N. 419/2022 R.G.
CORTE DI APPELLO DI MESSINA Prima Sezione Civile

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

La Corte di Appello di Messina, Prima Sezione Civile, riunita in camera di consiglio, composta dai sigg.ri magistrati:
Dott. Augusto Sabatini Presidente Dott.ssa Marisa Salvo Consigliere Dott.ssa Maria Giuseppa Scolaro Consigliere relatore ha emesso la seguente SENTENZA NON DEFINITIVA

Nella causa civile iscritta al n. 419/2022 R.G. vertente:
TRA
nata a [...] il [...] (Cod. Fisc. ) e residente in Parte_1 C.F._1
Capo d'Orlando, c. da Scafa n. 131 rappresentata e difesa giusta procura rilasciata in atti dall'avv. Paolo Starvaggi, elettivamente domiciliata, ai fini del presente atto in Sant'Agata di Militello (Me), Via Amari 3/E nonché al seguente domicilio digitale Email_1
-Appellante- CONTRO

on sede legale in Piazza Salimbeni Controparte_1 CP_1
n. 3, iscritta nel registro delle Imprese di al n. , con pari numero di codice CP_1 P.IVA_1 fiscale e partita iva, in persona della dott.ssa nata a [...] in data [...] Controparte_2
(C.F. ), nella qualità di Deliberante con funzione Legale della CA e, C.F._2 come tale, munita dei necessari poteri di rappresentanza, rappresentata e difesa con procura in atti dall'Avv. Francesco NAPOLI (C.F. – PEC: CodiceFiscale_3
, elettivamente do io dell'Avv. Email_2
Giovanni Arena, via dei Mille, N° 243;
-Appellata-
Oggetto: APPELLO avverso la sentenza n. 902/2021, depositata in data 02/12/2021 emessa dal Tribunale di Patti, a definizione del Giudizio portante n. R.G. 2297/2014;
1 Conclusioni delle parti
Per l'appellante: -

1. Riformare la sentenza impugnata nelle parti di specifico interesse e nel capo relativo alle spese processuali, accogliendo tutte le domande formulate nel giudizio di primo grado qui da intendersi interamente richiamate e trascritte, senza rinuncia alcuna;

