N. 103/2022 R.G.A.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI APPELLO DI MESSINA
Sezione I Civile
La Corte di Appello di Messina, Prima Sezione Civile, riunita in camera di consiglio e composta dai magistrati:
1) Dott. Augusto Sabatini Presidente
2)Dott. Marisa Salvo Consigliere rel.
3) Maria Giuseppa Scolaro Consigliere
ha emesso la seguente
SENTENZA
nella causa civile in grado di appello iscritta al n. 103/2022 R. G. cont., posta in decisione in data
27.01.2025
vertente tra
in persona del legale rappresentante pro tempore, rag. , partita iva Parte_1 Parte_2
, elettivamente domiciliata in Brolo via Giuseppe Garibaldi n.6, presso lo studio P.IVA_1 dell'avv. Salvatore Zaccaria, che la rappresenta e difende giusta procura allegata in calce all'atto di appello
Appellante
e
in persona del suo procuratore speciale , partita iva Controparte_1 Controparte_2 , con sede legale in Ivrea via Jervis n. 13, rappresentata e difesa dall'avv. Giustino di P.IVA_2
Cecco, giusta procura rilasciata su foglio separato e allegato alla comparsa di costituzione, ed elettivamente domiciliato in Barcellona Pozzo di Gotto via Regina Margherita n. 172 presso lo studio dell'avv. Benedetto Calderone
Appellata

Oggetto: appello avverso la sentenza n. 610/2021 emessa dal Tribunale di Patti emessa il
20.07.2021 e pubblicata in data 21.07.2021
Conclusioni delle parti:
Per parte appellante: “1) In via preliminare ed inaudita altera parte, ovvero in subordine previo gli incombenti di rito, sospendere l'efficacia esecutiva e/o esecutorietà della sentenza appellata n.
610/2021 emessa dal Tribunale di Patti;
2) Disattesa ogni contraria istanza, eccezione e/o difesa,
Voglia la Corte d'Appello compiacersi di accogliere nella forma e nella sostanza l'atto di appello proposto e per l'effetto in riforma della impugnata sentenza, accogliere le domande già proposte nell'atto di citazione e quindi, ritenere e dichiarare nullo, annullabile o comunque con qualsiasi statuizione dichiarare privo di efficacia il decreto ingiuntivo opposto, essendo stato richiesto per prestazioni diverse e non riconducibili nè alle fatture allegate né al contratto che la parte opponente ha stipulato con la società opposta e per l'effetto revocarlo;
3) Senza recedere per quanto sopra richiesto ritenere e dichiarare nullo, annullabile o comunque con qualsiasi statuizione dichiarare privo di efficacia il decreto ingiuntivo opposto, per inadempimento contrattuale per tutti i motivi sopra esposti nella superiore narrativa a cui si rimanda, e per l'effetto revocarlo;
4) In ogni caso, con vittoria di spese e compensi di causa di entrambi i gradi del giudizio. Si dichiara che la presente causa ha un valore di euro 50.000,00 ed è soggetta al pagamento del contributo unificato nella misura di euro 777,00.”
Per parte appellata: “in via preliminare: a) rigettare l'istanza di sospensione dell'esecuzione della sentenza impugnata e in ogni caso, rigettare la presente impugnazione perché infondata in fatto e diritto;
in via principale: b) rigettare tutte le domande e le eccezioni formulate dall'appellante e, per l'effetto, confermare integralmente la sentenza del Tribunale di Patti n. 372/2015 impugnata dichiarandola definitivamente valida ed efficace, il tutto per i motivi meglio esposti in narrativa;
in via subordinata: c) nella denegata e non creduta ipotesi in cui si ritenesse di dovere accogliere l'impugnazione, rigettare tutte le domande anche in via riconvenzionale e per l'effetto confermare il decreto ingiuntivo opposto e confermato nella sentenza;
in via ulteriormente subordinata, accertare l'esistenza e l'ammontare del credito vantato da nei confronti dell'opponente CP_1 per la fornitura dei servizi meglio individuati in narrativa e, per l'effetto, condannare quest'ultimo al pagamento del credito a favore di il tutto per le causali meglio indicate in narrativa. CP_1
Con vittoria di spese e onorari di entrambi i gradi del giudizio”
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione regolarmente notificato, il proponeva Parte_3
opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 88/2015, emesso dal Tribunale di Patti nel procedimento monitorio n. 23/2015 R.G. e notificato in data 22.01.2025, con cui gli era stato ingiunto il pagamento, in favore di della somma di euro 22.446,20, oltre Controparte_1
interessi e spese della procedura di ingiunzione a titolo di corrispettivo per la fornitura di servizi di telefonia mobile e trasmissione dati.
