REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte d'Appello di L'Aquila
riunita in camera di consiglio nelle persone dei sotto indicati Magistrati:
Dott.ssa BA EL BO Presidente rel.
Dott.ssa Francesca Coccoli Consigliere
Dott.ssa Mariangela Fuina Consigliere ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di appello iscritta al n. 1064/2024 R.G., promossa da:
corr.te in Treglio (CH) alla C.da San Giorgio n. 4 (c.f. ), in CP_1 P.IVA_1 persona dell'amministratore e l.r.p.t. IG. , nonché dei IG.ri NTroparte_2
, in proprio, nato a [...] il [...], res.te in NTroparte_2
Treglio (CH) alla Via Casino n. 7 (c.f. ) e C.F._1 [...]
, nata a [...] il [...], ivi res.te alla Via Casino n. 7 (c.f. CP_3
), rappresentati e difesi dall'Avv. Roberto Chiacchiari del foro C.F._2 di Lanciano con studio in questa città al V.le Cappuccini n. 57 (c.f.
, indirizzi fax e pec per comunicazioni di cancelleria e C.F._3 notificazioni: 0872 700516, ed elettivamente Email_1 domiciliati presso il domicilio digitale di quest'ultimo;
APPELLANTI
E on sede legale in Torino (TO), Piazza San Carlo n. 156, NTroparte_4 iscritta al registro delle Imprese di Torino e codice fiscale , rappresentante P.IVA_2 del Gruppo IVA “ ”, P. IVA (IT11991500015), iscritta NTroparte_4 P.IVA_3 all'Albo delle Banche n. 5361, Codice ABI 3069.2, Aderente al Fondo Interbancario di
Tutela dei Depositi e al Fondo Nazionale di Garanzia, Capogruppo del gruppo bancario
“ ”, in persona del procuratore speciale Dott. , munito degli NTroparte_4 CP_5 occorrenti poteri di firma giusta procura speciale per atto autenticato nelle firme a rogito del notaio in data 27/09/2022, rep. n. 16835 – racc. n. 8973 (doc. 1), Persona_1 rappresentata e difesa dall'Avv. Gaetano Biocca (cod. fisc. ), C.F._4 con studio in Teramo (TE), Via Stazio n. 22, il quale dichiara di voler ricevere le comunicazioni, gli avvisi e le notificazioni, anche ad istanza di parte, al seguente indirizzo P.E.C. estratto dall'Indice Email_2
Nazionale degli Indirizzi PEC delle Imprese e dei Professionisti (INI - PEC) e dal
Registro Generale degli Indirizzi di Posta Elettronica (RegindE);
APPELLATA E APPELLANTE INCIDENTALE
E società a responsabilità limitata con socio unico costituita ai NTroparte_6 sensi della legge 30 aprile 1999, n. 130 (la “Legge sulla Cartolarizzazione” o “Legge
130”), capitale sociale pari ad Euro 10.000,00 i.v., iscritta nell'elenco delle società veicolo tenuto dalla CA d'IT ai sensi del provvedimento della CA d'IT del 7 giugno 2017 Sede Legale: via Vittorio Alfieri, n.1, Conegliano (TV), iscritta nel
Registro delle Imprese di Treviso-Belluno, C.F. e P. IVA. n. , e per essa in P.IVA_4 qualità di procuratrice - in forza di procura per Notaio rep. 33134, Persona_2 racc. 22224 del 20 aprile 2022, reg. il 26/04/2022 al n. 5704 serie 1T -
[...] con sede in Milano, Bastioni di Porta Nuova n. 19, con capitale sociale CP_7 di Euro 600.000,00, interamente versato, numero di codice fiscale e di iscrizione al
Registro delle Imprese di Milano Monza Brianza Lodi n. 10311000961, R.E.A. n. MI -
2521466, società di nazionalità italiana, soggetta all'attività di direzione e coordinamento da parte della società " , società esercente NTroparte_8
l'attività di recupero crediti ai sensi dell'art. 115 del Testo Unico delle Leggi di
Pubblica Sicurezza per licenza rilasciata al legale rappresentante pro tempore dalla pag. 2/40 Questura di Milano Ctg 13/D – Div. P.A.S. n. 38/2020 di Reg. il 26 ottobre 2020, in persona del procuratore Dott.ssa in virtù di procura conferita CP_9 dall'Amministratore ELegato, con autentica per notaio dott. CP_10 [...]
del 2 agosto 2023 rep. n. 10860, racc. 6173, registrata il 9 agosto 2023 a Per_3
Milano 2 n. 83073 Serie 1T, rappresentata e difesa dall'Avv. Gaetano Biocca (cod. fisc.
), con studio in Teramo (TE), Via Stazio n. 22, il quale dichiara C.F._4 di voler ricevere le comunicazioni, gli avvisi e le notificazioni, anche ad istanza di parte, al seguente indirizzo P.E.C. estratto Email_2 dall'Indice Nazionale degli Indirizzi PEC delle Imprese e dei Professionisti (INI - PEC)
e dal Registro Generale degli Indirizzi di Posta Elettronica (RegindE);
ALTRA APPELLATA E APPELLANTE INCIDENTALE per la riforma della sentenza n. 288/2024 resa dal Tribunale di Lanciano pubblicata in data 9 settembre 2024.
Le parti costituite hanno regolarmente provveduto al deposito delle note di trattazione autorizzate entro il 28.10.2025 ai sensi dell'art.127 ter, nella formulazione introdotta dall'art. 35 D.lgs. 149/22, che prevede la sostituzione dell'udienza con il deposito di note scritte e la
Corte con ordinanza del 28.10.2025 tratteneva la causa in decisione.
CONCLUSIONI: Le parti concludevano come in atti.
FATTO E DIRITTO
1. Con sentenza n. 288/2024 pubblicata in data 9 settembre 2024 il Tribunale di
Lanciano decideva in merito alla domanda di opposizione a decreto ingiuntivo n.
126/2020 del 16 marzo 2020 proposta da quale debitore principale e da CP_1
e quali fideiussori, cui era stato ingiunto il NTroparte_2 NTroparte_3 pagamento, in favore di (in forma abbreviata NTroparte_11 [...]
, poi della somma complessiva di € 117.427,01, oltre CP_12 NTroparte_4 accessori, quale debito derivante dal prestito finanziario n. 004/01129485 di originari €
110.000,00 del 01.12.2016, garantito da fideiussione specifica sino a concorrenza di €
165.000,00.
Gli opponenti chiedevano, in via preliminare, la declaratoria di nullità e/o inefficacia del decreto ingiuntivo opposto perché emesso in difetto del requisito della prova scritta e pag. 3/40 per mancato rispetto del termine ex art. 644 c.p.c. per la sua notificazione;
nel merito, in via principale, l'accertamento e la dichiarazione della non debenza dell'importo ingiunto per la mancata verificazione della decadenza dalla rateazione e l'avvenuta escussione della garanzia Confidi – Fondo Antiusura, con conseguente dichiarazione di nullità del contratto di prestito finanziario n. 004/01129485 del 01.12.2016 e delle fideiussioni;
in via riconvenzionale, il risarcimento danni, patrimoniali e non, sia a titolo di responsabilità contrattuale che a titolo di responsabilità extracontrattuale, la dichiarazione di nullità del contratto di prestito finanziario n. 004/01090384 del
12.06.2015 (per mancanza di sottoscrizione e comunque la nullità delle pattuizioni in punto di interessi – sia semplici che di mora - per mancanza di accordo delle parti, indeterminatezza, violazione dei tassi soglia ex L. 108/96 e illegittima previsione di capitalizzazione degli interessi), l'accertamento e la dichiarazione, in relazione al contratto e rapporto di conto corrente n. 11344 con affidamento, nonché conto anticipo fatture n. 1482 e conto corrente dedicato n. 1478, dell'invalidità della clausola di determinazione degli interessi, dell'illegittimità delle clausole di capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori, commissioni e spese, delle commissioni di massimo scoperto e delle commissioni variamente denominate (commissione per messa a disposizione di fondi, commissione di istruttoria veloce, indennità di sconfinamento), dell'applicazione di interessi usurari, l'accertamento e la dichiarazione della fideiussione in relazione al prestito azionato in monitorio per le ragioni esposte in atti ed anche per violazione della normativa di cui al codice del consumo e per intervenuta decadenza ai sensi dell'art. 1957 c.c.
1.1 A fondamento della domanda, gli opponenti deducevano: la mancanza della prova scritta richiesta dall'art. 634 c.p.c. e dall'art. 50 D.lgs. n. 385/93 (T.U.B.) per l'emissione del decreto ingiuntivo;
l'inefficacia del decreto opposto per mancato rispetto del termine ex art. 644 c.p.c. per la sua notificazione;
l'insussistenza dell'invocata decadenza dalla rateazione, non essendo mai stata recapitata alcuna comunicazione di decadenza ad essi opponenti, l'insussistenza del credito in capo alla banca per avvenuta escussione della garanzia Confidi – Fondo Antiusura;
la nullità del contratto di finanziamento e delle fideiussioni per violazione di norme imperative (art. 15 L. 108/96 e circolare esplicativa del Dipartimento del Tesoro del MEF n. 1/2015) e/o pag. 4/40 annullabilità degli stessi per dolo della banca e/o errore degli opponenti e/o violenza e/o rescindibilità degli stessi per lesione, rappresentando che la provvista di detto finanziamento era stata impiegata dalla banca per l'estinzione di un finanziamento precedente e dell'anticipo fatture e dello scoperto di conto corrente, con violazione delle disposizioni normative, che, pur consentendo di ricorrere al fondo antiusura per la rinegoziazione di un precedente finanziamento anche presso la stessa banca, vietano di trasferire le sofferenze dell'istituto di credito sulla garanzia statale ed escludono espressamente dalle operazioni finanziabili con la garanzia del fondo le operazioni di anticipo fatture e di scoperto di conto;
la sussistenza di danni cagionati dalla condotta illegittima della banca, con conseguente diritto al risarcimento;
la nullità del contratto di prestito per mancanza di causa e/o per mancata consegna della somma (in quanto stipulato con lo scopo - da parte della banca - di estinguere l'apparente posizione debitoria derivante da precedente contratto di prestito e dai rapporti di conto corrente con affidamento e conto anticipo fatture in essere) e/o per la ripercussione dei vizi attinenti ai predetti contratti allo stesso collegati;
in ordine al contratto di prestito finanziario del 01.12.2016, la nullità delle pattuizioni in punto di interessi per mancanza di accordo delle parti, indeterminatezza, violazione dei tassi soglia ex L. n. 108/96 e illegittima previsione di capitalizzazione degli interessi;
quanto al precedente contratto di prestito finanziario n. 004/01090384 del 12.06.2015, la nullità del contratto per mancanza di sottoscrizione, la nullità delle pattuizioni in punto di interessi per mancanza di accordo della parti, indeterminatezza, violazione dei tassi soglia ex L. n.