2. Accogliere il presente appello, ritenendo e dichiarando l'ammissibilità dei risultati di cui al punto 4 della c.t.u.

3. Condannare la controparte alla refusione delle spese di lite.
Per l'appellata: - dichiarare inammissibile e, comunque, rigettare l'appello proposto da avverso la Parte_1 sentenza n.902/2021 emessa dal Tribunale di Patti e, per l'effetto, confermare in est'ultima, condannando parte appellante alla refusione delle spese e compensi del grado, con gli accessori di legge.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione del 27 settembre 2014, citava in giudizio Parte_1 [...] deducendo che sin dal 2000 aveva intrattenuto presso l'agenzia di Rocca di Controparte_1
Caprileone, un rapporto bancario consistente in apertura di credito con affidamento sul conto corrente n. 468845 finalizzato al soddisfacimento di temporanee esigenze di elasticità di cassa;
il 13 dicembre 2013, il rapporto di conto corrente presentava un saldo passivo di euro 89.688,77, importo ritenuto non rispondente al rapporto tra somme anticipate e somme rimborsate con gli interessi legali.
Ciò premesso, rilevava che tale rapporto bancario doveva intendersi quale mero rapporto di prestito, soggetto a rimborso senza alcuna clausola di corresponsione di interessi contrattuali, diversi da quelli legali, non sussistendo alcun contratto di conto corrente sottoscritto dalle parti. Deduceva, dunque, che l'unica obbligazione esistente era quella della mera restituzione dell'importo ricevuto con gli interessi legali, invero, già avvenuto.
Eccepiva, ancora, che l'Istituto di Credito nel corso del rapporto aveva applicato tassi di interesse ultralegali illegittimi, mediante il mero rinvio ai c.d. “usi su piazza” e comunque, poiché non validamente pattuiti, in violazione degli artt. 1284 e 1346 del c.c., nulli ex artt. 1418 e 1419 c.c., e, in assenza di contratto stipulato per iscritto, aveva, altresì, applicato la CMS, la postergazione e antergazione unilaterale di valuta, la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, spese e commissioni non pattuite per iscritto con superamento del tasso soglia.
Chiedeva, pertanto, dichiararsi la nullità delle clausole contrattuali illegittime con accertamento di inesistenza del credito della convenuta e condanna della alla ripetizione delle somme CP_1 indebitamente incassate, oltre al risarcimento del danno, interessi, spese e compensi di giudizio.
Con comparsa di risposta si costituiva eccependo, in via Controparte_1 preliminare, la prescrizione decennale e chiedendo, nel merito il rigetto delle domande di parte attrice con condanna della stessa ai sensi dell'art. 96 c.p.c., con vittoria di spese e compensi.
Emesso ordine di esibizione ai sensi dell'art. 210 c.p.c., espletata successivamente c.t.u. tecnico- contabile, la causa veniva rinviata per la precisazione delle conclusioni e per la discussione.
Con l'impugnata sentenza n. 902/2021, depositata in data 02/12/2021, il Tribunale di Patti, a definizione del Giudizio portante n. R.G. 2297/2014, così disponeva: accerta e dichiara la nullità dell'applicazione, nel rapporto di conto corrente intercorso tra le parti n. 468845, della clausola di capitalizzazione degli interessi passivi e della commissione di massimo scoperto dichiarando il diritto dell'attrice alla rettifica del 2 saldo del conto epurandolo dalle poste illegittime applicate, con rigetto delle ulteriori domande di nullità contrattuale avanzate da parte attrice;
rigetta le altre domande dell'attrice; rigetta la domanda di cui all'art. 96 c.p.c. svolta dalla convenuta;
condanna la convenuta al pagamento a favore dell'attrice di metà delle spese di giudizio CP_1 liquidate in euro 272,50 per esborsi ed euro 3.627,00, per compensi, oltre IVA, CPA e rimborso spese generali nella misura del 15%, disponendo la distrazione in favore dell'avv. Paolo Starvaggi della sola somma di euro 1.813,50 (già ricompresa nell'ammontare di euro 3.627,00) oltre IVA e CPA come per legge e rimborso spese generali nella misura del 15%, dichiarando compensata la residua quota. Pone le spese di c.t.u., già liquidate separatamente a carico della convenuta.
Secondo il primo giudice, “l'eccezione di nullità di tutte le clausole negoziali in mancanza del contratto di conto corrente stipulato per iscritto appare infondata, alla luce della produzione del contratto di conto corrente scritto del 1° dicembre 1994, depositato dalla convenuta, e firmato dalla . Pt_1
Il decidente evidenziava, inoltre, che “L'eccezione di applicazione di interessi ultralegali uso piazza non risulta fondata in virtù del contratto allegato in atti, ove è specificato il tasso di interesse ed in mancanza della serie completa di estratti conto che attesti il verificarsi di tale circostanza…OMISSIS…
Sosteneva, invece, la fondatezza dell'eccezione di nullità della clausola di capitalizzazione degli interessi passivi sul presupposto che, nel caso di specie, non vi è prova della pattuizione concordata tra le parti della pari periodicità della capitalizzazione degli interessi attivi e passivi per il periodo successivo al 2000. La capitalizzazione, infatti era stata prevista nel contratto del 1994, come annuale per gli interessi attivi e trimestrale per quelli passivi. Non vi era invece, alcun'altra prova che tale capitalizzazione fosse stata adeguata, sulla base di apposita convenzione scritta, alle normative citate che si sono susseguite in materia.
Accertava, altresì, la fondatezza della nullità della commissione di massimo scoperto sul presupposto che il contratto di conto corrente del 1994 non risulta avere indicato e specificato nelle forme indicate la commissione di massimo scoperto, circostanza che comporta l'illegittimità dell'addebito di tale onere al correntista e che deve comportare lo scomputo dell'importo addebitato al correntista, in corso di esecuzione del rapporto, a tale titolo, per indeterminatezza della stessa. Né vi è prova della sottoscrizione da parte del correntista di pattuizioni in ordine alla determinazione di commissione di massimo scoperto in adeguamento alle normative successive.
Dichiarava, invece, infondata l'eccezione di usurarietà dei tassi di interesse;
invero, il Tribunale statuiva che “la parte che deduce la violazione dell'usura bancaria e dunque l'applicazione di tassi superiori a quelli previsti dalla Legge 108/1996, ha l'onere di dimostrare l'avvenuto superamento dello specifico tasso soglia rilevante, tra l'altro anche mediante la produzione dei decreti e delle rilevazioni della CA di IT (cfr. sul punto anche in motivazione da ultimo, Cass., n. 2543/2019)…OMISSIS…Così anche le eccezioni generiche mosse in ordine all'applicazione di valute e altre spese vanno rigettate per mancata identificazione delle somme addebitate e delle poste effettivamente applicate illegittimamente.
Riguardo, invece, alle domande di accertamento negativo del credito della e di ripetizione, CP_1 il giudice di prime cure le rigettava per carenza di prova documentale in ordine alle poste e alle movimentazioni passive addebitate sul conto corrente, sostenendo che “l'attrice ha prodotto solo alcuni stralci intermedi di estratti di conto corrente e così anche la a seguito dell'ordine di esibizione. Sicché, CP_1 non può darsi corso alla ricostruzione del rapporto di dare/avere, come anche appurato dal c.t.u. Invero, il giudice che ha istruito la causa ha emesso ordine di esibizione nei confronti della la quale, tuttavia, ha depositato CP_1 gli estratti del rapporto di conto corrente in contestazione a decorrere dal 1° gennaio 2007 fino al 30 settembre 2014”.
