le argomentazioni svolte dalla pronuncia di legittimità a fondamento del rigetto dell'eccezione.
Ha resistito l'appellato con memoria del 13/11/24, difendendo la sentenza ed insistendo per il rigetto del gravame.
All'udienza del 02 dicembre 2024 la causa è stata discussa e decisa come da dispositivo trascritto in calce.
L'appello non coglie nel segno e va rigettato.
Le censure sono state già vagliate da questa Corte, che si è reiteratamente pronunciata sulla questione (nn. 724/2023, 128/2024, 168/2024, 211/2024,
217/2024, 526/2024).
In particolare, questo Collegio richiama ai sensi e per gli effetti dell'art. 118 disp. att. c.p.c., condividendone le argomentazioni, la motivazione della sentenza della
Corte di Appello di Milano n. 724/2023 (Pres. che ha affrontato Persona_1
le medesime problematiche ora devolute alla Corte territoriale, trattandosi di fattispecie in fatto ed in diritto del tutto sovrapponibile a quella in esame:
«Non è contestato in causa che, nei contratti di lavoro individuali sottoscritti dalle parti, il superminimo individuale riconosciuto agli appellati fosse espressamente qualificato come assorbibile;
la circostanza è del resto anche di evidenza documentale per la pressoché totalità degli appellati (…). Parimenti non è dubitabile che, come reiteratamente affermato dalla Suprema Corte di Cassazione, il cosiddetto superminimo, ossia l'eccedenza retributiva rispetto ai minimi tabellari individualmente pattuita tra datore di lavoro e lavoratore, sia di regola soggetto al
4 principio dell'assorbimento, a meno che le parti abbiano convenuto diversamente o la contrattazione collettiva abbia altrimenti disposto, restando a carico del lavoratore l'onere di provare la sussistenza del titolo che autorizza il mantenimento del superminimo, escludendone l'assorbimento (così ad esempio, tra le molte, Cass. 17/10/2018 n. 26017; Cass. 29/08/2012 n. 14689; Cass. 17/07/2008, n.19750).
Tuttavia, nel caso di specie, detto onere è stato assolto dai lavoratori, ritenendo il
Collegio che del tutto correttamente il primo giudice abbia ravvisato l'esistenza, nel caso di specie, di un uso aziendale in forza del quale la regola dell'assorbibilità era stata derogata. Come più volte affermato dalla Suprema Corte di Cassazione, “la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole del datore di lavoro nei confronti dei propri dipendenti integra, di per sé, gli estremi dell'uso aziendale, il quale, in ragione della sua appartenenza al novero delle cosiddette fonti sociali - tra le quali vanno considerati sia i contratti collettivi, sia il regolamento d'azienda e che sono definite tali perché, pur non costituendo espressione di funzione pubblica, neppure realizzano meri interessi individuali, in quanto dirette a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con riferimento alla collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda - agisce sul piano dei singoli rapporti individuali alla stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale” (cfr. Cass. 28 luglio 2009 n. 17481; Cass. 25 marzo 2013 n. 7395 nonché Cass. ss.uu. 13 dicembre 2007 n. 26107; cfr. anche la più Cass., 2/11/2021, n. 31204: “Nell'ambito dei rapporti di lavoro, la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole ai dipendenti integra gli estremi dell'uso aziendale che, essendo diretto, quale fonte sociale, a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con la collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda, agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale”). La giurisprudenza di legittimità (cfr. ad esempio Cass. 8.4.2010, n. 8342) ha anche rimarcato che – una volta accertata la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole del datore di lavoro nei confronti dei propri dipendenti che si traduca, come è nel caso di specie, in un trattamento economico o normativo di maggior favore rispetto a quello previsto dai contratti (individuali e collettivi) - la conseguente individuazione di un uso aziendale comporta che alla modifica in melius del trattamento dovuto ai lavoratori non si applichino: • né l'art. 1340 cod. civ. (norma che presuppone un uso già esistente per una determinata tipologia di contratti, la tacita volontà di inserimento delle parti ed il potere delle stesse di escluderlo); • né, in generale, la disciplina civilistica sui contratti (con esclusione, quindi, di un'indagine sulla volontà del datore di lavoro e dei sindacati, collocandosi l'uso aziendale sul piano della regolamentazione collettiva esterna ai contratti individuali e traendo origine dal mero fatto del comportamento spontaneo del datore di lavoro); • né l'art. 2077, comma secondo, cod. civ. (attesa la dimensione collettiva e non individuale della regolamentazione originata da un uso aziendale, ferma peraltro la conseguente legittimazione delle fonti collettive, nazionali e aziendali, di disporre una modifica "in pejus" del trattamento in tal modo attribuito). Il protrarsi nel tempo di comportamenti aventi carattere generale in quanto applicati nei confronti di tutti i dipendenti dell'azienda con lo stesso
5 contenuto, comporta ex se la configurabilità di un vero e proprio “uso aziendale”, rendendo irrilevante l'indagine su quale fosse la volontà del datore di lavoro e ciò in quanto l'origine dell'uso aziendale deriva dal mero fatto del comportamento spontaneo del datore di lavoro, di natura non contrattuale (così Cass. SU 30.3.1994 n. 3134). Nel caso di specie, non ha tempestivamente e puntualmente Controparte_2 contestato, nella propria memoria di costituzione avanti il Tribunale, l'allegazione effettuata dai lavoratori nel ricorso ex art. 414 c.p.c. (…) circa il fatto che mai, prima del 2018, in occasione dei precedenti rinnovi ed aumenti contrattuali, la società avesse proceduto all'assorbimento del superminimo, nei confronti di uno qualsiasi dei dipendenti che aveva in godimento simile trattamento ad personam. A fronte dell'allegazione da parte dei lavoratori di tutti gli elementi costitutivi dell'uso aziendale - ed in particolare della reiterazione costante e generalizzata, da parte del datore di lavoro, del comportamento favorevole per i dipendenti (il mancato assorbimento), per un periodo pluriennale risalente addirittura alla precedente forma societaria di Telecom (SIP spa)- la contestazione di Pt_1
è stata infatti generica, e non accompagnata nemmeno dall'indicazione di un caso concreto in cui detto assorbimento, prima dei fatti di causa, sarebbe stato effettuato.
si è infatti limitata ad enunciare quali fossero, a suo dire, gli elementi Pt_1 costitutivi dell'uso aziendale;
come fosse regolato l'onere della prova;
quali fossero gli elementi che i lavoratori avrebbero dovuto allegare e provare.
Tuttavia, a fronte delle allegazioni effettuate nel ricorso, si è limitata a Pt_1 ricordare che gravasse sull'avversario l'onere di fornire prova, senza tuttavia né allegare né provare almeno un episodio specifico in cui, per un qualche dipendente titolare di un superminimo SIP spa prima, o poi, abbia Parte_1 proceduto ad assorbimento. Allegazione e prova che era lecito aspettarsi da non solo in ossequio al principio per cui “Nel rito del lavoro, il convenuto Pt_1 ha l'onere di contestare in termini specifici, e non limitati a una generica negazione, le circostanze di fatto dedotte a fondamento della domanda, ai sensi dell'art. 416, comma 3, c.p.c.” (Cass. 27/06/2018 n. 16970), ma anche a quello c.d. di vicinanza della prova (posto che per il datore di lavoro era senz'altro agevole smentire l'allegazione avversaria con l'indicazione di episodi specifici ed agevolmente documentali di segno contrario). In assenza di una specifica contestazione i fatti allegati dai ricorrenti devono pertanto considerarsi pacifici e non bisognosi di prova, come ritenuto dal primo giudice (con motivazione la cui correttezza non è stata a ben vedere adeguatamente censurata da nemmeno nell'atto di appello). Pt_1 Per queste ragioni il Collegio condivide l'approdo cui è giunto il Tribunale nel ravvisare l'esistenza di un uso aziendale favorevole ai lavoratori che escludeva il diritto dell'azienda a procedere all'assorbimento effettuato a far data dal 1°.

