REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI NAPOLI sezione controversie di lavoro e di previdenza ed assistenza composta dai magistrati: dott. Piero Francesco De Pietro Presidente dott. Antonietta Savino Consigliere rel. dott. Daniele Colucci Consigliere ha pronunciato in grado di appello all'esito dell'udienza del 21/1/25-tenuta in trattazione scritta ex art. 127 ter c.p.c.- la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al n.1653 del Ruolo Generale del lavoro dell'anno 2024
TRA
, in persona di , in virtù dei Parte_1 Parte_2 poteri conferiti con atto del 7.09.2018, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Marazza e Domenico De Feo ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avv. Mario De Mathia in Napoli alla via Massimo Stanzione n.12
APPELLANTE
E
rapp.to e difeso dall'Avv. Massimo Di Celmo, presso CP_1 il quale elettivamente domicilia in Napoli, via dei Morgantini n.87
APPELLATO
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato il 18/6/24, la proponeva appello Pt_1 avverso la sentenza n.7789/23 del 22/12/23, con la quale il Tribunale di Napoli, in funzione di giudice del lavoro, aveva dichiarato non riassorbibile il superminimo individuale riconosciuto a CP_1 ed il diritto dello stesso di continuare a percepirlo nella misura corrisposta a gennaio 2018, con conseguente condanna della
[...]
al pagamento delle differenze retributive spettanti a Parte_1 tale titolo da febbraio 2018.
In particolare, l'appellante società evidenziava la violazione dei consolidati principi giurisprudenziali in materia di assorbimento

del superminimo e l'erroneo riconoscimento dell'esistenza di un uso aziendale favorevole ai lavoratori.
Si costituiva in giudizio la parte appellata che chiedeva il rigetto del gravame per le ragioni espresse in memoria.
All'esito dell'udienza, tenuta con la modalità sopra detta, e del deposito delle note delle parti la causa è stata decisa.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'appello è infondato e va pertanto rigettato condividendosi le argomentazioni già espresse da questa Corte in diversa composizione.
Va, preliminarmente, evidenziato che, con il ricorso di primo grado,
esponeva: CP_1
-di essere stato assunto dalla a settembre 1988 e che, CP_2 in conseguenza di plurimi trasferimenti d'azienda ed incorporazioni, dal 2017 era alle dipendenze di Pt_1
-che il 23/9/05 gli era stato riconosciuto un incremento retributivo con sovraminimo ad personam assorbibile di euro 100,00, che sia nel passaggio dal liv. 5 a 5S che dal 5S al 6 non era stato assorbito;

-che il CCNL telecomunicazioni era scaduto il 31 dicembre 2014 e che in attesa del nuovo CCNL, in data 23 novembre 2017, era stato sottoscritto dalle parti sociali l'Accordo di programma per il rinnovo del CCNL di categoria, dove si fissavano gli incrementi retributivi e, precisamente, due aumenti dei minimi tabellari, a decorrere, rispettivamente, dall'1.01.2018 e dall'1.07.2018, di importo variabile a seconda del livello retributivo di inquadramento;

-che nella stessa sede, inoltre, le parti sociali concordavano l'introduzione di un nuovo istituto denominato “E.R.S. Elemento Retributivo Separato”, a decorrere dall'1.07.2018, anch'esso di importo variabile a seconda del livello retributivo di inquadramento, espressamente escluso dalla base di calcolo per il TFR nonché considerato comprensivo dei riflessi sulla retribuzione diretta ed indiretta;