3 Secondo il decidente “l'adempimento parziale all'ordine di esibizione da parte della se può avere una CP_1 valenza quale comportamento processuale valutabile ai fini della regolamentazione delle spese, determina, in ogni caso, il mancato assolvimento dell'onere probatorio gravante sul correntista. Nella specie, non risultando prodotti altri documenti diversi dagli estratti conto intermedi, non è possibile accogliere le domande di accertamento negativo del credito né la domanda di ripetizione svolte dall'attrice”.
Da ultimo, in conseguenza di quanto statuito, il decidente dichiarava assorbite le eccezioni di prescrizione e decadenza proposte dalla Rigettava, infine, sia la domanda di risarcimento CP_1 del danno richiesto dall'attrice, “in manca specifica allegazione e prova del danno subito in ragione della condotta della escludendo altresì, una liquidazione equitativa da parte del Tribunale”, sia la CP_1 domanda della di cui all'art. 96 c.p.c., attesa la reciproca soccombenza delle parti. CP_1
§
Con atto di appello depositato telematicamente il 06.06.2022, notificato in data 03.06.2022,
proponeva gravame avverso la suddetta sentenza, affidandolo ai motivi di cui Parte_1 infra si dirà.
Con comparsa di costituzione, depositata telematicamente in data 03.10.2022, si costituiva che preliminarmente eccepiva Controparte_1
l'inammissibilità dell'atto di appello e, nel merito, chiedeva il rigetto, ritenendo l'infondatezza di tutti i motivi dedotti da controparte, e la conferma della sentenza di primo grado, con vittoria di spese e compensi di causa.
§
All'udienza del 04.11.2022, la Corte di Appello, ritenuto che non ricorrevano le condizioni per la pronuncia di inammissibilità di cui all'art. 348 bis c.p.c., avuto riguardo alla necessità di pronunciare con sentenza sulle questioni prospettate con l'appello, rinviava per la precisazione delle conclusioni all'udienza del 18.12.2023 riservando la decisione sulle richieste istruttorie unitamente al merito.
A tale udienza (svoltasi in modalità cartolare ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c.), acquisite le note scritte di trattazione delle parti, la Corte con ordinanza rinviava per carico di ruolo all'udienza dell'11.03.2024 per i medesimi incombenti.
Nella suindicata data, sulle conclusioni rassegnate dalle parti, con note di trattazione scritta, la causa veniva posta in decisione, con assegnazione di termini di gg. 60 per il deposito di comparse conclusionali e di successivi giorni 20 per le memorie di replica.
MOTIVI DELLA DECISIONE
§ 1. In via preliminare, va ritenuta l'ammissibilità dell'atto di appello, non ravvisandosi alcuna preclusione processuale alla sua proposizione, così dovendosi disattendere la generica eccezione di inammissibilità mossa dall'appellato.
L'atto di appello, del resto, dopo aver superato il vaglio di cui all'art. 348 bis c.p.c., deve ritenersi in linea con i requisiti prescritti dal codice di rito. Sul punto, va rilevato che secondo condivisibile giurisprudenza di legittimità “l'art. 342 comma I c.p.c, come novellato dall'art. 54 del d. l. n. 83 del 2012 (conv. Con modif. dalla l. n. 134 del 2012) non esige lo svolgimento di un “progetto 4 alternativo di sentenza”, né una determinata forma, né la trascrizione integrale o parziale della sentenza appellata, ma impone all'appellante di individuare, in modo chiaro ed inequivoco, il
“quantum appellatum” formulando, rispetto alle argomentazioni adottate dal primo giudice pertinenti ragioni di dissenso che consistono, in caso di censure riguardanti la ricostruzione dei fatti, nell'indicazione delle prove che si assumono trascurate o malamente valutate ovvero, per le doglianze afferenti questioni di diritto, nella specificazione della norma applicabile o della interpretazione preferibile, nonché, in relazione a denunciati “errores in procedendo”, nella precisazione del fatto processuale e della diversa scelta che si sarebbe dovuta compiere” (Cfr. Cassazione, sez. 3, ord. n.10916 del 05/05/2017). E, nel caso in esame, l'atto d'appello, come meglio si vedrà nel prosieguo, contiene le specifiche ragioni del dissenso rispetto alla decisione adottata dal primo giudice, con indicazione delle questioni di diritto non adeguatamente affrontate e delle prove che si assume non essere state correttamente valutate.
§ 2. Con il primo motivo di appello, rubricato “omessa valutazione circa la nullità del tasso di interesse ultra legale”, si duole della sentenza impugnata per l'assenza di motivazione in merito Parte_1 all'applicazione degli interessi ultralegali che secondo il decidente sarebbero stati ritualmente concordati.
Osserva l'appellante che il primo giudice ha errato nel cumulare in un'unica e sintetica, nonché illegittima, trattazione le difese svolte in relazione a due fattispecie che dovevano essere vagliate distintamente, trattando, invece, in modo unitario gli interessi “ultralegali uso piazza”.
Nello specifico, argomenta la difesa, la valutazione inerente alla sussistenza di interessi ultralegali, per quanto possa risultare strettamente connessa alla clausola “uso piazza”, si distingue da essa, poiché una volta inserita detta clausola, gli istituti di credito facevano sottoscrivere al cliente un documento separato al contratto, da intendersi ad esso accluso o, in assenza di clausola uso piazza in seno ad esso, recante un tasso di interesse esorbitante, eccedente la misura legale. La convenzione sul tasso ultra-legale era valida ed efficace, dunque, se validamente sottoscritta in applicazione dell'art. 1284 c.c. e 117 T.U.B.
Nel caso di specie, sostiene parte appellante, il Tribunale ha travisato le proprie difese non tenendo in considerazione quanto osservato in sede di operazioni peritali. In particolare, nel verbale del 20.05.2020 era stata tempestivamente evidenziata la produzione da parte della banca non dell'intero contratto ma di uno stralcio dello stesso senza l'indicazione della pattuizione degli interessi e di altre disposizioni contrattuali, né la sottoscrizione delle relative clausole.
Invero, nonostante il primo giudice sembri in apparenza affrontare la questione del contratto regolarmente firmato, in realtà non tiene in considerazione la mancata sottoscrizione delle clausole che impongono oneri specifici a carico del correntista.
Evidenzia l'appellante che i due fogli prodotti dalla non rappresentano l'intero contratto CP_1 che dovrebbe comporsi di almeno venti articoli, tra i quali la determinazione del tasso d'interessi, con ogni probabilità affetto da rinvio agli usi su piazza ma controparte ripropone solo una parte del rapporto mentre la seconda pagina appare financo avulsa dal resto della contrattazione.
In tale ottica, risultano errate anche le osservazioni del Tribunale in merito alla mancata produzione della serie continua degli estratti di conto corrente e l'impossibilità di procedere ad un raccordo tra i saldi in relazione alla documentazione prodotta dalla banca.
5 che la mancata produzione degli estratti conto da parte del correntista CP_3 Parte_1 nonché l'assenza di documentazione da cui potersi evincere una possibilità di raccordo era stata ampiamente superata dal consulente il quale aveva delineato un quadro circostanziato dei rapporti dare/avere così da rideterminare il debito esposto dalla banca con un saldo positivo per il correntista recepito nell'ipotesi n. 4 della c.t.u. pari ad € 49.000,00.
Alla luce di quanto esposto, l'appellante sostiene la necessità di procedere alla riforma della sentenza impugnata con accoglimento della domanda di nullità degli interessi ultralegali e d'indeterminatezza del tasso pattuito.
§
Il suindicato motivo di appello appare parzialmente meritevole di accoglimento.