Avverso il suddetto decreto ingiuntivo il proponeva opposizione, Parte_3
contestando la pretesa creditoria azionata, dato che i servizi oggetto del contratto non erano stati mai realizzati.
Si costituiva in giudizio la società opposta, che chiedeva il rigetto della domanda.
Con ordinanza del 3.6.2020 il Tribunale, rilevata d'ufficio la sopravvenuta carenza di legittimazione processuale in capo alla società opponente, che in data 09.08.2019 era è stata cancellata per fusione e incorporazione nella concedeva alle parti, ai sensi dell'art. Parte_1
101, comma 2, c.p.c., termine di trenta giorni per il deposito di memorie contenenti osservazioni sulla superiore questione e rinviava per la precisazione delle conclusioni all'udienza del
26.04.2021.
Assunta la causa in decisione, con atto depositato in data 25.06.2021 si costituiva in giudizio Pt_1
quale società incorporante l'originaria opposta, riportandosi a tutte le domande ed eccezioni
[...]
dalla medesima già formulate.
Con sentenza pubblicata il 21.07.2021, il Tribunale dichiarava inammissibili le domande formulate dall'opponente per sopravvenuto difetto di Parte_3 legittimazione attiva in conseguenza dell'avvenuta fusione ed incorporazione nella e, Parte_1 per l'effetto, confermava il decreto ingiuntivo opposto, dichiarandolo definitivamente esecutivo;
dichiarava, altresì, inammissibile l'atto di intervento e costituzione in giudizio di Parte_1
poiché tardivo ex art. 268 c.p.c. e inammissibile poiché effettuato dopo lo spirare dei termini di cui all'art. 190 c.p.c. ; condannava sia parte opponente sia il terzo intervenuto al pagamento delle spese processuali in favore di parte opposta.
Avverso la sentenza proponeva appello , chiedendo in via preliminare la sospensione Parte_1 dell'efficacia esecutiva.
Si costituiva in giudizio contestando la fondatezza del gravame e Controparte_1
chiedendone il rigetto.
Disposta con ordinanza riservata del 25-27.07.2022 la sospensione dell'efficacia esecutiva della sentenza impugnata, la Corte rinviava la causa per la precisazione delle conclusioni all'udienza del
16.10.2023.
A seguito della surroga dell'originario relatore con altro Consigliere e del congelamento del ruolo, si procedeva alla riassegnazione della causa, che veniva rinviata all'udienza – da celebrare con il rito della trattazione- del 27.01.2025.
Alla scadenza dei termini concessi per il deposito delle note scritte, la Corte, con ordinanza del 27-

2.02.2025 assumeva la causa in decisione , previa la concessione dei termini di rito per il deposito degli atti conclusivi.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1.-Con la sentenza impugnata il Tribunale ha ritenuto che, per effetto della fusione per incorporazione del nella , fosse venuta meno la Parte_3 Parte_1
legittimazione attiva della società opponente.
Ha, in proposito, ritenuto di assicurare continuità al principio giurisprudenziale (Cass. civ.
n.23641/2019), secondo cui la fusione per incorporazione, pur non determinando un fenomeno successorio, correlato alla estinzione della società incorporata e alla creazione di un nuovo soggetto giuridico, la società incorporante,” non consenta per ciò solo la conservazione della legittimazione processuale da parte della società incorporata, se non nella misura in cui vi sia l'esigenza di tutelare l'affidamento della controparte che ignori l'avvenuta fusione” .