2.2018. Vero è che, come argomentato dall'appellante, l'uso aziendale non si incorpora nei contratti individuali di lavoro e opera con efficacia assimilabile a quella dei contratti collettivi, sicché, come è per il contratto collettivo che non abbia un predeterminato termine di efficacia, esso non può vincolare per sempre tutte le
6 parti contraenti, ben potendo l'uso essere superato da un successivo contratto collettivo di segno contrario o anche dalla disdetta unilaterale della parte.
Vero è anche, tuttavia, che da tali corretti presupposti non discendono le conseguenze volute dall'appellante. Ed infatti, l'accordo del 23.11.2017, nel prevedere gli aumenti retributivi (tra cui Part il già menzionato , non contempla alcuna previsione dalla quale possa desumersi – esplicitamente o implicitamente - il superamento dell'uso esistente o comunque la facoltà, per l'azienda, di provvedere – diversamente da quanto consentito dall'uso- all'assorbimento del superminimo in misura corrispondente ai nuovi aumenti. Non è pertanto pertinente il richiamo dell'appellante al principio espresso da Cass. 24/07/2006, n.16862 (pronuncia secondo cui “Poiché ogni norma del contratto collettivo è una nuova norma, nei confronti della - pur simile - norma contenuta nel precedente contratto (e, nell'ipotesi di attribuzione al datore di disporre l'assorbimento di preesistenti assegni nei disposti aumenti contrattuali, il contratto conferisce un nuovo potere, indipendente da quello precedentemente riconosciutogli), il comportamento del datore di lavoro in relazione all'esercizio del potere di disporre (o non disporre) l'assorbimento di preesistenti assegni personali nei miglioramenti recati dal singolo contratto, essendo indipendente dal comportamento del datore in relazione al riconoscimento di analogo potere in un successivo contratto, non costituisce una idonea base per formare, nei confronti di tale contratto, una vincolante prassi aziendale”), in quanto resa in una fattispecie in cui il contratto collettivo che prevedeva l'aumento retributivo espressamente affermava l'assorbibilità dell'incremento; nel caso di specie, invece, per un verso la scelta compiuta da di non procedere all'assorbimento sino Parte_1 al 2018 è stata una scelta libera, (inizialmente) non imposta da alcuna norma di legge o di contratto, e poi protrattasi per decenni;
per altro verso, l'accordo del 23.11.2017 nulla disponeva circa la possibilità di assorbimento dei preesistenti assegni personali negli aumenti introdotti a far data dal 1°.

2.2018. Né è ravvisabile, nella condotta aziendale, un comportamento qualificabile come disdetta unilaterale. Ed infatti, ad avviso del Collegio, la decisione di provvedere all'assorbimento del superminimo in occasione dell'accordo del 23.11.2017 integra al più un inadempimento dell'uso aziendale, mentre non è idonea a manifestare - in modo univoco ed intellegibile per l'interlocutore- l'intenzione del datore di lavoro di disdettare l'uso e di sottrarsi quindi anche per il futuro ai vincoli da esso nascenti. La convinzione del Collegio in ordine alla ritenuta infondatezza del primo motivo di appello trova del resto conforto nella decisione assunta da questa Corte nella sentenza n. 263/2023 (est. Macaluso) in fattispecie analoga a quella odierna;
decisione la cui condivisa motivazione di seguito si richiama, ex art. 118 disp. att. c.p.c.: “Non risulta contestato che gli appellati, nell'ambito dei propri accordi individuali con il datore di lavoro, beneficino di superminimi, qualificati negli stessi come “assorbibili”. Proprio per questo, in ragione di tale natura di compenso assorbibile derivante dall'accordo individuale, la ha Pt_1 argomentato di avere legittimamente provveduto al loro assorbimento in rapporto agli aumenti contrattuali di cui all'accordo del 23 novembre del 2017. Sennonché,
7 si deve ritenere che la tesi difensiva della non sia accoglibile, dovendosi Pt_1 accertare un uso aziendale a favore dei lavoratori per il non assorbimento dei superminimi. In proposito, occorre rammentare che la Suprema Corte ha chiarito che“ la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole del datore di lavoro nei confronti dei propri dipendenti che si traduca in trattamento economico o normativo di maggior favore rispetto a quello previsto dai contratti