Preliminarmente, si rileva che con riferimento ai rapporti intercorrenti tra istituto di credito e correntista, secondo costante giurisprudenza della Suprema Corte in tema di ripartizione dell'onere probatorio, occorre distinguere l'ipotesi in cui ad agire in giudizio sia la banca (proponendo un'azione di recupero credito) dall'ipotesi in cui ad agire giudizialmente sia il correntista (proponendo un'azione di accertamento negativo del credito e/o di ripetizione di indebito).
Quando, infatti, è la banca ad agire in giudizio per domandare il pagamento delle somme che le sono dovute, l'onere di dimostrare la fondatezza delle proprie pretese, tramite la produzione tanto del contratto quanto dell'integralità degli estratti conto, grava sull'istituto di credito, mentre a soluzione opposta si deve pervenire nel caso in cui sia il correntista ad agire per l'accertamento negativo del credito nonché per far valere l'applicazione di interessi passivi ultra-legali, della commissione di massimo scoperto e per il conseguimento della ripetizione dell'eventuale indebito.
Premesso, infatti, che è lo stesso legislatore ad ammettere che a certe condizioni le parti pattuiscano l'applicazione di interessi anatocistici, ultralegali e la commissione di massimo scoperto (art.1283 c.c., art.120 t.u.b., 1284 c.c. e art. 117 t.u.b.), ricade su colui che agisce, l'onere di dare la prova negativa dell'inesistenza di tali accordi senza poter invocare il principio della vicinanza della prova al fine di spostare detto onere in capo alla posto che tale principio CP_1 non trova applicazione quando ciascuna delle parti acquisisce la disponibilità del documento al momento della sottoscrizione.
In particolare, si afferma, nei rapporti di conto corrente bancario, il cliente che agisca per ottenere la restituzione delle somme indebitamente versate in applicazione di clausole che assume essere nulle “ha l'onere di provare l'inesistenza della causa giustificativa dei pagamenti effettuati mediante la produzione del contratto che contiene siffatte clausole, senza poter invocare il principio di vicinanza della prova al fine di spostare detto onere in capo alla banca, tenuto conto che tale principio non trova applicazione quando ciascuna delle parti, almeno di regola, acquisisce la disponibilità del documento al momento della sua sottoscrizione” (Cfr. Cassazione 33009/2019).
Tale principio va, tuttavia, coniugato con l'altro principio vigente nell'attuale sistema processualcivilistico - in specie dopo il riconoscimento costituzionale del principio del giusto processo – ossia con “il principio di acquisizione della prova, in forza del quale un elemento probatorio, una volta introdotto nel processo, è definitivamente acquisito alla causa e non può più esserle sottratto,
6 dovendo il giudice utilizzare le prove raccolte indipendentemente dalla provenienza delle stesse dalla parte gravata dell'onere probatorio” (Cfr. Cassazione civile, Sezioni Unite, sentenza n. 28498 del 23.12.2005, la quale dall'enunciazione del predetto principio ha tratto la conseguenza che “ne consegue che la parte che nel corso del processo chieda il ritiro del proprio fascicolo ha l'onere di depositare copia dei documenti probatori che in esso siano inseriti, onde impedire che qualora essa, in violazione dei principi di lealtà e probità, ometta di restituire il fascicolo con i documenti in precedenza prodotti, risulti impossibile all'altra parte fornire, anche in sede di gravame, le prove che erano desumibili dal fascicolo avversario”; Cfr. tra la conforme giurisprudenza successiva, anche Cassazione civile, Sez. L, Sentenza n. 21909 del 25/09/2013 -Rv. 627711 – 01- secondo la quale “Il principio generale di riparto dell'onere probatorio di cui all'art. 2697 cod. civ. deve essere contemperato con il principio di acquisizione probatoria, che trova fondamento nella costituzionalizzazione del principio del giusto processo, con la conseguenza che anche il principio dispositivo delle prove - in forza del quale ogni parte è libera di ritirare il proprio fascicolo e di omettere la restituzione del medesimo - va inteso in modo differente, traducendosi nel dovere del giudice di pronunciare nel merito della causa sulla base del materiale probatorio ritualmente acquisito - da qualunque parte processuale provenga - con una valutazione non atomistica ma globale nel quadro di una indagine unitaria ed organica, suscettibile di sindacato, in sede di legittimità, per vizi di motivazione e, ove ne ricorrano gli estremi, per scorretta applicazione delle norme riguardanti l'acquisizione della prova”).
Ciò ha imposto al Giudice di prime cure ed impone, adesso, al Giudice del gravame, di tener conto anche della produzione documentale operata dalla convenuta nel giudizio di primo CP_1 grado e versata in atti anche nel presente giudizio di appello.
Ci si riferisce, in particolare, alla produzione operata dalla CA convenuta (oggi appellata) del contratto “padre” di conto corrente sottoscritto l'1 dicembre 1994 dalla già Parte_1 riconosciuto dal Giudice di prime cure valido ed efficace tra le parti, anche nella parte in cui ha previsto l'applicazione di tassi ultralegali, per specifica loro previsione, contrariamente all'assunto di parte attrice che ne aveva eccepito l'illegittimità per indeterminatezza per asserito riferimento agli “usi su piazza”.
Tali conclusioni vanno qui condivise, a nulla rilevando la mancata prova per iscritto dell'apertura di credito, in quanto pacificamente evincibile dagli esiti della CTU di primo grado.
Risulta, invero, dagli elementi emersi dalla suddetta CTU che “nel caso di specie risulta concesso dalla CA MPS alla Sig.ra un affidamento di € 77.468,53 (corrispondente a Lire 150.000.000), per come Pt_1 risulta: 1) dall'applicazione di interessi debitori con tasso diverso per lo stesso periodo, i cui Numeri sono differenziati in funzione del citato importo di € 77.468,53 (circostanza tipica della distinzione tra tasso intrafido ed extrafido); 2) sia dalla per la quale, nell'estratto conto al 31.3.2007, risulta applicata un'aliquota Pt_2 ordinaria dello 0,75% (presumibilmente entro fido) sulla base di calcolo di € 77.468,53 (corrispondente a Lire 150.000.000) ed un'aliquota del 2% sulla base di calcolo di € 26.322,08; 3) ulteriore conferma discende dal corrispettivo su accordato addebitato dalla dal terzo trimestre 2009 al terzo trimestre 2014, e specificamente CP_1 dal 6.8.2009 nella misura dello 0,5% per un totale di € 387,35 per trimestre, corrispondente ad una base di calcolo di € 77.470, pari a circa Lire 150.000.000” (cfr. pag. 14 della relazione di CTU svolta nel giudizio di primo grado).
Tenuto conto di quanto sopra, non può porsi in dubbio l'avvenuta conclusione anche del contratto di apertura di credito bancario.
Sul punto, deve trovare applicazione quanto sostenuto dalla giurisprudenza più recente, secondo la quale in caso di contratti di conto corrente conclusi successivamente al 1992 (cioè, da quando
7 è richiesta la forma scritta ad substantiam), la prova dell'affidamento deve essere scritta, a meno che le condizioni economiche dell'apertura di credito non fossero già previste nel contratto di conto corrente (nel caso di specie il contratto “padre” prodotto dalla CA dell'1.12.2024).
Tale orientamento giurisprudenziale trova il suo fondamento nell''art. 10 della Delibera CICR 4.3.2003 che, in attuazione dell'art. 117 comma 2 TUB, ha autorizzato la CA d'IT ad individuare forme diverse per operazioni e servizi effettuati sulla base di contratti redatti per iscritto. Le Istruzioni di vigilanza, al Titolo X- cap.

