REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI ROMA
SECONDA SEZIONE CIVILE
SPECIALIZZATA IN MATERIA DI IMPRESA
Composta dai Sigg.ri Magistrati
Dott. Gianna Maria Zannella Presidente
Dott. Camillo OMndini Consigliere
Dott. Maria Delle Donne Consigliere rel.
riunita in camera di consiglio, ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
nella causa civile in grado di appello iscritta al n. 1424 del registro generale degli affari contenziosi dell'anno 2020 , passata in decisione all'udienza cartolare del 18 febbraio 2025 e vertente tra
TRA
(C.F. ), in proprio nonché quale legale rappresentante della Parte_1 C.F._1
(c.f. e p.i. , rappresentati e difesi congiuntamente e Controparte_1 P.IVA_1 disgiuntamente tra loro dall' Avv. Alessio Orsini e dall' Avv. Emanuele Liddo per procura in atti;

APPELLANTI ED APPELLATI IN VIA INCIDENTALE
E 1) codice fiscale, partita IVA e numero di Controparte_2 iscrizione nel Registro delle MP di OM n. , rappresentata e difesa P.IVA_2 dall'Avvocato Pietro Davide SARTI per procura in atti;

APPELLATA ED APPELLANTE IN VIA INCIDENTALE 2) N Q DI PROC Controparte_3
SPECIALE E SERVICER di CP_4
appellata contumace
Nonché
C.F. n. che agisce quale gestore ed in nome e per conto del Controparte_5 P.IVA_3 fondo di crediti denominato “KEYstone”, rappresentata e difesa, per procura in atti, dagli Avv.ti Daniele Caneva e Christian Busca;

INTERVENUTA EX ART. 111 CPC
FATTI RILEVANTI DELLA CAUSA
§ 1 — La vicenda che ha dato origine alla lite è la seguente.

Con ricorso ritualmente trasmesso telematicamente, la chiedeva al Controparte_2
Tribunale di ingiungere alla ed al garante Sig. la Controparte_1 Parte_1 complessiva somma di €. 188.718,14.
A fondamento della svolta domanda monitoria, l'istituto di credito rappresentava che: la CP_2
Nazionale del Lavoro è creditrice della società della somma di €. CP_2 Controparte_1
130.152,70, oltre interessi maturati e maturandi come contrattualmente previsti a far data dal 1 gennaio 2016 e sino al dì del soddisfo, quale saldo debitore del conto corrente ordinario di corrispondenza n. 5558, acceso dalla predetta società presso l'Agenzia BNL n. 5355 di Vasto, in virtù di contratto debitamente sottoscritto in data 20 aprile 2007; nella determinazione del predetto saldo debitore, concorre altresì l'addebito del costo di sostituzione per l'estinzione anticipata dell'Operazione IRS di cui al contratto MD 6823806, sottoscritto dalla società Controparte_1 in data 23 dicembre 2011 per un importo di riferimento di € 520.000,00, con scadenza originaria
[...] al 30 giugno 2021, la cui estinzione anticipata, intervenuta in data 28 dicembre 2015 in virtù della clausola risolutiva espressa di cui all'art. 6 del Contratto quadro per operazioni e strumenti finanziari derivati sottoscritto in data 9 dicembre 2009, generava il suddetto valore negativo a debito della società; la è, inoltre, creditrice nei confronti della Società Controparte_2 [...] della somma di € 58.565,44, oltre interessi maturati e maturandi come Controparte_6 contrattualmente previsti a far data dal 1 gennaio 2016 e sino al dì del soddisfo, quale saldo debitore del conto corrente ordinario di corrispondenza n. 5559, acceso dalla predetta società presso l'Agenzia
BNL n. 5355 di Vasto, in virtù di contratto debitamente sottoscritto in data 20 aprile 2007; in virtù di verbale di assemblea straordinaria a rogito del Notaio Dr. di Vasto del 20 dicembre Persona_1
2012 rep. 162194/37139 la acquisiva dalla società Controparte_1 Parte_2 il ramo d'azienda come ivi meglio descritto, deliberando l'iscrizione nel bilancio della
[...]