-che, nel corso del rapporto di lavoro, l'importo indicato in busta paga quale superminimo non aveva mai subito decurtazioni per effetto dei miglioramenti retributivi susseguitisi negli anni e che la società non aveva mai rilevato nulla in ordine a detto trattamento retributivo di miglior favore, di cui egli godeva dal 2005; di avere ricevuto in busta paga fino al gennaio 2018 il pagamento del superminimo, mentre da febbraio 2018, a seguito del riconoscimento di un aumento retributivo, la società da un lato aveva riconosciuto l'aumento contrattuale ma dall'altro aveva proceduto ad assorbirlo sulla voce stipendiale del “sovraminimo individuale”. La controversia in esame si incentra sulla qualificazione della condotta datoriale consistita nel non procedere al riassorbimento del superminimo prima del 2018.
Non si ignora che il cosiddetto superminimo, ossia l'eccedenza retributiva rispetto ai minimi tabellari individualmente pattuita tra datore di lavoro e lavoratore, sia di regola soggetto al principio dell'assorbimento, a meno che le parti non abbiano convenuto diversamente o la contrattazione collettiva non abbia altrimenti disposto, restando a carico del lavoratore l'onere di provare la sussistenza del titolo che autorizza il mantenimento del superminimo, escludendone l'assorbimento (così ad esempio, tra le molte, Cass. 17/10/2018 n. 26017; Cass. 29/08/2012 n.14689; Cass. 17/07/2008, n.19750).
Nel caso di specie il predetto onere è stato adeguatamente assolto, essendo emerso un uso aziendale derogatorio della regola dell'assorbibilità inizialmente fissata.
Sostiene l'appellante società che la condotta datoriale doveva considerarsi neutra e priva di ogni significato poiché il datore si era limitato a non esercitare una facoltà senza mai porre in essere un comportamento positivo ulteriore rispetto alla mera inazione e senza in alcun modo comunicare o manifestare agli interessati la propria volontà di rinunziare alla facoltà di assorbimento.
La giurisprudenza della Corte di legittimità afferma, da tempi ormai risalenti, che i comportamenti tenuti in fatto dal datore di lavoro, con apprezzabile continuità o reiterazione, nei confronti dell'intero personale o di settori più o meno ampi dello stesso, sortisce l'effetto di modificare stabilmente la regolamentazione dei rapporti di lavoro della generalità degli appartenenti alla categoria favorita dall'uso aziendale, compresi coloro che ne entrano a far parte in un tempo successivo (cfr.: Cass. SS.UU. n. 3134/94, Cass. n. 2217/95, Cass. SS.UU. n. 3101/95, Cass. n. 900/96, Cass. n. 8027/96, Cass. n. 1773/00, Cass. n. 31204/21).
Ed invero, in materia di uso aziendale, è stato ripetutamente affermato che “la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole del datore di lavoro nei confronti dei propri dipendenti integra, di per sé, gli estremi dell'uso aziendale, il quale, in ragione della sua appartenenza al novero delle cosiddette fonti sociali - tra le quali vanno considerati sia i contratti collettivi, sia il regolamento d'azienda e che sono definite tali perché, pur non costituendo espressione di funzione pubblica, neppure realizzano meri interessi individuali, in quanto dirette a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con riferimento alla collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda - agisce sul piano dei singoli rapporti individuali alla stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale” (cfr. anche Cass. n. 17481/2009; Cass. n. 7395/2013, nonché Cass. SS.UU. n. 26107/2007; più di recente, Cass. n. 31204/2021).
Ne consegue che il protrarsi nel tempo di comportamenti aventi carattere generale in quanto applicati nei confronti di tutti i dipendenti dell'azienda con lo stesso contenuto comporta ex se la configurabilità di un vero e proprio “uso aziendale”, derivando quest'ultimo dal mero fatto del comportamento spontaneo del datore di lavoro, di natura non contrattuale (così Cass. SS.UU. n. 3134/1994).
Gli indirizzi espressi in tema di uso o prassi aziendale hanno precisato che la modifica migliorativa stabile trova la sua origine soltanto in un comportamento spontaneo dell'imprenditore, che attribuisca ai dipendenti, senza esservi obbligato, un trattamento economico o normativo non previsto né dal contratto individuale né dal contratto collettivo.
In particolare, il requisito della spontaneità sussiste a prescindere dall'atteggiamento psicologico o dall'intento del datore di lavoro riferiti a ciascuno degli atti di cui la prassi si compone, essendo sufficiente accertare l'inesistenza oggettiva di un obbligo (reale o putativo che sia), e ciò alla stregua delle precisazioni contenute soprattutto nella sentenza delle sezioni unite n. 3134 del 1994.
La giurisprudenza della Corte, quindi, attribuisce rilievo giuridico autonomo alla reiterazione del comportamento datoriale favorevole e certamente ad un simile risultato è pervenuta sulla spinta dell'esigenza di attribuire rilevanza al profilo di necessaria e strutturale coesione dei rapporti di lavoro all'interno dell'azienda, nonché di premiare l'affidamento che i dipendenti fanno sulla reiterazione dei comportamenti abituali del datore di lavoro per il futuro e nei confronti di chiunque venga a versare nelle medesime condizioni.