(individuali e collettivi) integra, di per sé, gli estremi dell'uso aziendale, il quale, in ragione della sua appartenenza al novero delle cosiddette fonti sociali - tra le quali vanno considerati sia i contratti collettivi, sia il regolamento d'azienda e che sono definite tali perché, pur non costituendo espressione di funzione pubblica, neppure realizzano meri interessi individuali, in quanto dirette a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con riferimento alla collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda - agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale. Ne consegue che ove la modifica "in melius" del trattamento dovuto ai lavoratori trovi origine nell'uso aziendale, ad essa non si applica né l'art. 1340 cod. civ. - che postula la volontà, tacita, delle parti di inserire l'uso o di escluderlo - né, in generale, la disciplina civilistica sui contratti - con esclusione, quindi, di un'indagine sulla volontà del datore di lavoro e dei sindacati - né, comunque, l'art. 2077, comma secondo, cod. civ., con la conseguente legittimazione delle fonti collettive (nazionali e aziendali) di disporre una modifica "in peius" del trattamento in tal modo attribuito” (cfr. Cass. Sentenza n. 8342 del 08/04/2010 Sentenza n. 17481 del 28/07/2009 U, Sentenza n. 26107 del 13/12/2007 Sentenza n. 10591 del 03/06/2004). Così come “Nell'ambito dei rapporti di lavoro, la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole ai dipendenti integra gli estremi dell'uso aziendale che, essendo diretto, quale fonte sociale, a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con la collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda, agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale (Cass., n. 31204 del 02/11/2021). E' pacifico che la per gli anni dedotti in causa e fino al 2017, Pt_1 quindi per un significativo arco temporale, non abbia disposto l'assorbimento del superminimo con gli aumenti della retribuzione previsti dalla contrattazione collettiva. Detta condotta assume un chiaro significato giuridico, giacché diversamente la stessa definizione di uso aziendale non avrebbe senso e significato, non essendo certamente necessario una ulteriore condotta chiarificatrice del datore di lavoro che non sia la costante e reiterata decisione di non assorbire il superminimo in occasione dei numerosi rinnovi contrattuali intercorsi nel tempo.
Ed allora, una volta qualificato quale uso aziendale la condotta della società, non
è certamente sufficiente che la stessa decida di diversamente determinarsi per vanificarne gli effetti ma, al contrario, risulta necessario un elemento di discontinuità che non può che derivare da una fonte analoga e collettiva. Ciò in quanto “l'uso aziendale costituisce fonte di un obbligo unilaterale, di carattere collettivo, che agisce sul piano dei rapporti individuali con la stessa efficacia di un contratto collettivo, sicché, salvaguardati i diritti quesiti, esso può essere modificato da un successivo accordo anche in senso peggiorativo per i lavoratori (cfr. Cass. Sentenza n. 3296 del 19/02/2016. Inoltre nel corso del tempo si sono i
8 sono succedute, senza soluzione di continuità, procedure di mobilità volontaria e contratti di solidarietà eppure non sono mai stati assorbiti i superminimi. Non risulta, infatti, controverso che il 26 giugno 2008 è stata avviata una procedura di mobilità per 5.000 lavoratori;
- il 26 maggio 2009 è stata adottata una procedura di mobilità per 470 lavoratori, tramutata poi in contratto di solidarietà per 1054 dipendenti;
- il 04 agosto 2010 è stata attuata una procedura di mobilità per 3.900 lavoratori, tramutata poi in contratto di solidarietà siglato il 21 ottobre 2010 per

1.100 lavoratori, con durata sino al 07 novembre 2012; - il 27 marzo 2013 e stata avviata una procedura di mobilità per 500 lavoratori, tramutata in un contratto di solidarietà per 2.500 lavoratori con durata sino al 14 aprile 2015; - il 27 aprile
2015 viene avviata una procedura di mobilità per 330 lavoratori, tramutata in un contratto di solidarietà per 2.600 lavoratori con durata sino al 03 gennaio 2018 .