tra le passività del predetto ramo aziendale, il debito verso la Controparte_1 [...] derivante dal saldo debitore del citato rapporto di conto corrente n. 5559; Controparte_2 conseguentemente, a norma dell'art. 2560 c.c., la risponde oggi in solido con Controparte_1 la cedente, verso la banca, anche del pagamento del saldo debitore del conto corrente ordinario di corrispondenza n. 5559, originariamente acceso dalla Società i alla CP_6 Controparte_6 data del 16 marzo 2016, il credito complessivamente vantato dalla BNL nei confronti della
[...]
ammonta complessivamente alla somma di € 188.718,14, oltre interessi maturati e CP_1 maturandi come sopra specificati e sino al dì del soddisfo;
in data 3 febbraio 2014 l'assemblea dei soci della approvava il bilancio finale di liquidazione e la società Controparte_6 veniva conseguentemente cancellata dal registro delle imprese;
a garanzia del pieno e puntuale adempimento di tutte le obbligazioni assunte dalla nei confronti della Controparte_1 [...]
il Sig. si costituiva fideiussore in favore della Banca Controparte_2 Parte_1 sino alla concorrenza di € 150.000,00, in virtù di lettera di fideiussione sottoscritta in data 18 ottobre
2007, sulla quale in data 24 ottobre 2007 è stata apposta la data certa mediante timbro postale;
parimenti, a garanzia del pieno e puntuale adempimento di tutte le obbligazioni assunte dalla
[...] nei confronti della BNL, il medesimo Sig. si costituiva Controparte_6 Parte_1 fideiussore in favore della Banca sino alla concorrenza di € 150.000,00, in virtù di lettera di fideiussione sottoscritta in data 18 ottobre 2007, sulla quale in data 24 ottobre 2007 è stata apposta la data certa mediante timbro postale;
in definitiva, alla data del 16 marzo 2016 il credito complessivamente vantato dalla nei confronti del garante Sig. Controparte_2 ammonta complessivamente alla somma di € 188.718,14, quanto ad € 130.152,70 Parte_1 in ragione della garanzia dallo stesso prestata in favore della e quanto ad € Controparte_1
58.565,44 in ragione della garanzia prestata in favore della il tutto Controparte_6 oltre interessi maturati e maturandi come sopra specificati e sino al dì del soddisfo.
Con decreto provvisoriamente esecutivo n. 8795/2016, emesso in data 12 aprile 2016, depositato in
Cancelleria in data 14 aprile 2016 (corretto ed integrato in virtù di decreto emesso in data 21 aprile
2016 e depositato in Cancelleria in data 26 aprile 2016), il Tribunale Civile di OM ingiungeva alla società ed al garante Sig. “compensazione” delle somme di € 133.348,07 di Controparte_1 che in narrativa;
ACCERTARE E DICHIARARE l'inesistenza, nullità, annullabilità, inefficacia, per tutti i motivi dedotti in narrativa della fideiussione. Salvezze illimitate”.
A fondamento della svolta opposizione, il Sig. rappresentava, in primo luogo, Parte_1
l'applicazione, su entrambi i rapporti di conto corrente, di interessi usurari ed anatocistici nonché di commissioni di massimo scoperto ed altri oneri, spese e valute illegittime. Sotto altro profilo,
l'opponente deduceva la nullità della fideiussione prestata nonché la nullità dei contratti derivati i cui addebiti sono confluiti sui conto corrente posto a fondamento del decreto ingiuntivo.
Iscritta la causa al n. 47401/2016, si costituiva la per azioni Controparte_7 quale procuratrice speciale e servicer della la quale concludeva Controparte_2 per il rigetto dell'opposizione proposta dal Sig. Parte_1
Con atto di citazione ritualmente notificato, anche la proponeva opposizione Controparte_1 avverso al decreto ingiuntivo n. 8795/2016 rassegnando le seguenti conclusioni: “Voglia l'On.