108/96 e illegittima previsione di capitalizzazione degli interessi;
quanto ai rapporti di conto corrente n. 11344 con affidamento, conto anticipo fatture n. 1482 e conto corrente dedicato per il pagamento di corrispettivi da parte di enti pubblici n. 1478,
l'applicazione e la riscossione da parte della banca di competenze illegittime per assenza di valida pattuizione scritta di interessi debitori, commissioni e spese, illegittima capitalizzazione trimestrale degli interessi, applicazione di valute fittizie illegittime per difetto di accordo e difetto di causa, illegittima variazione in pejus delle condizioni di conto (per mancanza delle condizioni di legge e di preventiva comunicazione delle variazioni stesse), applicazione di interessi e competenze ad un tasso d'interesse debitore usurario ex L. n. 108/96 e art. 1815, comma 2, c.c., avanzando pag. 5/40 domanda riconvenzionale per la ripetizione di tali indebiti, con conseguente compensazione tra detto credito e quello eventualmente riconoscibile alla CA in relazione al prestito azionato in monitorio e condanna della stessa CA per il supero;
la nullità e/o annullabilità della fideiussione di e , NTroparte_2 NTroparte_3 non solo per la ripercussione sulla stessa dei vizi contestati, ma anche per dolo e/o errore, evidenziando al riguardo che la banca aveva fatto sottoscrivere la fideiussione prospettando che la garanzia sarebbe stata limitata al solo importo eccedente la garanzia del Confidi – Fondo antiusura e quindi a soli € 11.000,00, mentre nei fatti, invece, la fideiussione prevedeva una garanzia fino a concorrenza di € 165.000,00, garanzia inesistente nei precedenti rapporti tra la banca e la e che mai i fideiussori CP_1 avrebbero sottoscritto, se ne fossero stati consapevoli;
l'inefficacia della fideiussione per intervenuta decadenza ai sensi dell'art. 1957 c.c.; da ultimo, la responsabilità dell'opposta ex art. 96 c.p.c., primo e secondo comma, per aver agito con mala fede o colpa grave, nonché per aver iscritto ipoteca giudiziale in danno di NTroparte_3 in forza del decreto opposto, relativo ad un diritto di credito inesistente.
1.2 Si costituiva in giudizio l'opposta contestando le NTroparte_11 avverse pretese e chiedendo il rigetto di tutte le domande ed eccezioni formulate dagli opponenti perché infondate in fatto ed in diritto e, in ogni caso, di accertare il credito vantato nei confronti della società nonché nei confronti di CP_1 NTroparte_2
e , in solido tra loro, e, conseguentemente, condannare quest'ultimi NTroparte_3 al pagamento in favore dell'opposta della somma pari ad €.117.427,01, il tutto oltre interessi e spese liquidate in decreto, o della diversa somma eventualmente accertata in corso di causa.
1.3 Si costituiva in giudizio, con comparsa di intervento ex art. 111 c.p.c. CP_6
e per essa, in qualità di procuratrice, quale cessionaria del
[...] NTroparte_7 credito, facendo proprie tutte le difese e le attività svolte ed espletate nell'interesse della cedente costituitasi in giudizio, nonché reiterando tutte le richieste già avanzate da quest'ultima e chiedendo l'accoglimento, in proprio favore, delle conclusioni dalla medesima rassegnate.
1.4 Acquisite le prove documentali ed espletata prova testimoniale e CTU contabile, la causa veniva trattenuta a decisione previa concessione dei termini ex art. 190 c.p.c. pag. 6/40

2. La sentenza di primo grado: Il Tribunale di Lanciano accoglieva parzialmente la domanda per i motivi di seguito indicati.
2.1 Il Giudice di primo grado, in via preliminare, reputava la documentazione prodotta dalla banca idonea a dimostrare il credito, avendo la predetta depositato la certificazione ex art 50 TUB e, successivamente, l'estratto conto certificato conforme alle scritture contabili ai sensi dell'art. 50 D.lgs. n. 385/1993, unitamente alla documentazione contrattuale di riferimento, ovvero il contratto di prestito finanziario n. 004/01129485, di originari € 110.000,00, sottoscritto in Lanciano in data 01.12.2016 con i relativi allegati;
inoltre, affermava la validità del decreto ingiuntivo emesso il 16 marzo 2020 in quanto la notifica era stata effettuata nei termini, considerando la sospensione dei termini processuali per l'emergenza COVID-19.
2.2 Disattendeva, poi, la doglianza relativa alla mancata decadenza dal beneficio del termine per la rateazione, rilevando che in atti era presente comunicazione di decadenza la cui notifica era stata ricevuta dalla società e dai fideiussori per compiuta giacenza.
2.3 Quanto all'intervenuta escussione del fondo antiusura, osservava che, pur avendo la banca escusso la garanzia, non vi era prova del pagamento da parte del con Pt_1 conseguente debenza delle somme dovute all'apposta e che la fideiussione rilasciata non era stata limitata al solo importo eccedente la garanzia Confidi.
2.4 Rigettava l'eccepita nullità del contratto di finanziamento n. 004/01129485 del
01.12.2016, rilevando che la finalità di estinzione di debiti pregressi non invalidava il contratto;
in particolare, osservava che il finanziamento di € 110.000,00 aveva la finalità non solo di rinegoziare il finanziamento già in essere, ma anche di ottenere la liquidità necessaria al pagamento di debiti con fornitori e all'operatività aziendale e tale modo di utilizzo del finanziamento, pur eventualmente escluso dalla legge n. 108/1996 (art 15), unitamente alla circolare 1/2015 Dipartimento Tesoro, non ne comportava la nullità in quanto non comminata da alcuna normativa. Inoltre, alla luce delle risultanze testimoniali e delle prove documentali, affermava che il contratto non era annullabile per dolo, sull'assunto che il era stato raggirato dall'Istituto avendogli proposto CP_2 il prestito di € 110.000,00 con la finalità non solo di rinegoziare il finanziamento già in essere, ma anche di ottenere la liquidità necessaria al pagamento di debiti con fornitori e all'operatività aziendale, non essendo provato il dolo o il raggiro della banca. pag. 7/40 2.5 Parimenti, riteneva insussistente la dedotta nullità del contratto di finanziamento per assenza di causa, osservando che il contratto di mutuo è valido anche se le somme vengono utilizzate per estinguere altri debiti e che per il perfezionamento del mutuo non occorre la consegna materiale del denaro al mutuatario, bastando il conseguimento della disponibilità giuridica.
2.6 Alla luce della consulenza tecnica d'ufficio espletata in corso di causa, in relazione alla mancata pattuizione dei costi applicati, rilevava che non tutti i costi applicati erano stati pattuiti, con conseguente nullità delle somme indebitamente addebitate pari ad €
7.535,00 (oneri vari, istruttoria, commissione garanzia); evidenziava inoltre che l'ausiliario aveva accertato che per tutti i rapporti oggetto di causa non vi era stato alcun superamento del tasso soglia ai sensi della legge sull'usura.
2.7 Quanto, poi, al contratto di prestito n. 01090384 del 12.06.2015, rappresentava che il Ctu aveva accertato che non vi era superamento del tasso soglia, ma che il contratto non era stato sottoscritto e, quindi, aveva applicato il tasso sostitutivo ex art. 117 T.U.B. determinando in € 4.115,43 la somma da restituire alla in quanto CP_1 corrisposta in violazione di legge. Nello specifico, sosteneva che la somma addebitata sul c/c di corrispondenza n. 11344 per € 44.488,38 andava ridotta di € 4.115,43 con conseguente addebito della minore somma di € 40.372,95 a titolo di debito per prestito n. 004/01090384 del 12.06.2015 operata la sostituzione con tasso ex art 117 comma 7
TUB e, quindi, alla luce delle somme indebitamente addebitate da parte dell'istituto accertate in complessivi € 7.535,00 sul conto corrente n. 11344, il debito complessivo vantato dall'Istituto andava ridotto nella misura complessiva di € 11.650,43 (4.114,43 +
7535,00).
2.8 Ancora, il giudice di prime cure rigettava la domanda riconvenzionale di accertamento della nullità del contratto di conto corrente di corrispondenza n. 1478, acceso il 03.08.2011 e chiuso il 26.07.2018 con passaggio a sofferenza del saldo di €
398,95,00, affermando che le condizioni economiche del c/corrente non avevano mai determinato il superamento dei tassi soglia, che dalla documentazione prodotta erano presenti le proposte di modifica unilaterale del contratto e che risultavano addebiti non dovuti pari ad €116,20,00
pag. 8/40 2.9 In ordine, poi, al contratto di conto anticipo n. 1482, acceso il 07.10.2011 ed estinto il 20.02.2017, rilevava che le condizioni economiche non avevano mai determinato il superamento dei tassi soglia e che dal riconteggio effettuato dal consulente risultava un saldo a favore del correntista pari ad € 345,54,00.
2.10 Quanto al contratto di c/c n. 11344, acceso il 31.03.2005 ed estinto il 25.07.2018, evidenziava che il Ctu aveva accertato che le condizioni economiche non avevano determinato alcun superamento dei tassi soglia e che, a seguito della nuova produzione documentale di parte opponente, risultavano presenti molteplici proposte di modifica unilaterale del contratto e somme non comunicate correttamente pari ad € 15.003,15.
2.11 Rigettava, poi, la domanda riconvenzionale di risarcimento danni avanzata dagli opponenti per l'assenza di prova del dolo e del danno sofferto, nonché la domanda di nullità delle fideiussioni, trattandosi di garanzia autonoma “a prima richiesta”, non soggetta a decadenza ex art. 1957 c.c., con la conseguenza che risultava sufficiente la richiesta di pagamento e messa in mora inviata ai debitori e ai fidejussori con raccomandata a/r.
2.12 Da ultimo, disattendeva la richiesta di condanna ex art. 96 comma 1 e 2 c.p.c., attesa la mancata prova del dolo e della colpa grave.
2.13 Pertanto, il primo giudice revocava il decreto ingiuntivo opposto e operava la compensazione tra le somme verificate a debito e le somme a credito degli opponenti, condannando e , rispettivamente nella CP_1 NTroparte_2 NTroparte_3 qualità di debitrice principale e fideiussori, in solido al pagamento della complessiva somma di € 90.311,69 oltre interessi dalla pronuncia al saldo.


3. Appello. Avverso la predetta sentenza proponevano appello CP_1 CP_2
e per i motivi di seguito indicati:
[...] NTroparte_3
3.1 In relazione al capo della decisione con cui è stata rigettata l'eccezione di insussistenza dell'invocata decadenza dalla rateazione: violazione degli artt. 2697, 1334
e 1385 c.c. e dell'art. 8 L. 890/82 ed errata ricostruzione dei fatti ed errata valutazione delle prove.
Con il primo motivo di gravame gli appellanti hanno censurato la decisione nella parte in cui non ha rilevato che la banca non ha fornito adeguata prova della comunicazione della decadenza dal beneficio della rateazione, contestando la validità probatoria dei pag. 9/40 documenti versati in sede monitoria e reputando che, in mancanza di un avviso di ricevimento debitamente sottoscritto, la decadenza non possa dirsi validamente perfezionata.
Nello specifico, hanno rappresentato che dai documenti prodotti non risulta né un'attestazione di spedizione, né sottoscrizione dell'avviso di ricevimento da parte dei destinatari, né alcuna attestazione di assenza e/o di avviso di giacenza a firma di un addetto al recapito, ma solo una fotocopia del piego, senza attestazione di spedizione, una fotocopia di un “avviso di ricevimento” che non reca alcuna firma di un addetto al recapito, né una attestazione di assenza o di avviso di giacenza, ma solo una stampa con l'indicazione “tracking spedizioni Nexive” (compagnia di poste private), che tuttavia non reca alcuna sottoscrizione.
Ne deducono che la decadenza dalla rateazione non poteva ritenersi verificata e la banca non poteva agire per conseguire l'intero importo oggetto del finanziamento azionato, per cui la domanda azionata in monitorio doveva essere rigettata.
3.2 In relazione al capo della decisione con cui è stata rigettata l'eccezione di nullità del contratto di finanziamento e delle fideiussioni per violazione di norme imperative e/o annullabilità degli stessi per dolo della banca e/o errore degli odierni opponenti e/o violenza: violazione dell'art. 1418 c.c. , 1343 c.c., art. 15 L. 108/96 e circolare esplicativa del Dipartimento del Tesoro del MEF n. 1/2015, art. 1427, 1428, 1434, 1438
e 1439 c.c., nonché errata ricostruzione dei fatti ed errata valutazione delle prove.