1- sezione III.2, hanno sancito la non obbligatorietà della forma scritta per le operazioni e i servizi effettuati in esecuzione di previsioni contenute in contratti redatti per iscritto, fra i quali rientrano le operazioni regolate in conto corrente, quali sono appunto le aperture di credito. A partire dal 29.7.2009 le medesime disposizioni sono state inserite nel provvedimento di CA d'IT rubricato 'Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari' dove alla sezione III, par. 2, è espressamente previsto che 'La forma scritta non è obbligatoria per: a) le operazioni e i servizi effettuati in esecuzione di contratti redatti per iscritto. Ne deriva, quindi, che non sussiste alcun obbligo di forma scritta per i contratti di affidamento potendo l'esistenza degli stessi essere dimostrata anche mediante prove indirette.
Per completezza, tuttavia, occorre richiamare quanto sostenuto dalla Suprema Corte secondo la quale <in materia di disciplina della forma dei contratti bancari, la L. n. 154 del 1992, art. 3, comma 3, e, successivamente, l'art. 117, comma 2, t.u.b., abilita la CA d'IT, su conforme Delib. del CICR, a stabilire che "particolari contratti" possano essere stipulati in forma diversa da quella scritta, sicché quanto da queste autorità stabilito circa la non necessità della forma scritta "in esecuzione di previsioni contenute in contratti redatti per iscritto" deve essere inteso nel senso che l'intento di agevolare "particolari modalità della contrattazione" non comporta - in una equilibrata visione degli interessi in campo - una "radicale" soppressione della forma scritta, ma solo una relativa attenuazione della stessa che, in particolare, salvaguardi la necessaria indicazione, nel "contratto madre", delle condizioni economiche a cui sarà assoggettato il "contratto figlio">> (Cfr. Cassazione civile, sezione 1, sentenza n. 27836 del 22.11.2017; sez. 1, sentenza n. 7763 del 27.03.2017; Ordinanza n. 926 del 13.01.2022).
Orbene, nel caso in esame, intanto l'andamento dei rapporti tra le parti rivela la stretta connessione funzionale ed operativa tra il contratto di conto corrente (stipulato per iscritto in data 1.12.2014) e il contratto di apertura di credito (la stessa correntista, nell'atto introduttivo del giudizio di primo grado ha fatto riferimento ad un “rapporto bancario consistente in apertura di credito con affidamento sul conto corrente n. 468845 finalizzato al soddisfacimento di temporanee esigenze di elasticità di cassa”), potendosi desumere dal primo la regolamentazione del contratto accessorio, successivamente concluso tra le parti per facta concludentia.
Del resto, a fronte della produzione ad opera della del contratto di conto corrente stipulato CP_1 per iscritto, l'obiezione iniziale dell'attrice secondo cui il contratto faceva rinvio per la determinazione degli interessi ultralegali ai c.d. “usi su piazza”, è risultata del tutto destituita di fondamento, senza che peraltro la stessa parte prendesse posizione sui profili sopra attenzionati (ossia il collegamento tra i due contratti), limitandosi nell'atto di appello a lamentare asseriti vizi di forma denunciati solo in sede di operazioni peritali, come ad esempio l'incompletezza del contratto, senza essere enunciati in sede di scritti difensivi e per l'effetto inammissibili in questa fase.
8 Ne deriva che sotto tale primo censurato profilo, il primo motivo di appello deve ritenersi infondato.
Appare, invece, meritevole di accoglimento la doglianza formulata nella seconda parte del motivo di appello afferente alla mancata rideterminazione del saldo del conto corrente, in relazione al periodo coperto dalla produzione documentale degli estratti conto, ferma restando la dichiarata illegittimità delle suddette clausole (capitalizzazione degli interessi e CMS) per l'intera durata del rapporto.
Invero, secondo l'orientamento ormai consolidato della giurisprudenza di legittimità “Nei rapporti di conto corrente bancario, ove il correntista, agendo in giudizio per la ripetizione di quanto indebitamente trattenuto dalla banca, ometta di depositare tutti gli estratti conto periodici e non sia possibile accertare l'andamento del conto mediante altri strumenti rappresentativi delle movimentazioni (come le contabili bancarie riferite alle singole operazioni o le risultanze delle scritture contabili), va assunto, come dato di partenza per il ricalcolo, il saldo iniziale a debito, risultante dal primo estratto conto disponibile o da quelli intermedi dopo intervalli non coperti, che, nel quadro delle risultanze, è il dato più sfavorevole al cliente, sul quale si ripercuote tale incompletezza, in quanto gravato dall'onere della prova degli indebiti pagamenti” (Così: Cassazione, sezione 1, Ordinanza n. 37800 del 27.12.2022. Nella specie la S.C. ha cassato con rinvio la sentenza di merito che aveva rigettato integralmente la domanda del correntista, poiché non aveva prodotto la sequenza completa degli estratti conto, risultando mancanti alcuni intervalli temporali).
Non è, pertanto, condivisibile la conclusione cui è pervenuto il primo decidente, che, dopo aver accertato la nullità di alcune poste, ha omesso di statuire sul merito della domanda di rideterminazione del saldo del conto corrente all'ultima data utile.
Ed invero, l'azione deve in tal caso considerarsi adeguatamente sorretta dall'interesse del correntista di accertare in giudizio, prima della chiusura del conto, la nullità o validità delle clausole anatocistiche, l'esistenza o meno di addebiti illegittimi operati in proprio danno e, da ultimo, l'entità del saldo (parziale) ricalcolato, depurato dalle appostazioni che non potevano aver luogo.
Siffatto interesse è rilevante sul piano pratico almeno sotto tre profili: quello dell'esclusione, per il futuro, di annotazioni illegittime;
quello del ripristino da parte del correntista, in caso di conto affidato, di una maggiore estensione dell'affidamento a lui concesso, siccome eroso da addebiti contra legem; quello della riduzione dell'importo che la banca, una volta rielaborato il saldo, potrà pretendere a seguito della cessazione del rapporto (allorquando, cioè, dovranno regolarsi tra le parti le contrapposte partite di debito e credito).
Trattasi perciò di un'azione volta al conseguimento di un risultato utile, giuridicamente apprezzabile, raggiungibile solo attraverso una pronuncia giudiziale d'accertamento.
Come, infatti, osservato dalle SS.UU., il correntista sin dal momento dell'annotazione in conto di una posta, accortosi dell'illegittimità dell'addebito in conto, ben può agire in giudizio per far dichiarare la nullità del titolo su cui quell'addebito si basa e, di conseguenza, per ottenere una rettifica in suo favore delle risultanze del conto stesso, senza dovere necessariamente attendere la cessazione del rapporto bancario (Cass. Civ. n. 21646/2018; SS. UU. n. 24418/2010; Cass. Civ. n. 798/2013).
9 E poiché, nel caso di specie, la ha agito per ottenere non solo la ripetizione delle somme Pt_1 indebitamente incassate dalla ma anche l'accertamento della nullità dell'applicazione nel CP_1 corso del rapporto di interessi anatocistici, interessi ultra–legali e della CMS, oltre che di interessi usurari, una volta accertata la nullità dell'applicazione degli interessi anatocistici e della C.M.S. (avendo il Giudice di prime cure escluso correttamente l'illegittimità degli interessi ultralegali e rigettato per infondatezza la domanda di nullità degli interessi usurari- quest'ultima non riproposta in questo grado) avrebbe dovuto rideterminare il saldo del conto corrente all'ultima data utile, data dall'ultimo estratto conto disponibile.
Premesso tutto quanto sopra, nel caso di specie va rilevato che:
- gli estratti conto devono ritenersi continui per il periodo 1.1.2007-30.9.2014;
- risulta certa un'apertura di credito alle condizioni pattuite nel contratto scritto dell'1.12.1994;
- si rende necessario integrare la consulenza tecnica d'ufficio per la rideterminazione del saldo parziale, muovendo dal primo saldo disponibile ed eliminando tutte le appostazioni già dichiarate illegittime.
A fronte di tali rilievi, ritiene, quindi, la Corte necessario disporre una integrazione della consulenza tecnica d'ufficio, che tenga conto delle conclusioni sopra enunciate partendo dal primo saldo risultante dagli estratti conto presenti agli atti del giudizio, non potendosi attingere ai calcoli già operati dal C.T.U., in quanto le quattro ipotesi prospettate non tengono congiuntamente conto delle conclusioni sin qui esposte.