Tribunale adito, respinta ogni altra istanza, in accoglimento dei motivi su esposti: In via preliminare
SOSPENDERE, ex art. 649 c.p.c., inaudita altera parte o in subordine, previa fissazione di apposita udienza, la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo attesi tutti i gravi motivi illustrati in narrativa. Nel merito, in via principale: Accogliere la presente opposizione e per l'effetto dichiarare l'illegittimità, la nullità e comunque REVOCARE il decreto ingiuntivo opposto per tutte le motivazioni addotte nel presente atto, con conseguente adozione di tutti i provvedimenti di legge.
Sempre nel merito in via principale: ACCERTARE E DICHIARARE che nulla è dovuto per tutti i motivi dedotti nel presente atto;
In via subordinata per ciò che concerne i rapporti di conto corrente:
ACCERTARE E DICHIARARE l'applicazione di nel c/c per cui è causa, alla CP_8 luce di tutti i rilievi di cui in parte espositiva e reale saldo dare-avere del conto alla luce della normativa antiusura, ovvero ai sensi della l. 108/96 e dell'art. 1815 II co. c.c., eliminando tutti gli interessi illegittimamente applicati dall'apertura sino alla chiusura del conto, eliminando altresì le commissioni di massimo scoperto, le altre commissioni, spese ed oneri ed il c.d. gioco delle valute;

ACCERTARE E DICHIARARE in subordine alla sopra estesa ipotesi di usura pattizia, che la CP_2
Convenuta ha praticato ed applicato per entrambi i rapporti di conto corrente oggetto del presente giudizio: a)= tassi d'interesse ultralegali e/o non pattuiti e comunque non correttamente predeterminati;
b)= anatocismo in contrasto con l'art. 1283 C.C; c)= tassi di interessi usurari nel corso del rapporto in violazione dell'art. 644 c.p., nonché della legge 108/96, anche a mezzo dell'utilizzo abnorme delle commissioni, spese ed oneri, nonché per illegittimo addebito di differenziali per i prodotti derivati che hanno fatto aumentare i tassi d'interessi; d)=addebitato voci di spesa, oneri, commissioni, non pattuite e/o prive di causa e comunque illegittime ed indeterminate per tutti i motivi indicati nel presente atto;
e)= “valute rispettivamente anticipate o postergate non pattuite” e/o prive di causa, in violazione di legge e/o di contratto e per l'effetto rideterminare l'esatto saldo dei rispettivi rapporti di conto corrente e CONDANNARE in via riconvenzionale la
[...]
nella spiegata qualità di mandataria della Controparte_9 [...]
in persona del legale rappresentante p.t., a rifondere tutte le maggiori somme che Controparte_2 dovessero risultare a credito dell'opponente, effettuate le eventuali compensazioni. Nel merito ed in via riconvenzionale per ciò che concerne i prodotti finanziari in derivati: ACCERTARE E
DICHIARARE l'inesistenza, nullità, annullabilità, inefficacia, risolubilità, per tutti i motivi dedotti in narrativa, dei contratti in “derivati”, con diritto di quelle “clienti” alla “ripetizione” e/o
“compensazione” delle somme di € 133.348,07 di che in narrativa, o alla diversa maggiore somma che dovesse emerge in corso di causa”.
A fondamento della svolta opposizione, la svolgeva considerazioni del tutto Controparte_1 analoghe a quello evidenziate, nel proprio atto di opposizione, da parte del Sig. Parte_1
Iscritta la causa al n. 52547/2016 r.g., si costituiva la per azioni Controparte_7 quale procuratrice speciale e servicer della la quale concludeva Controparte_2 per il rigetto dell'opposizione svolta dalla Controparte_1
Riuniti i due giudizi, rigettata l'istanza di sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto ed istruita la causa mediante consulenza tecnica disposta d'ufficio, successivamente, all'udienza del 22 gennaio 2019, le parti precisavano le rispettive conclusioni come da relativo verbale, e la causa veniva trattenuta in decisione con concessione alle parti del termine di giorni sessanta per il deposito di comparse conclusionali e di giorni venti per repliche.