Dunque, il decorso del lungo tempo suddetto e, in aggiunta, il comportamento del datore di lavoro di non scegliere di assorbire i superminimi, nonostante le difficoltà economiche anche presenti, senza comunicare riserve per gli anni successivi, confermano la sussistenza di una condotta aziendale univoca e generalizzata e che si è tradotta in trattamento economico o normativo di maggior favore rispetto alla regola dei contratti individuali della assorbibilità del superminimo e che integra, di per sé, gli estremi dell'uso aziendale. E' bene precisare che tale prassi aziendale, in ragione della sua appartenenza al novero delle cosiddette “fonti sociali” - tra le quali vanno considerati anche i contratti collettivi e che sono definite tali perché, pur non costituendo espressione di funzione pubblica, neppure realizzano meri interessi individuali, in quanto dirette a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con riferimento alla collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda - agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale. Ne consegue che ove la modifica "in melius" del trattamento dovuto ai lavoratori trovi origine nell'uso aziendale, non rientrandosi in un'ipotesi ex articolo 1340 cc, non viene modificata la pattuizione dell'accordo individuale, che resta intatta nelle sue previsioni, potendo tornare ad operare, laddove venga meno l'efficacia della fonte sociale menzionata. L'uso aziendale, infatti, viene ad operare come fonte intermedia e autonoma, tra il contratto individuale che prevede l'assorbimento del superminimo e l'accordo collettivo che attribuisce gli aumenti sui minimi contrattuali, assicurando nel caso il diritto dei lavoratori al non assorbimento. Le disposizioni collettive possono ovviamente modificare la regola del mancato assorbimento, operando l'uso aziendale sullo stesso piano delle disposizioni collettive di prossimità (Cass. Sez.
L, Sentenza n. 8342 del 08/04/2010; Sez. L, Sentenza n. 3296 del 19/02/2016) ma, ovviamente, è necessario perché ciò avvenga che risulti, sul piano collettivo, tale modifica. Nella fattispecie in esame, ad avviso del Collegio, sul piano collettivo tuttavia non risulta alcuna modifica tramite accordo collettivo del sussistente, per quanto si è detto, uso aziendale inerente la non assorbibilità del superminimo. Ed invero, negli accordi intervenuti nel novembre 2017, non risulta una volontà in tal senso, ma solo che “ i trattamenti economici del personale dipendente….vengono adeguati come da tabelle allegate”, dove le tabelle allegate prevedono solo aumenti retributivi e il riconoscimento dell'Elemento Retributivo Separato. Non può dunque ritenersi modifica operata dalla contrattazione collettiva, la condotta
9 unilaterale del datore di lavoro che faccia luogo all'assorbimento». Inoltre, del tutto correttamente “Il primo giudice ha evidenziato- …- che i ricorrenti avevano assolto i propri oneri di allegazione e prova. … fermo quanto già sopra osservato circa l'allegazione e la non contestazione in merito ai fatti costitutivi dell'uso aziendale, sin dal primo grado di giudizio erano stati prodotti: le lettere di attribuzione dei superminimi (…); il testo dell'accordo collettivo del 23.11.2017; le buste paga che dimostravano l'avvenuto assorbimento del superminimo;
elementi, questi, pienamente sufficienti per far ritenere ritualmente assolti gli oneri di allegazione e prova gravanti sui lavoratori”. Part Quanto al terzo motivo di appello, concernente l' “esso è assorbito nella parte in cui è volto a censurare l'affermazione di non assorbibilità del superminimo in Part ragione della sua “eterogeneità” rispetto alla voce retributiva mentre va invece respinto nella parte in cui – in via subordinata- è teso a lamentare l'indebita locupletazione che sarebbe stata assicurata ai lavoratori tramite il riconoscimento delle somme indicate nel ricorso di primo grado. Quanto ai presupposti giuridici della liquidazione degli importi, il primo giudice ha correttamente dichiarato l'illegittimità dell'assorbimento e della conseguente “riduzione” del superminimo Part in importo corrispondente a quello dell' da ciò ha fatto discendere il diritto Part alle differenze retributive da calcolare sul presupposto che l' dovesse aggiungersi al superminimo per intero, come goduto sino al 31.1.2018”.