Invero, la è stata effettuata secondo i seguenti criteri: applicazione interessi CP_4 legali, senza applicazione delle commissioni e spese, con regime di capitalizzazione semplice e con saldo iniziale di euro 74.444,29; la SECONDA IPOTESI secondo i seguenti principi: applicazione interessi in base ai BOT ex art. 117 TUB, senza applicazione delle commissioni e spese, con regime di capitalizzazione semplice e con saldo iniziale di euro 74.444,29; la TERZA IPOTESI prevede l'applicazione degli interessi legali, senza applicazione delle commissioni e spese, con regime di capitalizzazione semplice e con saldo iniziale pari a zero;
la CP_5 infine, è basata sull' applicazione di interessi in base ai BOT ex art. 117 TUB, senza
[...] applicazione delle commissioni e spese, con regime di capitalizzazione semplice e con saldo iniziale pari a 0.
In primo luogo, dunque si dovranno espungere le somme addebitate a titolo di CMS, rilevato che la stessa risulta indeterminata conformemente a quanto già statuito dal primo giudice.
In secondo luogo, si dovranno escludere le somme addebitate a titolo di capitalizzazione degli interessi passivi, atteso che anche queste poste sono state ritenute illegittime dal Giudice di primo grado.
Va, invero, precisato che la declaratoria di illegittimità di tali due voci non risulta intaccata dai motivi di gravame e pertanto deve ritenersi intangibile.
Dovrà poi prendersi in considerazione, per i motivi ampiamente esposti, del saldo iniziale di euro
-74.444,29, applicando gli interessi ultralegali convenzionalmente pattuiti, nel corso del rapporto.
10 § 3. Con la seconda doglianza rubricata “errata valutazione sul contegno processuale della banca: le conseguenze del venir meno all'ordine di esibizione-fondatezza della domanda risarcitoria”, parte appellante sostiene che le conseguenze derivanti dalla volontaria sottrazione all'ordine di esibizione disposto dal decidente di primo grado sono da considerarsi lievi e non affliggono la CP_1
L'appellante contesta, altresì, come già effettuato nelle note conclusive di primo grado, l'operato del giudice di prime cure laddove ha omesso di rimettere la causa in istruttoria atteso che il c.t.u., come previsto dal verbale d'udienza del 06.02.2020, non si era recato presso l'Agenzia di competenza al fine di estrarre gli estratti di c/c mancanti per ovviare al mancato assolvimento dell'onere di esibizione, disatteso da controparte.
Sulla base delle suesposte doglianze – osserva – appare manifestamente iniqua la Parte_1 decisione del Tribunale che ha limitato l'inosservanza all'ordine di esibizione soltanto in riferimento alla integrale corresponsione delle spese di c.t.u., rigettando invece la domanda risarcitoria che, anche per questo motivo, andava interamente accolta.
Secondo l'appellante il decidente avrebbe dovuto irrogare la misura sanzionatoria di cui all'art. 614 bis c.p.c posto che si può ragionevolmente sostenere che il giudice può apporre anche all'ordine di esibizione ex art. 210, c.p.c., una misura di coercizione indiretta, fissando una somma di danaro per ogni ritardo nella sua attuazione.
Ciò che ne consegue -sostiene l'appellante- è una contraddizione in termini poiché, nel difetto di una liquidazione anche in via equitativa, il Tribunale impone la rideterminazione del saldo negativo al netto della capitalizzazione trimestrale e della c.m.s. ma non si vede come ciò possa ammettersi, in termini contabili, in assenza degli estratti conto che la banca ha omesso di versare.
Il diritto dell'appellante al risarcimento dei danni patiti, quale diretta conseguenza di illeciti perpetrati da controparte, è stato validamente provato e documentato tramite c.t.u. che ha evidenziato un'esposizione di gran lunga inferiore a quella indicata a debito se non a credito per il correntista.
Inoltre, il danno cagionato dalla controparte, sino ad oggi, si palesa nell'abuso integrante la violazione della normativa sul trattamento dei dati personali, dipendenti dalla pretesa di crediti insussistenti e dal loro censimento presso gli archivi di merito creditizio diversi dalla centrale rischi (a titolo esemplificativo Eurisc), come ampiamente documentato dalla nota del 07.08.2019 versata in atti.
§
Tale doglianza non è condivisibile per le ragioni di seguito esposte.
Preliminarmente, occorre rilevare che secondo la normativa vigente, il diritto di ottenere copia della documentazione bancaria relativa al rapporto instaurato tra correntista e istituto di credito trova il suo fondamento nel comma 4 dell'articolo 119 T.U.B., secondo il quale il cliente, o il diverso soggetto a ciò legittimato, ha «diritto di ottenere ... copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni». Ne deriva che la norma, nell'ottica della trasparenza, consente al cliente addirittura di smarrire, se non distruggere, gli estratti conto di cui ha diritto ad ottenere copia periodica in forza dell'art. 119 comma 2 t.u.b., per poi nuovamente richiederne copia, sempre nei limiti del decennio anteriore, col solo onere di pagamento della relativa spesa. 11 La giurisprudenza di legittimità, inoltre, ha chiarito (cfr. Cass. n. 11004 del 2006, in motivazione) che la pretesa alla documentazione da parte di un cliente della banca è "un diritto autonomo che, pur derivando dal contratto, è estraneo alle obbligazioni tipiche che ne costituiscono lo specifico contenuto", in quanto nasce dall'obbligo di buona fede.
In tale ottica, la limitazione, entro il decennio, del termine di conservazione della documentazione bancaria corrisponde ad un principio generale tale per cui non può ammettersi un'interpretazione che affermi l'obbligo ed escluda al tempo stesso l'applicazione del termine;
infatti, il cliente risulta ampiamente tutelato dalla possibilità di esercitare il diritto di ottenere quella documentazione in un lasso di tempo notevolmente ampio (dieci anni), sicché, al di fuori di questi limiti, opera il generale onere di conservazione della documentazione rappresentativa dei fatti costitutivi dei propri diritti, che grava su entrambe le parti.
Applicando tali principi di carattere generale al caso di specie, si rileva che la prima richiesta di documentazione ex art. 119 comma 4 T.U.B, risultante agli atti, risale al 2015, e a fronte della mancata produzione di quanto richiesto dal correntista, e delle richieste istruttorie effettuate in corso di causa, il giudice di prime cure ha disposto con ordinanza del 27.05.2019 “l'esibizione e produzione agli atti, ex art. 210 c.p.c., di tutta la documentazione relativa ai contratti di conto corrente, di anticipazione bancaria, di apertura di credito e di sconto titoli intrattenuta fra essa e parte attrice, ivi compresi gli estratti-conto”.
La banca, contrariamente a quanto sostenuto dall'appellante, non si è sottratta all'ordine di esibizione, ma ha adempiuto parzialmente a tale ordine producendo agli atti uno stralcio di contratto di conto corrente datato 01.12.1994 e gli estratti conto dall'01.01.2007 al 30.09.2014.
Sul punto, dunque, si rendono necessarie le seguenti considerazioni: tenuto conto della data dell'ordinanza che ha disposto l'ordine di esibizione, la banca ha prodotto i documenti infradecennali relativi allo svolgimento del rapporto bancario oggetto di contestazione. Per cui, nessuna censura può muoversi all'operato del giudice che non ha ulteriormente ordinato al Ctu l'accesso all'Agenzia territoriale per l'acquisizione dell'ulteriore documentazione riferita agli anni antecedenti.
In ogni caso, anche a voler ritenere non pienamente adempiuto l'ordine di esibizione disposto, comunque nessuna misura sanzionatoria è prevista in caso di inottemperanza.
Invero, l'ordine disposto ex art. 210 c.p.c. è comunemente ritenuto insuscettibile di esecuzione coattiva, né è prevista l'applicazione di misure sanzionatorie quali quelle, ad esempio, ipotizzate da parte appellante, salvo la possibilità per il decidente di trarre argomenti di prova da detto comportamento processuale in forza del disposto dell'art. 116 c.p.c., unitamente ad altri elementi istruttori.
Non può, altresì, ritenersi meritevole di accoglimento la censura relativa al mancato riconoscimento del risarcimento del danno subìto.
Invero, nessuna prova è stata fornita dei lamentati danni patiti a seguito del comportamento della essendosi limitata l'appellante a denunciare generici danni, in particolare dipendenti dalla CP_1 pretesa di crediti insussistenti e dal loro censimento presso gli archivi di merito creditizio diversi dalla centrale rischi determinando la violazione della normativa sul trattamento dei dati personali.
12 Sul punto, la giurisprudenza di legittimità ha affermato che “Il danno all'immagine ed alla reputazione per illegittima segnalazione alla Centrale Rischi costituisce pur sempre “danno conseguenza”, alla luce della più ampia ricostruzione operata dalle fondamentali pronunce delle Sezioni Unite dell'11/11/2008 n.26972-26975, e pertanto non può ritenersi sussistente in re ipsa, dovendo essere allegato e provato da chi ne domanda il risarcimento”. (Cass. civ.