§ 1.1 — Il tribunale, espletata l'istruttoria necessaria anche per mezzo di CTU contabile, ha così deciso: “ I) revoca il decreto ingiuntivo n. 8795/2016, emesso in data 12 aprile 2016 dal Tribunale di OM;
II) condanna la ed il Sig. in solido tra loro, al Controparte_1 Parte_1 pagamento, in favore di parte opposta, della complessiva somma di €. 151.864,09 oltre interessi contrattualmente previsti dalla data 16 marzo 2016 e fino all'effettivo soddisfo;
III) condanna la ed il Sig. in solido tra loro, alla refusione, in favore di Controparte_1 Parte_1 parte opposta, delle spese della presente procedura che liquida in complessivi €. 13.430,00 per compensi oltre rimborso forfetario per spese generali al 15%, iva e cap come per legge;
IV) pone definitivamente a carico di entrambe le parti, nella misura del 50% ciascuna, le spese della consulenza tecnica d'ufficio già liquidate in corso di causa”.
§ 1.2 — A fondamento della decisione, il primo giudice ha posto le seguenti considerazioni:
«[…1. Individuazione del thema decidendum.
La ha instaurato il presente giudizio, mediante deposito del Controparte_2 ricorso monitorio, al fine di sentire condannare, in solido tra loro, la ed il Controparte_1
Sig. quest'ultimo quale fideiussore, al pagamento della somma di €. 188.718,14, Parte_1 oltre accessori. Tale somma, secondo le prospettazioni della ricorrente, è pari alla somma dei saldi passivi rinvenienti sui conti correnti n. 5558, per €. 130.152,70, intestato alla Controparte_1 in ragione del contratto stipulato in data 20 aprile 20007, e n. 5559, per €. 58.565,44, intestato
[...] alla in ragione del contratto sottoscritto in data 20 aprile 2007. Controparte_6 L'istituto di credito ha, peraltro, precisato che, nella determinazione del saldo debitore afferente al primo dei due richiamati conti correnti, concorre l'addebito del costo di sostituzione per l'estinzione anticipata dell'Operazione IRS di cui al contratto MD 6823806, sottoscritto dalla società
[...] in data 23 dicembre 2011 per un importo di riferimento di € 520.000,00, con scadenza CP_1 originaria al 30 giugno 2021, la cui estinzione anticipata, intervenuta in data 28 dicembre 2015 generava il suddetto valore negativo a debito della società. Inoltre, la Controparte_2 ha ulteriormente evidenziato che del pagamento del saldo passivo del conto corrente n. 5559
[...] deve rispondere, ai sensi dell'art. 2560 c.c., la avendo quest'ultima società, Controparte_1 in data 2 dicembre 2012, acquistato il ramo di azienda della società Parte_2
Ciò posto, gli opponenti, Sig. e hanno contestato Parte_1 Controparte_1
l'esistenza credito vantato deducendo, in primo luogo, l'applicazione, su entrambi i rapporti di conto corrente, di interessi usurari ed anatocistici nonché di commissioni di massimo scoperto ed altri oneri, spese e valute illegittime. Sotto altro profilo, gli opponenti hanno dedotto la nullità dei contratti derivati i cui addebiti sono confluiti sui conto corrente n. 5558.
Infine, il Sig. ha contestato la nullità della fideiussione prestata. Parte_1

2. Sulla inutilizzabilità della memoria di replica depositata da parte opponente.
Preliminarmente, deve essere dichiarata l'inutilizzabilità della memoria di replica depositata da parte opponente.
Invero, come è noto e come risulta chiaramente dal disposto dell'art. 190 c.p.c., la funzione precipua della comparsa conclusionale risulta essere quella di consentire alla parte, al termine dell'istruttoria svolta nel corso del procedimento ed alla luce di essa, di illustrare, con carattere di definitività, le domande, le eccezioni e, più in generale, le difese precedentemente svolte. Diversamente, la memoria di replica ha una finalità più limitata, in quanto risulta destinata esclusivamente a contestare – a replicare, appunto – alle difese illustrate dalla controparte nella sua comparsa conclusionale, in modo tale che su ciascuno scritto di parte sia garantito il diritto al contraddittorio di ciascuno degli attori del processo.