Con il secondo motivo gli appellanti hanno contestato la decisione per avere erroneamente rigettato l'eccezione di nullità del contratto di finanziamento e delle fideiussioni per violazione della normativa di cui all'art. 15 L. 108/96 e delle Circolari esplicative del Dipartimento del Tesoro del MEF, unitamente alla mancata considerazione delle argomentazioni di essi appellanti in ordine all'annullabilità degli stessi per dolo della banca, errore o violenza.
Hanno argomentato che il prestito antiusura di € 110.000,00 sarebbe stato utilizzato dalla banca non per nuova liquidità, ma per coprire vecchi debiti, anticipo fatture e scoperti di conto, vietati dalla normativa sul fondo antiusura. In particolare, hanno eccepito la violazione delle disposizioni imperative di cui all'art. 15 L. 108/96 e delle circolari esplicative del Dipartimento del Tesoro del MEF (circolare 1/2015), pag. 10/40 disposizioni che, pur consentendo di ricorrere al fondo antiusura per la rinegoziazione di un precedente finanziamento anche presso la stessa banca, vietano tuttavia di trasferire le sofferenze dell'istituto di credito sulla garanzia statale ed escludono espressamente dalle operazioni finanziabili con la garanzia del fondo le operazioni di anticipo fatture e di scoperto di conto, ciò che la CA ha fatto nel caso di specie.
Gli appellanti hanno eccepito, quindi, la nullità del contratto di finanziamento per illiceità della causa, sostenendo che la predetta normativa in materia di prestiti garantiti da fondo antiusura, pur non comminando espressamente la nullità, deve ritenersi norma imperativa. Hanno dedotto, in ogni caso, che il contratto di cui trattasi ha avuto la funzione di procurare alla banca la garanzia statale non per l'erogazione di nuova disponibilità, ma per garantire un credito già esistente e sfornito di garanzia e tale causa
è contraria a norma imperativa, con conseguente illiceità della causa del contratto e nullità del contratto stesso ai sensi dell'art. 1343 c.c.
Ancora, hanno contestato l'erroneità della decisione per avere rigettato la domanda di annullabilità del contratto di finanziamento e delle fideiussioni per dolo della banca e/o loro errore e/o violenza, rappresentando che la banca avrebbe ingannato i clienti promettendo il mantenimento dei fidi per poi revocarli senza preavviso, inducendo inoltre anche il e la a sottoscrivere la fideiussione per € 165.000,00 e CP_2 CP_3 la a contrarre prestiti per € 25.000,00 e bonificare la provvista sul c/c della CP_3
C.R.C. Hanno, dedotto che le risultanze istruttorie, con particolare riferimento a quelle testimoniali, dimostrano l'esistenza del dolo da parte della banca, ossia del raggiro perpetrato ai danni di essi appellanti, indotti a sottoscrivere il contratto di finanziamento con garanzia antiusura con la falsa prospettazione del mantenimento dell'operatività bancaria, poi invece negata con la revoca di tutti gli affidamenti.
Inoltre, hanno affermato la configurabilità della violenza ex art. 1434 e 1438 c.c. in quanto la banca ha prospettato la chiusura di ogni rapporto se non fosse stata concluso il finanziamento con garanzia antiusura e ciò al fine di ottenere il vantaggio ingiusto di scaricare l'esposizione in essere sulla garanzia statale. Hanno argomentato che i vizi del dolo e della violenza investono anche la fideiussione ed il prestito e che è irrilevante la circostanza, richiamata nell'impugnata sentenza, che le difficoltà economiche della società fossero iniziate prima del dicembre 2016, atteso che essa società ha aderito pag. 11/40 all'operazione del prestito con garanzia antiusura proprio per far fronte a tali difficoltà, che sarebbero state superate se, come prospettato dalla banca, fossero stati mantenuti il fido e l'apertura di credito in essere.
3.3 In relazione al capo della decisione con cui è stata rigettata la domanda risarcitoria degli attori -opponenti per la condotta illecita della banca descritta al punto che precede: violazione dell'art. 1418 c.c., 1343 c.c., art. 15 L. 108/96 e circolare esplicativa del
Dipartimento del Tesoro del MEF n. 1/2015, art. 1427, 1428, 1434, 1438 e 1439 c.c., dell'art. 9 della L. 192/1998, nonché errata ricostruzione dei fatti ed errata valutazione delle prove.
Al riguardo, hanno censurato la decisione per avere erroneamente rigettato la richiesta di risarcimento dei danni, patrimoniali e non patrimoniali, cagionati dalla condotta illecita della banca, a titolo di responsabilità sia contrattuale che extracontrattuale.
3.4 In relazione al capo della decisione con cui è stata rigettata l'eccezione di nullità del contratto di finanziamento per mancanza di causa e/o per mancata consegna della somma: violazione degli artt. 1418, 1325, 1813 c.c.
Con il quarto motivo di appello hanno contestato la decisione nella parte in cui ha rigettato la domanda di invalidità del contratto di finanziamento per mancanza di causa e per irregolarità nell'erogazione e destinazione delle somme.
Hanno dedotto, in primo luogo, la nullità del contratto di finanziamento in quanto stipulato al solo scopo di estinguere l'apparente posizione debitoria derivante da precedente contratto di prestito e dai rapporti di conto corrente con affidamento e anticipo fatture, rilevando che l'importo di cui al contratto di prestito non è stato erogato ad essa società opponente, ma accreditato sul c/c 11344 e completamente assorbito per l'estinzione non solo del finanziamento precedente (€ 44.488,38), ma anche dell'anticipo fatture (€ 25.000,00) e dello scoperto di conto (pari a € 39.557,00), con conseguente nullità del contratto per difetto di causa ai sensi degli artt. 1418 e 1325 n. 2
c.c. e non debenza di alcuna somma.
Hanno eccepito che il contratto di mutuo azionato non si è neppure perfezionato, attesa la mancata consegna del denaro ad essa società, atteso che l'importo mutuato è stato accreditato sul conto corrente ed ha azzerato il saldo negativo dello stesso e pag. 12/40 dell'anticipo fatture ed il precedente finanziamento, sicché non è entrato nella disponibilità della mutuataria.
Inoltre, hanno argomentato che, a prescindere dalla questione della traditio e della disponibilità giuridica della somma, il mutuo contratto cela l'intento, da ritenersi illecito, della banca di sostituire al debito non garantito (derivante da precedente finanziamento e da affidamenti su conto corrente) un debito garantito da garanzie personali (fideiussioni) prima inesistenti, con conseguente nullità per illiceità della causa o mancanza di causa;
ne hanno, poi, eccepito la natura simulata, in quanto la reale volontà dell'istituto di credito era quella accaparrarsi una garanzia per un debito preesistente, con conseguente inidoneità del contratto a produrre effetti e nullità dello stesso in quanto in frode alla legge.
3.5 Gli appellanti censuravano la decisione del primo giudice in relazione al punto in cui è stata rigettata l'eccezione di nullità della fideiussione prestata da NTroparte_2
e e quella di inefficacia della stessa fideiussione per intervenuta NTroparte_3 decadenza ai sensi dell'art. 1957 c.c.: violazione degli artt. 1418, 1936 e 1957 c.c., dell'art. 2 L. 287/1990, degli artt. 33 e 36 del Codice del Consumo, nonché errata ricostruzione dei fatti e valutazione delle prove.
Si argomentava in ordine alla nullità e/o annullabilità della fideiussione per intervenuta decadenza ai sensi dell'art. 1957 c.c. (per non avere la banca agito verso il debitore principale nel termine di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione) e per essere la stessa riproduttiva delle condizioni generali elaborate dall'ABI e ritenute frutto di intesa anticoncorrenziale con Provvedimento della CA d'IT 2 maggio 2005 n. 55, unitamente alla violazione della normativa di cui al Codice del Consumo.
Hanno sostenuto che il contratto per cui è causa è una fideiussione e non un contratto autonomo di garanzia, con la conseguenza che la banca avrebbe dovuto agire in giudizio nel termine di sei mesi ex art. 1957 c.c. decorrente dalla data della dichiarazione di decadenza dalla rateazione (27.12.2017), termine non rispettato, atteso che la banca ha agito in monitorio solo nel 2020.
Hanno, poi, argomentato che la clausola di deroga all'art. 1957 c.c. (art. 6 della fideiussione) è nulla per violazione dell'art. 2 L. 287/1990, in quanto clausola conforme
– così come quelle di cui all'art. 2 della fideiussione – alle condizioni generali elaborate pag. 13/40 dall'ABI, che con provvedimenti dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
e della CA d'IT sono state ritenute frutto di un'intesa anticoncorrenziale, nonché nulle e/o inefficaci in quanto vessatorie ai sensi degli artt. 33 e 36 del Codice del
Consumo.
Hanno, in ogni caso, aggiunto che, anche a voler ritenere sufficiente una mera diffida stragiudiziale, deve ritenersi che nel caso di specie non vi sia la prova neppure di tale iniziativa stragiudiziale, in quanto la produzione documentale della banca non ha alcun valore probatorio in tal senso.
3.6 In relazione al capo della decisione con cui è stata rigettata la domanda di risarcimento dei danni ex art. 96 c.p.c.: violazione dell'art. 96 c.p.c., nonché errata ricostruzione dei fatti e valutazione delle prove.
Al riguardo, secondo gli appellanti la riforma della sentenza di primo grado e quindi l'accoglimento del gravame proposto comporterà necessariamente anche l'accoglimento della domanda di condanna della banca al risarcimento dei danni ai sensi dell'art. 96
c.p.c., comma 1, per aver agito con mala fede o colpa grave, nonché ai sensi dell'art. 96
c.p.c., comma 2, per aver iscritto ipoteca giudiziale in danno di in NTroparte_3 forza del decreto opposto, relativo ad un diritto di credito inesistente, nella misura eventualmente ritenuta di giustizia, anche in via equitativa.
3.7 Riproposizione richieste istruttorie
Da ultimo, hanno riproposto le istanze istruttorie rigettate in primo grado, con particolare riferimento alla richiesta di espletamento di prova testimoniale e di consulenza tecnica d'ufficio contabile tesa ad accertare e quantificare i danni, patrimoniali e non, asseritamente cagionati dalla condotta della banca.
3.8 Si costituivano in giudizio l'appellata nonché la cessionaria NTroparte_4 contestando le avverse pretese e deduzioni e chiedendo il rigetto NTroparte_6 dell'appello in quanto infondato in fatto e/o in diritto, con condanna di parti appellanti, in solido tra loro, al pagamento delle spese e competenze. Spiegava, altresì, appello incidentale sulla base di due motivi di gravame:
3.8.1 Sulla mancata pattuizione dei costi applicati dalla commissione di garanzia
“intercredit”.
pag. 14/40 Con il primo motivo hanno contestato la decisione per avere ritenuto che alcune spese addebitate al cliente non fossero specificamente indicate nel contratto di prestito, dichiarandone la loro nullità e ordinando la restituzione delle somme trattenute.
Hanno dedotto che l'importo asseritamente addebitato illegittimamente, pari ad €
6.160,00 a titolo di commissione di garanzia, è un costo connesso a un servizio reso da un soggetto terzo ( , non direttamente riconducibile alla CA e che il TUB e CP_13 la normativa sulla trasparenza bancaria (D.lgs. n. 385/1993 e successive modifiche) richiedono che la CA indichi nel contratto gli interessi e i costi da essa applicati, non quelli eventualmente dovuti a soggetti esterni e, nel caso di specie, il contratto di finanziamento chiarisce che il finanziamento era garantito da un soggetto terzo, Confidi,
e che i relativi costi di garanzia erano stati inclusi nel TAEG e tale indicazione risulta pienamente conforme agli obblighi di trasparenza, poiché il TAEG rappresenta un indicatore complessivo del costo del credito, senza che vi sia necessità di dettagliare ogni singola voce relativa a soggetti terzi.