5.08.2019 n. 20885. Conformi Cass. civ. sez. III 19.07.2018 n. 19137; Cass. sez. VI del 28.03.2018 n. 7594).
L'appellante, piuttosto, avrebbe dovuto quantomeno provare eventuali rifiuti di finanziamento e di apertura di nuove linee di credito, che gli abbiano recato un ingiustificato danno ed egualmente dimostrare in concreto la lesione della privacy a seguito della diffusione delle notizie sulla mancata solvibilità della stessa.
Si aggiunga, inoltre, che è irrilevante l'ulteriore censura mossa al rigetto della richiesta di liquidazione in via equitativa, posto che tale liquidazione ha natura sussidiaria e non sostitutiva dell'onere di allegazione della prova della parte. Invero, la facoltà del giudice di liquidare in via equitativa il danno è collegata, previa accertata esistenza di un danno risarcibile, che nel caso di specie manca, all'impossibilità o all'estrema difficoltà di una stima esatta del danno collegata ad evidenze di carattere oggettivo e non alla negligenza della parte presunta danneggiata nell'allegare e dimostrare gli elementi da cui desumere l'entità del danno (Cass. civile. sez.VI, 15/04/2015 n. 7635).
§ 4. Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, la causa va rimessa sul ruolo con riferimento al primo motivo di appello, per una integrazione della CTU, dovendosi rideterminare il saldo del conto corrente, applicando, relativamente agli interessi passivi, il tasso convenzionale pattuito con il contratto “padre” dell'1.12.1994 applicato nel corso del rapporto, ed escludendo qualsiasi addebito a titolo di capitalizzazione degli interessi per tutta la durata del rapporto oltre che la commissione di massimo scoperto.
Alla sentenza definitiva va riservata la statuizione sulle spese processuali, compresa la questione della regolamentazione delle spese del primo grado censurata nelle conclusioni dell'atto introduttivo del giudizio, la quale solo in quella sede potrà e dovrà essere vagliata alla luce della definizione dell'intera contesa.