Si ritiene soltanto di aggiungere che l'Elemento Retributivo Separato è stato introdotto senza alcuna specificazione, ma il fatto che sia definito, appunto, come
“separato” entro un accordo “ponte” (a livello nazionale in tutto il settore telecomunicazioni, di proroga del precedente CCNL in vista di un rinnovo del medesimo), rende evidente che non si tratta di una attribuzione patrimoniale ricollegabile ad una ordinaria dinamica salariale, per cui costituisce una locupletazione legittima anche per l' odierno appellato;
ciò perché -come già detto
– l'accordo collettivo 23.11.2017 non affronta in alcun modo il tema oggetto di causa e non vi è in esso alcun elemento che possa indurre l'interprete a ritenere che l'introduzione dell'ERS sia in qualche modo un corrispettivo per la revoca del non assorbimento dei superminimi individuali vigenti in . Inoltre, è innegabile Pt_1
il fatto che -essendo l'ERS qualificato come non incidente sugli istituti retributivi diretti e indiretti e sul TFR- l'assorbimento del superminimo per effetto del medesimo comporterebbe nel tempo una riduzione del complessivo trattamento economico percepito dai lavoratori. Nessun “elemento di discontinuità” vi è stato, quindi, rispetto all'uso aziendale vigente, poiché l'obiettività dei fatti evidenzia soltanto la circostanza che, rispetto all' odierno appellato, la ha iniziato a Pt_1
10 corrispondere il superminimo individuale in misura inferiore al dovuto.
Rimane da considerare l'ultimo motivo di gravame, relativo alla prescrizione.
Sulla questione si è pronunciata la Corte di Cassazione con sentenza n. 26246/2022 del 6.9.2022 con affermazione del seguente principio di diritto: “Il rapporto di lavoro a tempo indeterminato, così come modulato per effetto della legge n. 92 del
2012 e del decreto legislativo n. 23 del 2015, mancando dei presupposti di predeterminazione certa delle fattispecie di risoluzione e di una loro tutela adeguata, non è assistito da un regime di stabilità. Sicché, per tutti quei diritti che non siano prescritti al momento di entrata in vigore della legge n. 92 del 2012, il termine di prescrizione decorre, a norma del combinato disposto degli artt. 2948,
n. 4 e 2935 c.c., dalla cessazione del rapporto di lavoro”.
Il Collegio condivide pienamente tale conclusione, confermativa dell'orientamento in precedenza assunto da questa Corte (cfr. ad es. sentenza n. 633/2024).
In conclusione, assorbita ogni altra questione, la sentenza appellata va integralmente confermata.
Le spese di lite del grado, in ragione della non uniformità delle pronunce sulle questioni oggetto del giudizio, che appartiene ad un contenzioso seriale, vengono interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Respinge l'appello avverso la sentenza n. 1137/2024 del Tribunale di Milano.
Compensa le spese del presente grado di giudizio.
Sussistono i presupposti per il versamento da parte dell'appellante dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato di cui all'art. 13 comma 1 quater DPR
115/2002, così come modificato dall'art 1, comma 17, L. 24-12-2012, n. 228.
Milano, 02 Dicembre 2024
Il Giudice Ausiliario Relatore Il Presidente
Laura Bove Silvia Marina Ravazzoni
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