Hanno, quindi, evidenziato che la sentenza impugnata ha erroneamente affermato che la mancata specifica indicazione di alcuni costi, pur essendo essi inclusi nel TAEG, comporterebbe nullità degli addebiti, sovvertendo il principio secondo cui la funzione del TAEG è proprio quella di riassumere il costo globale del finanziamento.
3.8.2 Sulla nullità del contratto di prestito n. 01090384 del 12.06.2015 per difetto di sottoscrizione.
Al riguardo, ha censurato la decisione per aver ritenuto nullo il contratto di finanziamento n. 004/01090384 del 12.06.2015 per mancata sottoscrizione da parte della banca, applicando conseguentemente il tasso sostitutivo previsto dall'art. 117, comma 7, del Testo Unico CArio (TUB), deducendo che la conclusione appare in contrasto con l'orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità e di merito, secondo cui la mancata sottoscrizione del contratto da parte dell'istituto di credito non determina la nullità del medesimo, purché sia stata apposta la firma del cliente e vi sia stata consegna di una copia del contratto allo stesso.
Ha quindi rilevato che la sottoscrizione del solo cliente è sufficiente a soddisfare il requisito della forma scritta, mentre il consenso della banca può desumersi da pag. 15/40 comportamenti concludenti, quali l'esecuzione del contratto o la produzione in giudizio del documento contrattuale.
Inoltre, ha eccepito che l'applicazione del tasso sostitutivo ex art. 117, comma 7, TUB risulta indebita, poiché presuppone la nullità del contratto o di singole clausole, circostanza che non sussiste nel caso di specie.
Ha chiesto, pertanto, in parziale riforma dell'impugnata sentenza, di accertare e dichiarare la piena legittimità dell'addebito della commissione di garanzia di CP_13
€ 6.160,00 e dichiarare la piena validità ed efficacia del contratto di finanziamento n.
004/01090384 del 12.06.2015, e per l'effetto, escludere l'applicazione del tasso sostitutivo previsto dall'art. 117, comma 7, TUB, riconoscendo la legittimità di tutte le condizioni economiche pattuite nel contratto per € 4.115,43.


4. Motivi della decisione.
4.1 Nel merito, l'appello principale è parzialmente fondato, nei limiti di seguito indicati e solo relativamente alla fideiussione prestata da . NTroparte_3
4.1.1 In particolare, infondato è il primo motivo di gravame inerente all'asserita mancanza di adeguata prova, da parte della banca, della comunicazione della decadenza dal beneficio della rateazione. Assumono gli appellanti l'insufficienza della documentazione probatoria prodotta in sede monitoria ed eccepiscono il mancato perfezionamento della decadenza in mancanza di un avviso di ricevimento debitamente sottoscritto.
Ed invero, posto che la comunicazione della decadenza dal beneficio della rateazione è un atto unilaterale recettizio che si perfeziona, ai sensi dell'art. 1334 c.c., con la conoscenza dello stesso da parte del destinatario, si osserva che, secondo il consolidato orientamento della Suprema Corte, le lettere raccomandate spedite al domicilio, a norma dell'art. 1335 c.c., si presumono conosciute dal momento in cui giungono al domicilio del destinatario ovvero, nel caso in cui la lettera raccomandata non sia stata consegnata per assenza del destinatario e di altra persona abilitata a riceverla, dal momento del rilascio del relativo avviso di giacenza presso l'ufficio postale (Cass. n. 25762/2013,
Cass. n. 6527/2003, Cass. n. 10284/2001, Cass. n. 2847/1997, Cass. n. 4525/99,).
Infatti, la raccomandata inviata all'esatto indirizzo del destinatario comporta la presunzione legale di conoscenza, per vincere la quale occorre la prova contraria della pag. 16/40 mancata conoscenza dell'atto ed è, quindi, necessario provare il verificarsi di un fatto o di una situazione che spezzi od interrompa in modo duraturo il collegamento tra il destinatario ed il luogo di destinazione della comunicazione e che tale situazione sia incolpevole, cioè non superabile con l'uso dell'ordinaria diligenza (Cass. n. 20784/2006;
Cass. n. 15617/2005).
Nella fattispecie in esame, la comunicazione di decadenza, secondo l'assunto della banca, risulta essere stata inviata e pervenuta a destinazione e registrata per compiuta giacenza, come attestato dai documenti prodotti dalla banca appellata in sede monitoria
(cfr. doc. n. 6), dai quali si evince che la spedizione della comunicazione è avvenuta in data 03.01.2018 e la compiuta giacenza si è perfezionata in data 20.02.2018. Tuttavia la avvenuta compiuta giacenza per assenza del destinatario risulta emergente solo da una schermata della spedizione on line “tracking”, come attestato dalla società privata di spedizione Nexive, elemento non sufficiente a fornire la prova dell'avvenuta comunicazione della raccomandata, elemento su cui si tornerà meglio in seguito quando si dovrà affrontare l'eccezione di decadenza ex art. 1957 c.c.
Tuttavia tale rilievo appare del tutto irrilevante, dovendosi osservare con portata assorbente, che la decadenza dal beneficio del termine si è comunque prodotta ai sensi dell'art. 1186 c.c. a seguito della proposizione del ricorso per decreto ingiuntivo per l'intero credito residuo, atteso che la domanda azionata in sede monitoria rappresenta chiaramente una manifestazione inequivoca della volontà del creditore di non consentire la prosecuzione del pagamento rateale, non necessitante di una preventiva comunicazione, essendo proprio la domanda giudiziale per l'intero credito residuo a costituire l'atto determinante la decadenza, con conseguente esigibilità del credito.
4.1.2 Infondato è anche il secondo motivo di gravame con il quale gli appellanti hanno eccepito l'erroneità della decisione nella parte in cui ha rigettato l'eccezione di nullità del contratto di finanziamento e delle fideiussioni per violazione delle disposizioni in materia di garanzia del Fondo Antiusura ex L. n. 108/96 e della Circolare esplicativa del
Dipartimento del Tesoro del MEF n. 1/2015.
L'assunto degli appellanti, per il quale la destinazione delle somme del finanziamento all'estinzione del precedente debito (comprensivo non solo del pregresso finanziamento, ma anche dello scoperto di conto e dell'anticipo fatture) determinerebbe la nullità del pag. 17/40 contratto per violazione di norma imperativa, si basa evidentemente su un'erronea interpretazione del quadro normativo richiamato. Ed invero, l'invocata Circolare del
MEF n. 1/2015, regolando i criteri per l'erogazione e la gestione dei fondi pubblici e concernendo, evidentemente, un rapporto di natura pubblicistica, disciplina esclusivamente il rapporto di natura pubblicistica tra il Ministero e gli enti garanti
(Confidi), escludendo espressamente che le sue previsioni possano incidere sul rapporto di natura privatistica tra la banca e il soggetto finanziato, laddove la stessa circolare precisa che “Il rapporto di gestione con la banca permane in capo all'ente, essendo un rapporto privatistico, disciplinato dal codice civile”, con la conseguenza che le disposizioni sancite dalla Circolare non possono in alcun modo influenzare la validità e l'efficacia del contratto di finanziamento stipulato tra la banca e la società finanziata.
Inoltre, la richiamata normativa primaria e secondaria non commina in alcun modo la nullità del contratto di finanziamento nel caso di impiego delle somme erogate per il pagamento di posizioni debitorie pregresse, vieppiù che la richiamata circolare regola, in realtà, il rapporto tra il Confidi, il MEF e gli istituti di credito, prevedendo che, nel caso di destinazione delle somme erogate per finalità non conformi a quanto previsto, debba essere il Confidi ad essere eventualmente escluso dal rimborso per la parte finanziata utilizzata per fini non oggetto di garanzia.
Ne deriva l'insussistenza della nullità del contratto di finanziamento e delle fideiussioni, alla luce della circostanza per cui né la legge n. 108/1996, né la circolare del MEF comminano espressamente la nullità dei contratti stipulati con destinazione dei fondi ad operazioni non previste dalla normativa medesima, che non può pertanto essere considerata norma imperativa.
4.1.2.1 Sotto altro aspetto, gli appellanti hanno censurato la gravata decisione in relazione al ricetto dell'eccezione di annullabilità del contratto di finanziamento e delle fideiussioni per dolo della banca e/o loro errore e/o violenza.
Sul punto, le deduzioni secondo cui il sarebbe stato raggirato ed indotto in CP_2 errore dalla banca, che gli proponeva il prestito antiusura con la finalità non solo di rinegoziare il finanziamento già in essere con la stessa, ma anche di ottenere la liquidità necessaria all'operatività aziendale, unitamente al fatto che il predetto e la CP_3 sarebbero stati indotti a sottoscrivere la fideiussione e a contrarre prestiti, per poi pag. 18/40 bonificare la provvista sul c/c della società, risultano essere mere asserzioni prive di idoneo supporto probatorio.
In particolare, privo di riscontro probatorio appare essere l'assunto per cui l'istituto di credito avrebbe tratto in inganno la società finanziata e i fideiussori, inducendoli a credere che il fido e l'apertura di credito sarebbero state mantenuta, non trovando tale deduzione alcun supporto documentale. Parimenti, mera asserzione è la prospettazione secondo cui la banca avrebbe costretto la a contrarre prestiti per un importo di € CP_3
25.000,00, inducendola a bonificare tale somma sul c/c intestato alla CP_1 prospettando falsamente che tale operazione fosse una condizione necessaria ai fini dell'erogazione del finanziamento e del mantenimento dell'operatività bancaria, atteso che è documentalmente provato che il bonifico in questione è stato effettuato in data
20.12.2016, ovvero ben 18 giorni dopo l'accredito del finanziamento, con la conseguenza che, in quanto operazione successiva e distinta rispetto all'erogazione del prestito contestato, risulta chiaramente smentita la tesi prospettata dagli appellanti della subordinazione dell'erogazione del finanziamento alla disposizione di tale bonifico.
Ancora, l'assenza di qualsivoglia supporto probatorio induce a disattendere l'eccepita annullabilità del contratto per vizio del consenso, sull'assunto per cui la banca avrebbe agito dolosamente, inducendo in errore/o usando violenza, vieppiù che le risultanze processuali e documentali evidenziano come, contrariamente a quanto prospettato dagli appellanti, le somme erogate siano state utilizzate per il ripianamento della pregressa esposizione debitoria in assenza di alcuna contestazione al riguardo desumibile dagli atti di causa.
Le predette considerazioni trovano conferma anche nelle risultanze testimoniali di primo grado. Nello specifico, la teste , all'udienza del 10.02.2022, ha Testimone_1 affermato che “Non posso riferire che la BPA abbia formulato una proposta di un finanziamento al ma è stata la ” (smentendo l'assunto per cui sia CP_2 CP_1 stata la banca stessa a richiedere al di acquisire nuova finanza) e che “non CP_2 posso confermare che la sig. ha assicurato a e a Persona_4 NTroparte_2
che la garanzia sarebbe stata limitata al solo importo eccedente la NTroparte_3 garanzia confidi. Ricordo che la fideiussione prestata era per circa 165.000 euro”
(smentendo la tesi per cui sia stata la banca a rappresentare una diminuzione del valore pag. 19/40 della garanzia); ed ancora, quanto alla finalità del concesso finanziamento, ha dichiarato NT che “come richiesto da questa liquidità doveva servire per estinguere il debito da finanziamento contratto un anno e mezzo prima, rimodulare gli affidamenti e anche garantire un minimo di liquidità al sig. e alla . Le parti sul punto CP_2 CP_1 concordavano.”