Muovendo da tale approccio, ha escluso che, nella specie, si ponesse una siffatta esigenza, dato l'avvenuta fusione era stata documentata proprio dall'opposta. Ha, poi, ritenuto inammissibile l'intervento della società incorporante, ritenendolo tardivo rispetto ai poteri di cui all'art. 268 c.p.c. ed inammissibile, poiché effettuato allo spirare dei termini di cui all'art. 190 c.p.c.
§
2.-Tali statuizioni sono state censurate dalla che, con il primo motivo di gravame, ne Parte_1 lamenta l'erroneità.
Quanto al profilo attinente al difetto di legittimazione attiva del , Parte_3 rileva che, contrariamente all'assunto del Tribunale, la legittimazione attiva andava verificata con riferimento al momento della domanda e non a quello della decisione e che, nella specie, la società opponente , al momento della notifica del decreto ingiuntivo, non era stato oggetto di alcuna incorporazione né di cancellazione dal registro delle imprese , essendo, piuttosto, una “realtà attiva ed operante nel contesto socio-economico di riferimento e titolare dei diritti oggetto di causa”.
La fusione per incorporazione, infatti, si era verificata in pendenza del giudizio di primo grado, circa quattro anni dopo la sua instaurazione, con conseguente erronea declaratoria di inammissibilità delle domande formulate dall'opponente, che, contrariamente a quanto affermato dal giudice di prime cure, doveva ritenersi munita di legittimazione attiva.
Quanto, invece, al profilo concernente la declaratoria di inammissibilità dell'intervento di essa incorporante, richiama il diverso orientamento espresso dalle Sezioni Unite della Corte di
Cassazione ( Cass. SS.UU. n. 21970/2021), secondo cui la fusione determina "un fenomeno di concentrazione giuridica ed economica, o “integrazione o “compenetrazione”, dal quale consegue che i rapporti giuridici, attivi e passivi, di cui era titolare la società incorporata o fusa, siano imputati ad un diverso soggetto giuridico, la società incorporante o la società risultante dalla fusione”.
E poiché , sempre secondo il dictum delle Sezioni Unite, “la fusione realizza una successione a titolo universale, corrispondente alla successione mortis causa e produce gli effetti, tra loro interdipendenti, dall'estinzione della società incorporata e della contestuale sostituzione a questa, nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali, della società incorporante, che rappresenta il nuovo centro di imputazione e legittimazione dei rapporti giuridici già riguardanti i soggetti incorporata”, deduce l'appellante che , ove detto fenomeno si verifichi in corso di giudizio non può trovare applicazione l'art. 268 c.p.c. , erroneamente applicato dal primo decidente.
Tale norma presuppone , infatti, la terzietà dell'interventore , che manca nel caso di specie, dato che essa società, quale incorporante, doveva ritenersi già presente nel processo per aver acquistato la qualità di parte sostanziale in posizione identica a quella già propria del Parte_3
venuto meno.
Con il secondo motivo di gravame, la società appellante contesta la fondatezza della pretesa creditoria avanzata da mancando la prova della relativa entità. Controparte_1
Lamenta che le fatture commerciali prodotte si riferivano al periodo successivo al 14.04.2010, allorquando il era passato ad altro operatore telefonico e, peraltro, Parte_3
presentavano delle incongruenze tra i servizi in esse indicati e quelli per cui era stato chiesto il pagamento .
Sostiene, inoltre, che la società opposta si era resa gravemente inadempiente, non avendo provveduto all'attivazione di una rete unica, tale da mettere in collegamento la rete fissa a quella mobile, come dimostrato dalle molteplici diffide e segnalazioni depositate in atti, infine culminate nella comunicazione di disdetta del contratto per passaggio ad altro operatore.