Le considerazioni fin qui espresse non appaiono in alcun modo influenzate dalla natura omissiva ovvero commissiva del comportamento reiterato poiché quel che rileva è l'attribuzione generalizzata e spontanea del beneficio che, nel caso di specie, è costituito dalla permanenza del superminimo, per circa tredici anni ed a fronte di due modifiche del contratto collettivo applicato e di plurimi rinnovi della parte economica intervenuti nel 2007, 2009 e 2013, come già rilevato dal Tribunale.
Il trattamento di miglior favore della collettività dei dipendenti, infatti, al pari del regolamento d'impresa, costituisce anch'esso espressione del potere di iniziativa economica del datore di lavoro, attuato con atti volontari che rappresentano una fonte di obbligazione quando integrano la fattispecie di uso aziendale, che si risolve in un nuovo assetto di regolamentazione collettiva dei rapporti di lavoro.
La natura di fonte sociale, e quindi collettiva, dell'uso aziendale, desunta dai principi generali dell'ordinamento dei rapporti di lavoro, comporta, da un lato, la rilevanza soggettiva della sola qualità di datore di lavoro e, dall'altro, che l'uso sia liberamente modificabile da altre fonti sovraordinate di carattere collettivo (i contratti nazionali e aziendali) anche in peius.
Nel caso di specie, tuttavia, non è intervenuta alcuna pattuizione, poiché la datrice di lavoro si è limitata ad un mero inadempimento degli obblighi assunti senza formulare alcuna proposta od intavolare alcuna trattativa, anche individuale, con i beneficiari del trattamento.
Nel caso in esame, non risulta puntualmente contestato il fatto che mai, prima del 2018, in occasione dei precedenti rinnovi ed aumenti contrattuali, la società avesse proceduto all'assorbimento del superminimo, nei confronti di uno qualsiasi dei dipendenti che aveva in godimento un simile trattamento ad personam;
tale circostanza consente di ravvisare l'esistenza di un uso aziendale favorevole al lavoratore che escludeva il diritto dell'azienda a procedere all'assorbimento effettuato a far data dall' 1.02.2018.
È vero che l'uso aziendale non può vincolare per sempre tutte le parti contraenti, ben potendo essere superato da un successivo contratto collettivo di segno contrario o anche dalla disdetta unilaterale della parte ma è anche vero che l'accordo del 23.11.2017, Testi nel prevedere gli aumenti retributivi (tra cui il menzionato , non conteneva alcuna previsione dalla quale potesse desumersi il superamento dell'uso esistente o comunque la facoltà, per l'azienda, di provvedere - diversamente da quanto consentito dall'uso aziendale
- all'assorbimento del superminimo in misura corrispondente ai nuovi aumenti.
In altri termini, per un verso la scelta compiuta da Parte_1 di non procedere all'assorbimento sino al 2018 è stata una scelta libera, non imposta da alcuna norma di legge o di contratto, e poi protrattasi per decenni;
per altro verso, l'accordo del 23.11.2017 nulla disponeva circa la possibilità di assorbimento dei preesistenti assegni personali negli aumenti introdotti a far data dall' 1.02.2018 (era solo previsto che “i trattamenti economici del personale dipendente … vengono adeguati come da tabelle allegate”, in cui vi erano solo aumenti retributivi e il riconoscimento dell'Elemento Retributivo Separato). Né è ravvisabile, nella condotta aziendale, un comportamento qualificabile come disdetta unilaterale, apparendo la decisione di provvedere all'assorbimento del superminimo, in occasione dell'accordo del 23.11.2017, al più un inadempimento dell'uso aziendale. Dunque, il decorso del lungo tempo suddetto e, in aggiunta, il comportamento del datore di lavoro di non scegliere di assorbire i superminimi, nonostante le difficoltà economiche anche presenti, senza comunicare riserve per gli anni successivi, confermano la sussistenza di una condotta aziendale univoca e generalizzata e che si è tradotta in trattamento economico o normativo di maggior favore rispetto alla regola dei contratti individuali della assorbibilità del superminimo e che integra, di per sé, gli estremi dell'uso aziendale inerente la non assorbibilità del superminimo (cfr in tal senso anche Cass. 2023/22412).
La non assorbibilità del superminimo in godimento comporta la sua neutralità rispetto agli aumenti scaturiti dall'accordo del 23.11.2017.
Con riferimento all'altro elemento, poi, si evidenzia che “L'E.R.S.,
… non incide, a differenza del superminimo individuale, sul calcolo del TFR … Tale differente incidenza dell'ERS, rispetto al superminimo, sul TFR rende i due emolumenti non comparabili e non equivalenti … Di conseguenza il superminimo, oltre che per le ragioni anzidette relative alla sua natura “non assorbibile”, non può essere vanificato per effetto della corresponsione dell'ERS proprio per la incomparabilità dei due emolumenti.” (Cfr., in tal senso, Corte di Appello di Milano sentenze nn. 263/2023, 664/23, 724/2023, 781/2023).
In conclusione, per le suesposte ed assorbenti considerazioni, l'appello va rigettato e la sentenza impugnata confermata.
La complessità delle questioni dibattute, in uno al contrasto interpretativo nella giurisprudenza di merito, giustifica l'integrale compensazione delle spese del grado.

P.Q.M.

La Corte così provvede:
Rigetta l'appello.
Compensa le spese del grado
Dà atto che ricorrono le condizioni processuali, ai sensi dell'art. 1 comma 17 della legge 24 dicembre 2012 n. 228 che ha introdotto il comma 1- quater all'art. 13 D.P.R. 115/2002, per il pagamento dell'ulteriore contributo unificato previsto dall'art. 13 comma 1 bis D.P.R. n. 115/2002, ove dovuto.
Napoli 21/1/25
Il Consigliere rel. est. Il Presidente