Anche il teste , funzionario del Comune di Lanciano e R.U.P., sentito Testimone_2 all'udienza del 02.12.2021, laddove ha dichiarato che “All'emissione del primo SAL, prima del pagamento, il Comune ha accertato la regolarità del DURC che non era in regola”, evidenzia che le dedotte difficoltà economiche non siano state di esclusiva derivazione bancaria, come confermato anche dalla relazione della Guardia di Finanza denotante una situazione di crisi finanziaria già in essere (laddove si legge che nella richiesta per finanziamento 2016 si denuncia che l'attività era ferma da mesi a causa della mancanza del DURC e che il fido temporaneo di euro 10.000,00 era destinato in parte a regolarizzare la situazione contributiva;
che nel periodo di riferimento lo scoperto di conto registrava costantemente un debito crescente;
che le rate relative al prestito del 2015 risultavano pagate con affanno e con costanti ritardi e che le ultime due rate di ottobre e novembre risultavano peraltro pagate grazie al nuovo prestito ottenuto con la garanzia del fondo antiusura;
che le difficoltà permanevano sino al periodo a ridosso della concessione del prestito di euro 110.000,00, ottobre-novembre
2016, e che per risolvere i problemi legati al si accordava l'estensione del fido Pt_2 temporaneo in scadenza;
che le difficoltà erano poi divenute insanabili a seguito della revoca di tutti i fidi); ed ancora, ha dichiarato che “Successivamente al primo SAL il
Comune ha corrisposto debito primo SAL, , e un creditore CP_14 CP_15 fornitore, successivamente attesa la inadempienza su si sono arrestati i lavori su Pt_2 entrambi i contratti in essere” ed ancora: “La risoluzione è derivata dagli accertamenti
, per il medesimo periodo”, comprovando che il Pt_2 NTroparte_16 mancato pagamento da parte del Comune era dipeso dalla irregolarità del DURC.
Pertanto, anche le risultanze testimoniali dimostrano come la situazione di difficoltà finanziaria era pregressa, antecedente alla concessione del finanziamento, riconducibile a problematiche gestionali interne alla società e non ascrivibile alla condotta della banca relativamente all'operazione di finanziamento in contestazione. pag. 20/40 4.1.2.2 La rilevata assenza di condotte dolose e/o fraudolente da parte della banca e l'accertata pregressa esposizione debitoria della società, unitamente alla mancata prova del danno, consentono alla Corte di rigettare anche il terzo motivo di gravame inerente alla richiesta di risarcimento dei danni, patrimoniali e non patrimoniali, asseritamente cagionati dalla condotta illecita della banca, vieppiù che non vi è alcuna prova e/o allegazione specifica in ordine alla situazione finanziaria della società, all'asserito danno economico subito e al nesso di derivazione causale tra il finanziamento concesso e il pregiudizio subito.
Né appare essere conferente il richiamo alla normativa di cui all'art. 9 della L. n.
192/1998 in tema di abuso di dipendenza economica nei rapporti commerciali tra imprese, in cui vi sia un significativo squilibrio di diritti e obblighi tra le parti, circostanze non rinvenibili nel caso di specie.
Per le medesime ragioni, infondata è la richiesta risarcitoria avanzata dai Pt_3
e in ordine al dedotto danno patrimoniale asseritamente derivante CP_2 CP_3 dalla sottoscrizione delle fideiussioni e dalla contrazione di prestiti personali, non rinvenendosi, anche in tal caso, alcuna prova circa l'eccepita condotta illegittima e/o dolosa e/o fraudolenta operata dalla banca.
4.1.3 Infondato è anche il quarto motivo inerente all'eccepita nullità del finanziamento per mancanza di causa e per irregolarità nell'erogazione e destinazione delle somme.
Gli appellanti assumono, nello specifico, la nullità del contratto di finanziamento in quanto stipulato al solo scopo di estinguere l'apparente) posizione debitoria derivante dal precedente contratto di prestito e dai rapporti di conto corrente con affidamento e anticipo fatture.
Al riguardo, si osserva che di recente, sulla questione della validità del mutuo solutorio finalizzato a ripianare debiti pregressi, si sono pronunciate le S.U. della Suprema Corte con la sentenza n. 5841 del 05.03.2025, le quali, dopo aver dato conto degli opposti orientamenti sul punto, ne hanno evidenziato la validità affermando il seguente principio di diritto “Il perfezionamento del contratto di mutuo, con la conseguente nascita dell'obbligo di restituzione a carico del mutuatario, si verifica nel momento in cui la somma mutuata, ancorché non consegnata materialmente, sia posta nella disponibilità giuridica del mutuatario medesimo, attraverso l'accredito su conto pag. 21/40 corrente, non rilevando in contrario che le somme stesse siano immediatamente destinate a ripianare pregresse esposizioni debitorie nei confronti della banca mutuante, costituendo tale destinazione frutto di atti dispositivi comunque distinti ed estranei alla fattispecie contrattuale. Anche ove si verifichi tale destinazione, il contratto di mutuo (c.d. mutuo solutorio), in presenza dei requisiti previsti dall'art. 474 cod. proc. civ., costituisce valido titolo esecutivo”. Ancor prima, la S.C., pronunciandosi sulla validità di un contratto di mutuo utilizzato per estinguere un debito preesistente del mutuatario nei confronti del mutuante, ha chiarito che “il cd. "mutuo solutorio", stipulato per ripianare la pregressa esposizione debitoria del mutuatario verso il mutuante, non è nullo - in quanto non contrario né alla legge, né all'ordine pubblico – poiché l'accredito in conto corrente delle somme erogate è sufficiente ad integrare la "datio rei" giuridica propria del mutuo e il loro impiego per l'estinzione del debito già esistente purga il patrimonio del mutuatario di una posta negativa” (Cass.
16377/2023; Cass. n. 23149/2022; Cass. n. 37654/2021).
Il mutuo solutorio, pertanto, anche se utilizzato per il pagamento di pregresse passività, mantiene la sua validità e vincolatività, in quanto la destinazione delle somme è frutto di un atto successivo e distinto, con la conseguenza che il mutuatario non può contestare la validità del contratto sulla base dell'uso che ne è stato fatto, salvo che non vi sia un reale ed effettivo difetto di causa.
Nel caso in esame è documentalmente provato e non contestato che l'importo di cui al contratto di prestito è stato erogato alla società opponente con accredito sul c/c n. 11344 e l'importo accreditato è occorso per l'estinzione del precedente finanziamento n. 01090384 e anticipo fatture n. 17652, in conformità alle pattuizioni negoziali.
Quanto all'asserita qualificazione del contratto in questione quale mutuo di scopo, si osserva che, contrariamente a quanto dedotto dagli appellanti, non vi prova documentale di tale asserzione e il contratto di mutuo non contiene alcuna clausola o pattuizione tale da vincolare l'impiego delle somme a una determinata finalità, né risulta ravvisabile, eventualmente, un collegamento negoziale tra la concessione del finanziamento e l'utilizzo delle somme per uno scopo predefinito.
pag. 22/40 Ne consegue l'infondatezza della censura volta alla declaratoria di nullità del finanziamento per cui è causa.
4.1.4 Infondato risulta essere anche il quinto motivo di gravame relativo all'eccepita nullità della fideiussione prestata dai garanti e , per NTroparte_2 NTroparte_3 intervenuta decadenza ai sensi dell'art. 1957 c.c., per essere la stessa riproduttiva delle condizioni generali elaborate dall'ABI e ritenute frutto di intesa anticoncorrenziale con
Provvedimento della CA d'IT 2 maggio 2005 n. 55.
4.1.4.1 In via preliminare, quanto alla deduzione di parti appellate circa la riconducibilità della garanzia in esame alla diversa fattispecie della fideiussione specifica, occorre rammentare che, sebbene il provvedimento del 2.5.2005 della CA
d'IT, al punto n. 9, dispone che la censura riguardi lo schema contrattuale relativo alla “fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”, che disciplina la prestazione della garanzia fornita da un fideiussore a beneficio di qualunque obbligazione, presente e futura, del debitore di una banca”, ovvero le cosiddette fideiussioni omnibus, non può ritenersi che la nullità non colpisca anche le fideiussioni specifiche ripetenti il medesimo schema ABI vietato, atteso che la CA d'IT, nel censurare l'intesa ABI, ha fatto riferimento alle condizioni generali di contratto da applicare alla “fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie” in generale (vedasi punto 91 del citato provvedimento n. 55 del 2.5.2005). Ancora di recente la Suprema Corte, pronunciandosi in tema di nullità parziale di una fideiussione, ha esteso esplicitamente alle fideiussioni specifiche la portata applicativa dei principi espressi dalle Sezioni Unite n. 41994/2021 in tema di nullità dei contratti fideiussori, statuendo che “il giudice d'appello spiega perché non si tratterebbe di una fideiussione omnibus, a parte che - e questo è dirimente - S.U. 41994/2021 non richiede espressamente quest'ultima, bensì si riferisce ai contratti di fideiussione “a valle” di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, per cui se vi fosse la clausola nulla del modello ABI, quantomeno in parte qua il contratto sarebbe a valle” (cf. Cass. Sez. III, ord. n. 27243 del 21.10.2024).
Ad ogni modo, anche a voler ritenere la censura operata dalla autorità di vigilanza limitata alle sole fideiussioni omnibus, nulla impedisce al Giudice di ritenere illegittimo pag. 23/40 tale schema contrattuale quando applicato ad altri tipi di fideiussione anch'esse poste in essere in violazione del citato articolo 2 della legge n. 287/90.
4.1.4.2 Ciò premesso, gli appellanti hanno eccepito la nullità della fideiussione del
01.12.2016 in quanto asseritamente conforme allo schema di contratto predisposto dall'ABI e vietata dalla CA D'IT con provvedimento n. 55/2005. Ebbene, osserva la Corte che, come noto, la CA D'IT, con provvedimento n.55/2005, ha valutato che gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90, che vieta le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto quello di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato. Al riguardo, si rileva che le Sezioni Unite con la sentenza n. 41994/2021 hanno espressamente evidenziato che “la produzione del provvedimento dell'Autorità Garante costituisce prova privilegiata della condotta anticoncorrenziale” e hanno, nuovamente, ribadito che “in assenza di un provvedimento di natura sanzionatoria emesso dall'autorità di vigilanza competente (ora l'AGCM) nei confronti della banca convenuta o di altro istituto di credito, che abbia accertato l'esistenza di una intesa anticoncorrenziale in violazione dell'art.2, comma 2, lettera a) della L. n.287/1990, relativa alla formulazione uniforme dei contratti di fideiussione contenenti le tre clausole (art.2, 6 e 8 dello schema uniforme ABI), l'onere probatorio relativo all'esistenza di una intesa illecita in violazione della concorrenza all'epoca della stipula dei contratti di fideiussione grava sulla parte attrice che ha eccepito la nullità delle fideiussioni per violazione della normativa antitrust.”
Ciò detto, occorre rilevare come la fideiussione per cui è causa sia stata stipulata in data
01.12.2016 e dunque in epoca di molto successiva all'accertamento effettuato dalla
CA d'IT col provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005, rispetto alla quale nessuna indagine è stata svolta dall'autorità di vigilanza. Ed invero, questo Collegio ritiene di aderire all'orientamento secondo cui poiché con il provvedimento n. 55/2005 la CA
d'IT non ha accertato il carattere illecito ovvero anticoncorrenziale delle tre clausole in sé e per sé, bensì ne ha ritenuto l'illiceità, per contrasto con l'art. 2, comma 2, lettera pag. 24/40 a) della L. 287/1990, soltanto nell'ipotesi in cui esse vengano recepite e applicate in modo uniforme dal sistema bancario - senza, peraltro, che le stesse risultino necessarie o anche solo funzionali a garantire l'accesso al credito – ed è principalmente per tale ragione che la CA d'IT aveva censurato lo schema di fideiussione elaborato dall'ABI nel 2002, avendo lo scopo precipuo di addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca, ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa - il provvedimento n. 55/2005 della CA d'IT costituisce prova privilegiata della condotta anticoncorrenziale per le fideiussioni omnibus che si collocano nel periodo (ottobre 2002 – maggio 2005) esaminato dal provvedimento stesso (Cass. n.