§
3.-Ciò posto, giova premettere, in punto di diritto, che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, dirimendo il contrasto esistente sulla natura meramente evolutivo-modificativa ovvero estintiva del fenomeno della fusione societaria, hanno affermato, che “ la fusione realizza una successione
a titolo universale corrispondente alla successione mortis causa e produce gli effetti, tra loro interdipendenti, dell'estinzione della società incorporata e della contestuale sostituzione a questa, nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali, della società incorporante, che rappresenta il nuovo centro di imputazione e di legittimazione dei rapporti giuridici già riguardanti soggetti incorporati;
la fusione per incorporazione estingue la società incorporata, che non può dunque iniziare un giudizio in persona del suo ex amministratore, ferma restando la facoltà per la società incorporante di spiegare intervento volontario in corso di causa, ai sensi e per gli effetti dell'art. 105 c.p.c.; nondimeno, ove la fusione intervenga in corso di causa, non si determina l'interruzione del processo, esclusa "ex lege" dall'art. 2504 bis c.c.” (Cass, S.U. n.
21970/2021; Cass.. 29221/23).
Secondo tale più recente orientamento, la fusione per incorporazione, comportando l'estinzione della società incorporata», dà luogo ad un fenomeno non evolutivo-modificativo, ma, appunto, estintivo-successorio.
Tale ripensamento si fonda sulla disposizione contenuta nell'art. 2504 bis c.c., che prevede l'automatica prosecuzione di tutti i rapporti, sostanziali e processuali in capo alla società incorporante o risultante da fusione, che, dunque, subentra in tutti i rapporti giuridici di cui era parte la società incorporata, così realizzandosi una successione a titolo universale, corrispondente a quella mortis causa.
La prosecuzione dei rapporti giuridici nel soggetto unificato fonda la legittimazione attiva dell'incorporante ad agire e proseguire nella tutela dei diritti e la sua legittimazione passiva a subìre
e difendersi avverso le pretese altrui, con riguardo ai rapporti originariamente facenti capo alla società incorporata.
Quest'ultima, invece, non mantenendo la propria soggettività dopo l'avvenuta fusione e la cancellazione dal registro delle imprese, neppure vanta una propria autonoma legittimazione processuale attiva o passiva .
Se, in linea di principio, alla fusione verificatasi in pendenza di giudizio dovrebbe seguire l'applicazione degli artt. 110 e 300 cod. proc. civ., con conseguente interruzione del processo e sua prosecuzione da parte del successore universale o in suo confronto, previa riassunzione, tuttavia, la dizione dell'art. 2504-bis cod. civ. - secondo cui in tutti i rapporti giuridici delle società incorporate «anche processuali» vi è una «prosecuzione» dell'incorporante - vale ad evitare ex lege l'interruzione stessa, dato che l'incorporata ne prosegue senza soluzione di continuità i rapporti, anche processuali. (Cass. SS.UU.
E' stato pure precisato che se la società incorporante, che pure ha facoltà di intervenire, rimane estranea al processo, la società (incorporata o fusa) può impugnare la decisione (ed anche ricevere la notifica dell'impugnazione dalla controparte) tramite lo stesso difensore della società incorporata per effetto di procura estesa a tutti i gradi di giudizio, fermo restando il principio che tutti i rapporti sostanziali e processuali continuano nell'ambito della società incorporante o nata dalla fusione paritaria (Cass. n. 190/2022;Cass. n. 13685/2023)
Ne discende, quale inevitabile conseguenza giuridica, l'affermazione relativa alla perdurante legittimazione ad impugnare in capo alla società incorporata che, sia pure cancellata dal registro delle imprese, non perde la propria legittimazione processuale se la fusione si è realizzata nel corso del giudizio e non è stata formalmente dichiarata. Per quanto in questa sede di specifico rilievo, va aggiunto che la Corte di Cassazione (Cass. n.
7700/2024) ha affermato che il principio dell'ultrattività del mandato -secondo l'impostazione di cui Cass. Sez. Un., 4 luglio 2014, n. 15295- consiste in una finzione la quale comporta che la parte deceduta debba essere considerata, nell'ambito del processo, tuttora esistente , precisando che “ l'impiego di una simile finzione ― sulla cui compatibilità con l'impianto secondato da Cass.,
Sez. Un., 30 luglio 2021, n. 21970, non viene presa alcuna posizione ― ha senso almeno quando, come nel caso in esame, la procura sia stata conferita prima dell'estinzione”.