P.Q.M.


La Corte di Appello di Messina, Prima Sezione Civile, uditi i procuratori delle parti, non definitivamente pronunciando nella causa iscritta al n. 419/2022 R.G. sull'appello proposto da
, nei confronti di avverso Parte_1 Controparte_1 la sentenza n. 902/2021, emessa dal Tribunale di Patti il 02.12.2021, così provvede:

1. accoglie parzialmente il primo motivo di appello e per l'effetto:
-ferma restando la dichiarata nullità della clausola di capitalizzazione degli interessi passivi e della commissione di massimo scoperto per l'intera durata del rapporto, riconosce il diritto di parte appellante alla rideterminazione del saldo parziale (per il periodo 1.1.2007-30.9.2014) del c/c n. 468845 depurato da tutte le appostazioni già dichiarate illegittime con l'impugnata sentenza (capitalizzazione degli interessi e CMS), rimettendo la causa in istruttoria ai fini della sua determinazione come da separata ordinanza;

13 2. rigetta integralmente il secondo motivo d'appello;

3. riserva di provvedere sulle spese processuali di entrambi i gradi di giudizio con la sentenza definitiva;

Manda alla cancelleria per gli adempimenti consequenziali.
Così deciso in Messina, nella camera di consiglio (con la partecipazione da remoto del dott. Sabatini) del 07 febbraio 2025.
Il Consigliere est. Il Presidente
Dott. Maria Giuseppa Scolaro Dott. Augusto Sabatini
Si dà atto che la presente sentenza è stata redatta con la collaborazione del Funzionario del Processo Dott. Simona Abbate.
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