13846/2019), e include anche i contratti “a valle”, che costituiscano l'applicazione delle intese illecite concluse a “monte”, stipulati anteriormente all'accertamento dell'intesa distorsiva della concorrenza da parte della CA d'IT (Cass. n. 29810/2017).
Ciò premesso, si concorda nel ritenere che "... nel contesto delle azioni antitrust in materia di fideiussioni omnibus, infatti, occorre effettuare un netto distinguo tra le cause
(dette “follow-on”) aventi ad oggetto la nullità dei contratti di fideiussione omnibus anteriori al provvedimento n. 55/2005 del 2 maggio 2005 della CA d'IT e le cause
(dette “stand alone”) aventi invece ad oggetto contratti di fideiussione omnibus sottoscritti successivamente a tale provvedimento. Nelle cause “follow-on” ci si può giovare come prova privilegiata, in relazione alla sussistenza dell'illecito antitrust accertato, del provvedimento n. 55/2005 assunto dalla CA d'IT (laddove prodotto), mentre nelle cause “stand alone” in applicazione della regola generale di cui all'art. 2697 c.c., la parte attrice è onerata dell'allegazione e dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie, tra i quali rientra quello della stessa esistenza di una intesa illecita all'epoca della sottoscrizione dei contratti impugnati. ..." (cfr. ex multis Tribunale di Napoli, Sentenza n. 6478/2022).
Nel presente giudizio, che riguarda una fideiussione specifica e rientra nello schema delle cause “stand alone”, in assenza di alcun provvedimento di natura sanzionatoria emesso dall'Autorità di vigilanza competente (ora l'AGCM) nei confronti della società opposta o di altro istituto di credito, che abbia accertato l'esistenza di una intesa anticoncorrenziale in violazione dell'art. 2 comma 2 lettera a) della L. n.287/1990, pag. 25/40 relativa alla formulazione uniforme dei contratti di fideiussione contenenti le tre clausole (artt. 2, 6, 8 dello schema uniforme ABI), l'onere probatorio relativo all'esistenza di una intesa illecita all'epoca della stipula del contratto di fideiussione grava sulla parte opponente che ha eccepito la nullità della fideiussione per asserita violazione della normativa antitrust. EL resto, la necessità, ai fini dell'accertamento di una intesa anticoncorrenziale, della prova circa il carattere uniforme dell'applicazione delle clausole previste dallo schema ABI sopra richiamate, contrariamente a quanto dedotto dall'odierno appellante, è ribadita dal prevalente orientamento di merito che questa Corte reputa di dover condividere ..." (cfr. da ultimo Tribunale di Napoli,
Sentenza n. 6478/2022). Per quanto appena sopra illustrato, l'onere probatorio relativo all'esistenza di una intesa illecita all'epoca della stipula della fideiussione grava allora sull'opponente, in considerazione sia dell'impossibilità per lo stesso di avvalersi dell'accertamento contenuto nel provvedimento della CA d'IT n. 55/2005, sia dell'assenza di alcun provvedimento di natura sanzionatoria emesso dall'autorità di vigilanza competente (ora l'AGCM ) nei confronti della società convenuta o di altro istituto di credito, che abbia accertato l'esistenza di un'intesa anticoncorrenziale. Era quindi onere dell'appellante allegare, prima, e provare, poi, che senza le clausole attinte da nullità relativa il contratto non sarebbe stato concluso, perché quelle clausole erano determinanti ai fini della formazione del consenso. Nella sostanza, in relazione a fideiussioni sottoscritte dopo il 2005, nessun indizio di intesa anticoncorrenziale può essere desunto dalla mera circostanza che nella singola fideiussione siano inserite le medesime clausole sanzionate da CA d'IT nel 2005, dovendosi dimostrare in concreto l'esistenza di detta intesa con la produzione, oltre che del modello ABI censurato da CA d'IT e della fideiussione contestata, anche di un numero di testi fideiussori assimilabili a quello oggetto di contestazione.
Tale recente orientamento ermeneutico è stato affermato anche in seno alla giurisprudenza arbitrale, con decisione del Collegio di Coordinamento ABF n. 16511 del 29.12.2022, secondo cui si esclude che l'accertamento della CA d'IT possa estendersi de plano alle fideiussioni concluse in un periodo successivo al 2005, dovendo essere dimostrata la persistenza della intesa antitrust (cui ha aderito la banca) mediante una prova specifica e puntuale della diffusione del modello seriale del testo fideiussorio pag. 26/40 adottato. Pertanto, in assenza di una specifica dimostrazione della fattispecie anticoncorrenziale denunciata, la domanda di nullità relativa della fideiussione non può trovare accoglimento.
Nel caso di specie, gli appellanti non possono ritenersi adempienti all'onere della prova su di essi gravante e, dunque, non possono giovarsi di detta prova privilegiata, atteso che, pur avendo provveduto al deposito del contratto di fideiussione, del provvedimento della CA d'IT del 2005, del parere dell'AGCOM del 20.04.2005 e dello schema
ABI del 2003, non hanno compiutamente e sufficientemente dimostrato l'applicazione diffusa e generalizzata da parte delle banche sul territorio nazionale degli schemi fideiussori conformi allo schema ABI ritenuti lesivi della concorrenza anche successivamente al provvedimento della CA D'IT del 2005. Né risulta documentalmente provato che le parti non avrebbero concluso il contratto di fideiussione qualora privo delle clausole indicate come nulle, non avendo allegato alcun elemento da cui desumere che, in difetto della valida pattuizione di quelle tre clausole, il contratto non sarebbe stato stipulato a norma dell'art. 1419 c.c. Ne discende che tale motivo di doglianza deve essere rigettato, non essendo stato sufficientemente assolto l'onere probatorio, difettando prova di una condotta illecita anticoncorrenziale posta in essere dalla CA opposta e, al contempo, del collegamento tra l'intesa antitrust “a monte” e il contratto fideiussorio “a valle”.
4.1.4.3 Quanto alla dedotta erroneità della decisione per aver ritenuto autonoma la garanzia prestata, sulla base del mero richiamo alla clausola n. 6 del contratto di fideiussione, e al mancato rilievo della reviviscenza dell'art 1957 c.c. e dell'obbligo del creditore di tempestiva attivazione in sede giudiziale, posto che il rigetto della domanda di nullità della fideiussione assorbe ogni eventuale questione relativa alla validità della clausola derogatoria di cui all'art. 1957 c.c., come sollevata dagli appellanti e riprodotta all'art. 7 del contratto di garanzia, giova premettere che, quanto alla sussumibilità della fideiussione in esame nella figura dei contratti autonomi di garanzia (come affermato dal primo giudice e dedotto da parti appellate) o della fideiussione omnibus (come assunto da parti appellanti), si osserva che come specificato a più riprese dalla giurisprudenza di legittimità (Cass., SS.UU. n. 3947/2010; conformi n. 22233/2014 e n.
18572/2018) il riconoscimento della natura di contratto autonomo di garanzia postula pag. 27/40 “l'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale”. In particolare, già le Sezioni
Unite della Suprema Corte, nell'esaminare la causa concreta del contratto autonomo di garanzia e i caratteri differenziali che lo stesso presenta rispetto al contratto di fideiussione, hanno avuto modo di statuire che: “il contratto autonomo di garanzia, espressione dell'autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile, contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l'identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante). Inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre
l'elemento dell'accessorietà, è tutelato l'interesse all'esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un “vicario” del debitore, l'obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all'adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore”.
Nel caso di specie, la garanzia sottoscritta dai garanti, come desumibile dall'art. 7 delle condizioni generali del contratto di fideiussione del 01.12.2016, contiene unicamente la clausola “a semplice richiesta scritta” e non anche quella “senza eccezioni”, non potendo desumersi la espressa previsione della autonomia dell'obbligazione principale e la correlativa rinuncia, da parte del garante, ad opporre le eccezioni che avrebbe potuto opporre il debitore principale a mente dell'art. 1945 c.c., dall'utilizzo di tale assai generica locuzione. Ed invero, se corrisponde al vero che la Suprema Corte ha statuito a pag. 28/40 più riprese (da ultimo, Cass., sez. III, sentenza n. 15091/2021) come, in materia di contratto autonomo di garanzia, la previsione nel testo contrattuale della clausola "a prima richiesta e senza eccezioni" fa presumere l'assenza dell'accessorietà della garanzia e che essa, tuttavia, può derivarsi anche dal tenore dell'accordo ed a prescindere, quindi, dall'utilizzo di formule sacramentali, è altrettanto vero come, nel caso di specie, dalla disamina del contenuto della clausola della garanzia sottoscritta non è dato riscontrare qualsivoglia rinuncia ad opporre eccezioni inerenti all'obbligazione principale ex art. 1945 c.c. Di tal che, residuando nel caso di specie unicamente il carattere a “prima richiesta” della clausola di pagamento stabilita dall'art. 7, ne discende come la fideiussione sottoscritta dall'appellante vada qualificata come pura e semplice, con conseguente possibilità per il garante di sollevare tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre il debitore principale, confermando quindi il carattere dell'accessorietà propria della fideiussione, non potendo ritenersi ravvisabile la rinuncia al regime di cui all'art. 1945 c.c.
Tenuto conto pertanto della natura della fideiussione a prima richiesta e soprattutto della validità della clausola n. 6 che deroga alla necessità di escutere il debitore prima del fideiussore ai sensi dell'art. 1975 c.c., non sussistendo alcuna nullità per violazione della normativa antitrust, come sopra già esposto, deve ritenersi che relativamente al la banca abbia legittimamente escusso la fideiussione presta dal predetto, con CP_2 piena validità del decreto ingiuntivo opposto e conferma sul punto della sentenza impugnata.
4.1.4.4 A conclusioni parzialmente diverse deve invece pervenirsi in ordine alla eccezione di nullità della medesima clausola derogatoria dell'art. 1957 c.c. per violazione degli artt. 33 e 36 del Codice del Consumo, dovendo al riguardo distinguersi le posizioni di e di . NTroparte_2 NTroparte_3
In via preliminare, deve essere disattesa l'eccezione di inammissibilità della censura, sollevata da parti appellate, in quanto asseritamente non sollevata nel corso del giudizio di primo grado, ma proposta per la prima volta in appello e, quindi, tardivamente.
Ed invero, contrariamente a quanto assunto da parti appellate, gli appellanti, in primo grado, hanno sollevato la relativa questione nelle note di trattazione scritta per l'udienza del 14.03.2024 laddove, nel precisare le proprie conclusioni, al punto XI hanno chiesto pag. 29/40 di “accertare e dichiarare la nullità e/o annullare la fideiussione prestata da CP_2
e in relazione al prestito azionato in monitorio per le ragioni
[...] NTroparte_3 esposte in atti ed anche per violazione della normativa di cui al codice del consumo”; ancora, la questione della nullità per vessatorietà ai sensi della normativa consumeristica in relazione alla qualifica di consumatore della è stata rappresentata, sempre in CP_3 primo grado, anche nella comparsa conclusionale depositata in data 03.06.2024 (“le predette clausole sono nulle anche perché vessatorie ai sensi dell'art. 33 e 36 del
Codice del Consumo….”) e nella memoria di replica depositata in data 24.06.2024
(“Per quanto riguarda la specifica posizione della IG.ra , la NTroparte_3 clausola di deroga alla previsione dell'art. 1957 c.c. è comunque nulla perché vessatoria ai sensi dell'art. 33 e 36 del Codice del Consumo”).