Applicando tali principi al caso di specie, deve ritenersi che, essendo la fusione avvenuta in pendenza di giudizio e non essendo stata formalmente dichiarata dal procuratore del Parte_3 estinto, quest'ultimo doveva ritenersi nell'ambito del processo ancora esistente.
Il che significa che il giudice di primo grado non avrebbe potuto dichiarare inammissibili le domande formulate dal detto opponente, ma esaminarle nel merito, a prescindere dalla inammissibilità dell'intervento della incorporante.
In proposito, va osservato che la contestata declaratoria non merita censura, avendo le stesse
Sezioni Unite ricondotto l'intervento dell'incorporante all'articolo 105 c.p.c., esplicitamente riconoscendo alla medesima la facoltà di spiegare intervento volontario in corso di causa, ai sensi e per gli effetti dell'art. 105 c.p.c .
Tale inquadramento comporta la necessità del rispetto del termine di cui all'art. 268 c.p.c. – nel testo ratione temporis applicabile - che, nella specie, è stato violato, essendo la Parte_1
intervenuta quando la causa era già stata assunta in decisione.
L'inammissibilità dell'intervento non precludeva, però, alla detta società, rimasta estranea al giudizio di primo grado, di impugnare la sentenza, così come ha fatto.
Resta , a questo punto, da esaminare il secondo motivo di appello.
Esso è fondato.
E' vero che – come assunto dall'appellante in forza di un più che consolidato orientamento giurisprudenziale - le fatture commerciali allegate al ricorso per ingiunzione, sebbene titolo idoneo per l'emissione di un decreto ingiuntivo in favore di chi le ha emesse, nell'eventuale giudizio di opposizione non costituiscono prova dell'esistenza del credito, che dovrà essere dimostrato con gli ordinari mezzi di prova dall'opposto. Tuttavia, nella specie, il titolo contrattuale della pretesa creditizia azionata da – CP_1
della cui dimostrazione è gravato colui che assume di essere creditore - non è stato contestato dal
, che , piuttosto, ha riconosciuto la sottoscrizione in data 12.03.2009 Parte_4 del contratto, avente ad oggetto l'attivazione di una rete unica.
Al contempo, la società opposta ha eccepito l'inadempimento della assumendo Controparte_1 che l'attivazione della rete unica, tale da collegare la linea mobile e quella fissa, non era mai stata realizzata, come emergeva dalla corrispondenza allegata agli atti.
Ebbene, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale in tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione del contratto, per il risarcimento del danno ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto e il relativo termine di scadenza ma non l'inadempienza dell'obbligato, potendosi limitare alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, spettando, invece, al debitore convenuto l'onere di provare il fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento (ex ultimis Cass 13685/2019).
Eguale criterio di riparto dell'onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto si avvalga dell'eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c. (Cass. n. 18705/2016; Cass.
n. 3373/2010; Cass., sez. un., n. 13533/2001), risultando, in tal caso, invertiti i ruoli delle parti in lite,
Invero, il debitore convenuto per l'adempimento, ove sollevi l'eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c., sarà onerato di allegare l'altrui inadempimento, gravando sul creditore agente l'onere di dimostrare il proprio adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell'obbligazione.
(Cass. n. 3587/2021).
Ebbene, nella specie, a fronte dell'eccezione di inadempimento sollevata dall'originario opponente, non solo non ha dimostrato il proprio adempimento ma il contrario è Controparte_1
emerso dalla prova testimoniale assunta.
Sotto il primo profilo, si osserva che, contrariamente all'assunto dell'appellata, la prova del concreto utilizzo dei servizi e dell'esatto adempimento non può essere tratta dalle fatture poste a fondamento dell'ingiunzione, attesa la loro limitata rilevanza probatoria di cui si è già detto.