In ogni caso, si osserva che la nullità in questione, in quanto nullità di protezione, è rilevabile anche d'ufficio, come confermato dallo stesso art. 36 del Codice del
Consumo, ai sensi del quale “la nullità opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d'ufficio dal giudice”, nonché dal consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, riaffermato di recente, secondo il quale “nel giudizio di appello e in quello di cassazione, il giudice - in caso di mancata rilevazione officiosa, in primo grado, di una nullità contrattuale - ha sempre il potere di procedere a siffatto rilievo, anche quando si tratta di nullità di protezione, da configurarsi come species del più ampio genus delle nullità negoziali, poste a tutela di interessi e valori fondamentali che trascendono quelli del singolo contraente ”(cfr. Cass. Sez. I n. 20170 del
22.06.2022.
Ciò posto, nel merito si rileva che, come da ultimo ribadito dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. SS. UU. n..5868/23), dev'essere considerato consumatore “il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale (o anche più attività professionali), stipuli il contratto di garanzia per finalità non inerenti allo svolgimento di tale attività, bensì estranee alla stessa, nel senso che si tratti di atto non espressivo di questa, né strettamente funzionale al suo svolgimento (c.d. atti strumentali in senso proprio)”.
Occorre valutare e verificare, quindi, la riconoscibilità o meno in capo al fideiussore – appellante della qualità di consumatore, in quanto tale accertamento rappresenta il pag. 30/40 presupposto per l'applicazione della tutela consumeristica ai sensi e per gli effetti della
Direttiva 93/13/CEE e del Codice del Consumo che definiscono quale consumatore qualsiasi persona fisica che agisce per fini estranei rispetto all'attività imprenditoriale commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta. In linea generale, quindi, si deve qualificare consumatore unicamente la persona fisica che agisce per il soddisfacimento di esigenze di natura personale o familiare estranee alla sua attività professionale, ovvero il soggetto che “negozia con il professionista al di fuori di una qualsiasi attività di impresa” (Cass. civ., 23.2.07, n. 4208).
In applicazione di tali principi, l'assunto del primo giudice – secondo cui i garanti e sono “clienti non consumatori” perché qualificati NTroparte_2 NTroparte_3
“Clienti al dettaglio” appare essere erroneo. Ed infatti, ferma la qualifica di non consumatore per quanto concerne il garante , in quanto socio unico e NTroparte_2 amministratore della società garantita, la risulta essere estranea alla NTroparte_3 società di cui non era né socia, né amministratrice, come documentalmente CP_1 provato dalla relazione della G.D.F. in atti (ove si legge che la C.R.L. s.r.l. è
“interamente partecipata e amministrata dal querelante” ) e dal parere NTroparte_2 interno del responsabile crediti CA Popolare di Ancona del 24.11.2016 (ove si parla del “socio unico ” e della “firma di garanzia della madre e del figlio NTroparte_2
Co (socio unico della ”), vieppiù che la qualifica di consumatore della predetta risulta prevista anche dal contratto di prestito personale concluso dalla medesima, la quale viene espressamente qualificata come consumatore.
EL resto, di recente la S.C., con l'ordinanza n. 8662/2020, ha chiarito, in ordine alla possibile applicazione della disciplina consumeristica al fideiussore, nel caso in cui l'obbligato principale sia un imprenditore che, in conformità alla giurisprudenza europea, se il fideiussore ha agito, come persona fisica, per scopi che esulano dalla sua attività professionale e non ha alcun collegamento di natura funzionale con la società debitrice, può considerarsi a pieno titolo un consumatore, atteso che la circostanza che la garanzia sia prestata a favore di una società commerciale non esclude, di per sé, che il fideiussore possa essere un consumatore.
Né rileva, a tal fine, la mera dicitura, inserita nel contratto fideiussorio, della qualifica di cliente al dettaglio atteso che, come precisato dalla Corte giustizia UE, sez. IV, n. 500 pag. 31/40 del 02.04.2020, ai fini della qualificazione di una persona come "consumatore"…, la circostanza che una persona sia qualificata come "cliente al dettaglio" è, in quanto tale, in linea di principio irrilevante;
e in ogni caso, nella stessa fideiussione in oggetto si specifica che la categoria dei “clienti al dettaglio” è comprensiva anche dei
“consumatori” (clienti al dettaglio, inclusivi, oltre ai Consumatori, anche delle persone fisiche che svolgono attività professionale).
Posta, quindi, la qualifica di consumatore in capo alla garante , si NTroparte_3 evidenzia che la vessatorietà delle clausole di deroga all'art. 1957 c.c. è stata, anche di recente, riaffermata dalla Suprema Corte che, con l'ordinanza n. 14687 del 30.05.2025 ha riaffermato che “è vessatoria, ai sensi dell'art. 1469 -bis c.c., la clausola del contratto di fideiussione che deroghi all'art. 1957, comma 1, c.c., in senso favorevole al creditore, dispensandolo dal rispetto del termine di sei mesi ivi previsto per far valere le proprie ragioni contro il debitore principale inadempiente … L'unica condizione che, ponendosi a garanzia del consumatore, può ovviare alla decadenza dalla garanzia, a seguito del decorso del termine di cui all'art. 1957 c.c., è che la clausola abbia costituito oggetto di trattativa individuale ai sensi dell'art. 34, comma 4 del medesimo
Codice del Consumo secondo cui non sono vessatorie, per l'appunto, le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale … “Nelle controversie tra consumatore e professionista, ai sensi dell'art. 33, comma 2, lett. U, del
d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (e già dell'art. 1469 bis, terzo comma, cod. civ.) … mentre spetta al consumatore, ex art. 34, comma 5, Codice del Consumo, che agisca in giudizio di allegare e provare che il contratto è stato predisposto dal professionista e che le clausole costituenti il contratto corrispondono a quelle vessatorie di cui all'art.
33, comma 2, del citato d.lgs., spetta viceversa al professionista superare tale presunzione, dando prova che la sottoscrizione della clausola derogatrice della competenza ha costituito l'esito di una trattativa individuale, seria ed effettiva…”.
Ne deriva che, quando il garante rivesta la qualità di consumatore, la conclusione di tale accordo derogatorio deve necessariamente essere perfezionata nel rispetto delle forme di tutela non più formali ma sostanziali richieste dal Codice del Consumo (Dlgs. n.
206/2005), con onere per il professionista di provare che le clausole unilateralmente predisposte siano state oggetto di trattativa individuale ex art. 34, comma 5, non pag. 32/40 essendo sufficiente la specifica approvazione per iscritto prevista dalla disciplina codicistica (art. 1341, comma 2, c.c.) (Cass. n. 27558/2023). Inoltre, l'onere della prova della qualificazione come consumatore non spetta al soggetto che la invoca, essendo una valutazione che ai sensi dell'art. 4 Direttiva 93/13/CEE, degli artt. art. 34 e 36, comma 3, Codice del Consumo deve compiere il giudice d'ufficio investito della questione sulla base degli elementi acquisiti agli atti (Cass. civ. S.U. 26242/2014, Cass.
Civ. S.U. Ord. 28314/2019).
Pertanto, quanto alla sola posizione della garante , deve dichiararsi la NTroparte_3 vessatorietà della clausola di deroga all'art. 1957 c.c. prevista nel contratto di fideiussione del 01.12.2016, ai sensi degli artt. 33 e 36 del Codice del Consumo.
Ciò nondimeno, osserva la Corte che trattandosi nel caso di specie, come sopra evidenziato, di fideiussione a prima richiesta, l'iniziativa del creditore di agire per ottenere il proprio credito può ben essere attivata anche mediante mera diffida stragiudiziale, non essendo in tal caso necessaria l'azione giudiziale.
In tal senso si è espressa la Suprema Corte di Cassazione con la sentenza 26 settembre
2017, n. 22346 la quale, intendendo dare continuità ad un proprio precedente del 2008
(Cass. Civ. Sez. III, 21 maggio 2008, n. 13078), ha chiaramente affermato che “in una pattuizione contrattuale in cui la garanzia si stabilisce a prima richiesta e, nel contempo, si prevede l'applicazione del primo comma dell'art. 1957 cod. civ., il criterio di esegesi di cui all'art. 1363 cod. civ. impone di leggere il rinvio a detta norma, tanto più se espresso, come nella specie, con un riferimento al termine di cui ad essa e non ad altro dei suoi contenuti, nel senso che il termine debba osservarsi con una mera richiesta stragiudiziale e non nel senso che si debba osservare con l'inizio dell'azione giurisdizionale, secondo la tradizionale esegesi della norma. È sufficiente osservare che, se il rinvio si intendesse anche alla previsione di tale azione, la garanzia non sarebbe più a prima richiesta, essendovi palese contraddizione nel postulare che una volontà contrattuale di imporre al garante l'adempimento dell'obbligazione di garanzia
a semplice richiesta e senza possibilità di eccezioni, possa intendersi nel senso che tale richiesta si debba esprimere con l'azione giudiziaria: è sufficiente osservare che, esigendo l'esercizio dell'azione in giudizio la dimostrazione del bisogno di tutela giurisdizionale espressa nel precetto dell'art. 100 cod. proc. civ., detta azione pag. 33/40 postulerebbe che il garante sia stato necessariamente attinto da una richiesta di adempimento dell'obbligo di garanzia in ragione dell'inadempimento del debitore garantito. Sicché, l'azione non potrebbe che iniziarsi dopo una richiesta stragiudiziale.”
Nel caso di specie la CA ha ritenuto di aver tempestivamente richiesto in via stragiudiziale l'adempimento e soddisfazione del proprio credito mediante la raccomandata già sopra citata in relazione al primo motivo di appello, recapitata alle controparti mediante compiuta giacenza.
Tuttavia alla luce della giurisprudenza formatasi in materia di prove di notifica e comunicazione di compiuta giacenza a mezzo poste on line, non può ritenersi raggiunta la suddetta prova.
In particolare, la comunicazione di decadenza, risulterebbe essere stata inviata e pervenuta a destinazione e registrata per compiuta giacenza, come attestato dai documenti prodotti dalla banca appellata in sede monitoria (cfr. doc. n. 6), dai quali si evince che la spedizione della comunicazione è avvenuta in data 03.01.2018 e la compiuta giacenza si è perfezionata in data 20.02.2018.
Tuttavia la prova della compiuta giacenza risulta unicamente da una schermata del
“tracking” on line della società Nexive, senza alcuna attestazione di operatore addetto circa l'assenza dei destinatari al domicilio di destinazione e avviso di giacenza della lettera per il ritiro o visione e senza indicazione di sito web ove visionare e verificare le fasi della spedizione.
Se infatti può ritenersi, come affermato dalla giurisprudenza di legittimità, che la prova della spedizione può far presumere la ricezione e che la compiuta giacenza attestata on line può assumere valore indiziario di conoscenza dell'atto stesso, tuttavia in caso di contestazione, deve darsi la prova del corretto iter di spedizione, verifica di assenza o comunque mancata ricezione della raccomandata e avviso di giacenza della stessa al destinatario.
Tali elementi, per il principio di vicinanza della prova, non potendo addossare al destinatario che assuma di non aver ricevuto alcuna comunicazione di avviso giacenza, trattandosi di prova negativa, grava sul mittente, che dovrà fornire prova di tali elementi. pag. 34/40 Tale prova non può essere basata solo su una stampa della videata del “tracking” con riportata dicitura “compiuta giacenza” come nel caso di specie, non essendoci alcuna prova che la raccomandata sia pervenuta all'indirizzo del destinatario, che lo stesso non sia stato trovato e che gli sia stato lasciato avviso di giacenza della missiva inviata (cfr.
Cass. n. 14460/2024).