Sotto il secondo profilo, va, invece, evidenziato che il teste indicato dal Testimone_1
opponente, ha confermato le circostanze articolate da detta parte ed, in particolare, il Parte_3 “cattivo funzionamento dei servizi oggetto di contratto…”
Peraltro, i lamentati disservizi emergono dalla corrispondenza tra le parti (v. fascicolo appellante)
e dalla stessa proposta transattiva formulata da (v. all. 11), dato che la proposta di Controparte_1 procedere allo storno di alcune fatture, al fine di “risolvere bonariamente la controversia” , implica il riconoscimento di responsabilità.
L'appello va, pertanto, accolto ed, in riforma della sentenza impugnata, va accolta l'opposizione al decreto ingiuntivo con conseguente revoca dello stesso.
All'accoglimento dell'appello segue la rivisitazione del regime delle spese che, in applicazione del criterio della soccombenza, vanno poste a carico di . Controparte_1
Ne consegue che detta società va condannata al pagamento in favore di controparte delle spese del primo grado di giudizio, come liquidate dal primo decidente.
Ritiene la Corte di dover procedere ad una sola liquidazione delle spese, conseguendo alla diversa regolamentazione una duplicazione dei pagamenti.
va, altresì, condannata al pagamento in favore di delle spese di questo Controparte_1 Parte_1 grado, liquidate come da dispositivo, in applicazione secondo lo scaglione dell'indicato valore, dei parametri di cui al D. M. n. 55/2014 come parzialmente modificato da ultimo dal D. M. n. 147/2022
(in vigore dal 23 ottobre 2022), qui applicabile ratione temporis (secondo l'art. 6 del citato D.M.
147/22 invero “le disposizioni di cui al presente regolamento si applicano alle prestazioni professionali esaurite successivamente alla sua entrata in vigore”).
Va precisato che, ai fini della liquidazione del compenso, deve tenersi conto anche della fase di trattazione, a prescindere dal concreto svolgimento di attività istruttoria (Cass. 8561/2023)
Tuttavia, relativamente a tale fase la liquidazione va effettuata in applicazione dei parametri minimi, in considerazione della sua ridotta articolazione, in assenza di attività riconducibili all' istruzione .
I medesimi parametri (minimi) vanno applicati anche in ordine alla fase di decisione, non avendo l'appellante provveduto al deposito degli atti conclusivi

P.Q.M.

La Corte d'Appello di Messina, Prima Sezione Civile, uditi i procuratori delle parti, definitivamente pronunciando nella causa iscritta al n. 103/2022 R.G. sull'appello proposto da persona del legale rappresentante pro tempore avverso la sentenza n. 610/201, Parte_5
emessa dal Tribunale di Patti in data 20.07.2021 e pubblicata in data 21.07.2021, in parziale riforma delle stessa che conferma nel resto, così provvede:
a) in accoglimento dell'opposizione proposta da revoca il Parte_3
decreto ingiuntivo n. 88/2015 emesso dal Tribunale di Patti nel procedimento monitorio n.
23/2015 R.G. e notificato in data 22.01.2025;
b) condanna in persona del legale rappresentante pro tempore al pagamento in Controparte_1
favore di delle spese del primo grado di giudizio come liquidate dal primo decidente;
Parte_1
c) condanna in persona del legale rappresentante pro tempore al pagamento in Controparte_1
favore di in persona del legale rappresentante pro tempore , delle spese di questo Parte_1
grado di giudizio, che liquida in complessivi euro 4.888,00 (euro 1.134,00 per la fase di studio;
euro 921,00 per quella introduttiva;
euro 922,00 per la fase di trattazione, euro 1.911,00 per quella decisionale), oltre il rimborso forfettario spese generali nella misura del 15%, CPA e
IVA (ove dovuta), da distrarsi in favore del loro procuratore antistatario, ai sensi dell'art. 93
c.p.c..
Così deciso nella camera di consiglio (da remoto) del 6.05.2025
Il Consigliere est. Il Presidente
dott. Marisa Salvo dott. Augusto Sabatini