Né nel caso di specie si rinviene l'indicazione di un sito web delle poste ove visionare tutte le fasi della spedizione, ivi compresa l'avviso di giacenza della raccomandata e le modalità di verifica di assenza del destinatario stesso.
Pertanto deve ritenersi mancante la prova della ricezione della diffida inviata dalla
CA al fideiussore nei confronti della quale pertanto la NTroparte_3 fideiussione rilasciata ed azionata non avrà alcun effetto, dovendosi nei suoi confronti accogliere l'opposizione spiegata in primo grado e dichiarare non dovuta dalla stessa alcuna somma nei confronti della banca e della cessionaria NTroparte_4 CP_6
[...]
In tali limiti dovrà pertanto riformarsi la sentenza impugnata, con accoglimento parziale dell'appello principale proposto.
4.1.5 Da ultimo, l'accoglimento solo parziale dell'appello e solo nei confronti di induce la Corte a disattendere la domanda di condanna di parte NTroparte_3 appellata per lite temeraria ai sensi dell'art. 96 comma c.p.c. avanzata da parte appellante, in quanto non se ne ravvisano i presupposti.
5 Infondati risultano essere gli appelli incidentali sollevati da arti appellate
[...]
e e, per essa, NTroparte_4 NTroparte_6 NTroparte_7
5.1 In particolare, privo di fondamento appare essere il primo motivo di gravame con il quale gli appellanti hanno contestato la decisione in ordine all'accertata mancata pattuizione dei costi applicati dalla commissione di garanzia “ , con CP_13 conseguente restituzione delle somme trattenute dalla banca. Nello specifico, gli appellanti assumono che la decisione ha erroneamente affermato che la mancata specifica indicazione in contratto del costo della commissione di garanzia di CP_13
€ 6.160,00 comporta la nullità degli addebiti, sostenendo che tali costi sarebbero stati inclusi nel calcolo del TAEG, senza alcun onere di specificazione in contratto, con pag. 35/40 conseguente insussistenza della violazione dell'art. 117 TUB e legittimità dei relativi addebiti.
Al riguardo, si rileva che il CTU ha accertato che non tutti i costi e oneri concretamente applicati sono stati correttamente pattuiti. In particolare, nel suo elaborato peritale ha affermato che “non si ritiene di poter affermare in modo univoco che l'istituto di credito abbia applicato le condizioni effettivamente pattuite;
ciò in quanto nel contratto non sono stati esplicitamente e distintamente indicati gli oneri accessori al finanziamento per complessivi € 7.535,00. Parte rilevante di tali oneri potrebbero in realtà essere stati esplicitati nella Convenzione sottoscritta con ma il CP_13 condizionale è d'obbligo in quanto essa non è stata versata in atti. Vero è che tali oneri sono ricompresi nel TAEG ma è altrettanto vero che, ai sensi dell'art. 117 TUB, i contratti devono indicare il tasso d'interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora”.
Ed infatti, come già affermato dall'intestata Corte in altri precedenti analoghi, “in tema di contratti bancari, l'indice sintetico di costo (ISC), altrimenti detto tasso annuo effettivo globale (TAEG), è solo un indicatore sintetico del costo complessivo dell'operazione di finanziamento, che comprende anche gli oneri amministrativi di gestione e, come tale, non rientra nel novero dei tassi, prezzi ed altre condizioni, la cui mancata indicazione nella forma scritta è sanzionata con la nullità, seguita dalla sostituzione automatica ex art. 117 d.lgs. n. 385 del 1993, tenuto conto che essa, di per sé, non determina una maggiore onerosità del finanziamento, ma solo l'erronea rappresentazione del suo costo globale, pur sempre ricavabile dalla sommatoria degli oneri e delle singole voci di costo elencati in contratto” (Cass. n. 39169/2021) e, come tale, non determina alcuna condizione economica direttamente applicabile al contratto, ma esprime in termini percentuali il costo complessivo del finanziamento e svolge una funzione informativa.
Pertanto, correttamente il primo giudice, alla luce della mancata indicazione in contratto di tali oneri e della qualificazione del TAEG quale mero indicatore di costo inidoneo a sopperire la mancata comunicazione al cliente di una corretta misura dei medesimi, ha reputato di aderire all'ipotesi n. 2 elaborata dall'ausiliario “nullità dei soli addebiti non distintamente indicati in contratto”, accertando in complessivi € 7.535,00 le somme pag. 36/40 indebitamente addebitate dall'istituto di credito sul conto corrente n. 11344, comprensive, quindi, anche dell'importo pari ad € 6.160,00 per la commissione di garanzia, la cui mancata specifica indicazione in contratto ne comporta l'illegittimità del suo addebito.
5.2 Infondato è anche il secondo motivo inerente all'asserita erroneità della decisione per avere dichiarato la nullità del contratto di prestito n. 01090384 del 12.06.2015.
Assumono gli appellanti incidentali che il Tribunale ha ritenuto nullo il contratto di finanziamento per mancata sottoscrizione da parte della CA e invocano l'orientamento giurisprudenziale secondo cui la mancata sottoscrizione del contratto da parte dell'istituto di credito non determina la nullità del medesimo, in quanto ricondotto alla categoria dei contratti cosiddetti “monofirma”.
Sul tema in questione, sono di recente intervenute le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione che, chiamate ad affrontare, quale questione di massima di particolare importanza ex art. 374, comma 2, c.p.c. la questione circa la validità o meno del contratto quadro prodotto in giudizio recante la sola sottoscrizione del cliente, hanno statuito come sia irrilevante la presenza della sottoscrizione dell'istituto di credito nella veste di controparte negoziale, affermando il seguente principio di diritto: “il requisito della forma scritta del contratto – quadro relativo ai servizi di investimento, disposto dall'art. 23 del D. Lgs. 24.2.1998, n. 58, è rispettato ove sia redatto il contratto per iscritto e ne venga consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente la sola sottoscrizione dell'investitore, non necessitando la sottoscrizione anche dell'intermediario, il cui consenso ben si può desumere alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti” (cfr. Cass. SS.UU n. 898/2018).
Ciò posto, si osserva che le predette considerazioni, sebbene pienamente condivisibili e già ripetutamente affermate dall'intestata Corte, non appaiono riferibili al caso in esame, atteso che la gravata decisione ha dichiarato la nullità del contratto non per difetto di sottoscrizione da parte della banca, ma per assenza di sottoscrizione sia della banca che della anche alla luce della circostanza per cui gli opponenti, nell'atto CP_1 di opposizione a decreto ingiuntivo, deducevano specificatamente che “il contratto di prestito finanziario del 12.6.2015 non è mai stato sottoscritto dalla Lo CP_1 stesso, pertanto, è nullo e nulla spettava alla banca per tale causale”. pag. 37/40 Ne deriva che correttamente l'impugnata sentenza ha dichiarato la nullità del contratto di finanziamento n. 004/01090384 del 12.06.2015 per difetto di sottoscrizione, applicando conseguentemente il tasso sostitutivo previsto dall'art. 117, comma 7, del
Testo Unico CArio (TUB) e determinando, alla luce dell'espletata CTU, in €
4.115,43 le somme illegittimamente addebitate, atteso che il contratto di prestito del
12.06.2015 presente in atti non reca la sottoscrizione né della banca, né della società
CP_1
Quanto, poi, alla circostanza, dedotta dagli appellanti incidentali, della sottoscrizione del cliente della dichiarazione di ricezione del documento di sintesi, con conseguente piena conoscenza e accettazione delle relative condizioni, trattasi di mera asserzione priva di idoneo supporto probatorio. EL resto, anche il CTU Dott.ssa , nel Persona_5 suo elaborato peritale depositato in data 23.06.2022 e in quello integrativo depositato in data 24.07.2023, ha chiaramente accertato che “Preliminarmente si è accertato che il contratto del 12.06.2015 versato in atti è incompleto e privo di sottoscrizione. In particolare, esso è carente del documento di sintesi contenente le condizioni economiche del finanziamento. Tale carenza non consente la verifica della corrispondenza tra tassi pattuiti ed applicati, né consente la verifica dell'eventuale superamento dei tassi soglia con riferimento alla data della stipula”.
Ed infatti, come noto, se il cliente/correntista deduce (come nel caso di specie) la mancata stipula per iscritto del contratto e quindi la nullità delle condizioni in esso praticate non vale il principio secondo cui egli ha l'onere di produrre il contratto;
infatti in tal caso non può gravarsi il cliente/correntista della prova negativa della documentazione dell'accordo, incombendo semmai alla banca convenuta di dare prova positiva circa l'esistenza del contratto in forma scritta se vuole evitarne la pronunzia di nullità integrale ex art. 117 TUB (cfr. sul punto Cass. n. 6480/2021).
5.3 Conclusivamente, assorbita ogni altra questione o eccezione sollevata nel presente giudizio, ivi comprese le richieste istruttorie del tutto irrilevanti in questa sede per i motivi di merito sopra già affrontati, l'appello principale proposto da CP_1
e deve essere parzialmente accolto limitatamente NTroparte_2 NTroparte_3 alla posizione di quest'ultima, dichiarando che la stessa nulla deve alla banca ed alla pag. 38/40 cessionaria, mentre gli appelli incidentali proposti da e da NTroparte_4
e, per essa, vanno interamente rigettati. NTroparte_6 NTroparte_7
5.4 Quanto alle spese di lite, alla luce del parziale accoglimento dell'appello principale relativamente alla sola posizione della garante , considerato che la NTroparte_3 predetta è difesa unitamente alle parti soccombenti e , CP_1 NTroparte_2 cosicchè non può scindersi la sua posizione dalle altre, considerato altresì il rigetto dell'appello incidentale, tenuto conto della soccombenza nel merito degli appellanti e seppur per un credito della banca inferiore a quanto oggetto di CP_1 CP_2 decreto ingiuntivo, le stesse vanno parzialmente compensate nella misura di 1/3 e poste per la restante parte a carico degli appellanti e opponenti di primo grado, per entrambi i gradi di giudizio, come da liquidazione indicata in dispositivo, fatta esclusione per la fase istruttoria di secondo grado, non svolta in appello.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull'appello proposto da CP_1 [...]
, contro la sentenza n. 288/2024 resa dal Parte_4
Tribunale di Lanciano pubblicata in data 09 settembre 2024 nei confronti di
[...]
E DI E, , NTroparte_4 NTroparte_6 CP_17 CP_7
in persona dei rispettivi legali rappresentati, nonché sugli appelli incidentali da
[...] questi ultimi proposti, così provvede:
• Accoglie parzialmente l'appello principale e, per l'effetto, in parziale riforma della gravata decisione, che conferma per il resto, quanto alla posizione della garante
[...]
, dichiara la vessatorietà e la nullità della clausola di deroga all'art. 1957 c.c. CP_3 prevista nel contratto di fideiussione del 01.12.2016 e per l'effetto di chiara che nulla è dovuto da per la fideiussione in oggetto;
NTroparte_3
• Rigetta gli appelli incidentali proposti da e di NTroparte_4 NTroparte_6
e, per essa, NTroparte_7
• Condanna e a rimborsare le spese di CP_1 NTroparte_2 NTroparte_3 lite nei confronti delle controparti, già effettuata la compensazione di 1/3, liquidate in €
9.402,00 oltre Iva, Cap e spese generali, per il primo grado di giudizio, ed in € 6.614,00 oltre Iva, Cap e spese generali, per il secondo grado di giudizio;

pag. 39/40 • Dichiara gli appellanti incidentali tenuti al versamento di ulteriore importo pari a quello già dovuto a titolo di contributo unificato.
Così deciso nella camera di consiglio da remoto in data 17 novembre 2025 su relazione della Dott.ssa BA EL BO.
La Presidente rel.
BA EL BO
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