Ciò posto, la difesa degli opponenti ha depositato in atti una comparsa conclusionale con la quale si limitava ad insistere nelle rassegnate conclusioni lamentando essenzialmente il comportamento processuale della controparte e del consulente tecnico.
Nell'atto in argomento, la parte non ha svolto l'attività propria demandata allo scritto conclusionale, sopra indicata, non procedendo ad alcuna illustrazione, sia sotto il profilo giuridico che quello di fatto, delle risultanze dell'istruttoria svolta (peraltro, come si evince anche dal resoconto dello svolgimento del processo, nel caso di specie, assai complessa). Nel merito, infatti, parte opponente si è limitata ad evidenziare: “9)= In ordine ai rapporti di conto corrente n. 5558 e n. 55589, si richiama tutto quanto dedotto nella prima nota conclusiva e per ciò che concerne la verifica sull'usura si chiede di tenere in considerazione quanto statuito dalla Cassazione con Sentenza a SU del 20.06.2018. 10)= Alla luce di tutto quanto esposto, poiché rispetto alle loro “Note conclusive” del 20.10.2017 il fatto nuovo è consistito nel “come” sia stata redatta la “CTU” in atti e dalle tante
“Memorie” che il contegno tenuto dal suo autore ha causato alle quali la Banca ha dato, come visto, delle “non risposte”, gli Opponenti, nel riportarsi integralmente a tali loro scritti, insistono nell'accoglimento delle conclusioni (…)”. Come si vede, si tratta di asserzioni del tutto generiche ed apodittiche. Al contrario, tale attività defensionale è stata svolta dalla parte soltanto con la memoria di replica la quale, infatti, ha un contenuto ben più pregnante essendo state in essa esposte, con particolare approfondimento, anche giuridico, e con la dovuta analiticità, le questioni poste a fondamento dell'opposizione al decreto ingiuntivo svolta. In tale ultimo atto, invece, la parte non procede quasi mai ad una critica delle posizioni assunte dalla controparte nella comparsa conclusionale: in altre parole, la difesa non ha utilizzato tale atto per lo scopo cui è previsto.
In tal modo, tuttavia, risulta gravemente pregiudicato il diritto di difesa della controparte, la quale non ha avuto modo di replicare alle “vere” difese conclusive della parte svolte, come detto, soltanto in sede di memoria di replica.
Questo Giudice ritiene, conseguentemente, che tale comportamento debba trovare la sua sanzione con la dichiarazione di inutilizzabilità della memoria di replica di parte opponente.

3. Sulle contestazioni, mosse dagli opponenti, in ordine ai contratti di conto corrente.
Gli opponenti deducono in primo luogo che, sui contratti di conto corrente nn. 5558 e n. 5559, sarebbero stati applicati interessi usurari.
Con riferimento alla usura originaria, e cioè quella eventualmente riscontrabile al momento della stipulazione dei contratti di apertura dei rapporti, ovvero al momento dell'esercizio dello ius variandi da parte della non risulta superato il tasso soglia fissato dal d.m. relativo al trimestre di CP_2 riferimento per entrambi i contratti oggetto di causa.
Tale conclusione, peraltro, non appare inficiata dal nuovo criterio di calcolo indicato dalla giurisprudenza di legittimità (Cass., sez. un., 20 giugno 2018, n. 16303) secondo la quale, in tema di contratti bancari, con riferimento ai rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all'entrata in vigore (il 1 gennaio 2010) delle disposizioni di cui all'art. 2 bis del d.l. n. 185 del 2008, inserito dalla legge di conversione n. 2 del 2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell'usura presunta, come determinato in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale (TEG) degli interessi praticati in concreto e della commissione di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata, rispettivamente con il "tasso soglia" - ricavato dal tasso effettivo globale medio (TEGM) indicato nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell'art. 2, comma 1, della predetta l. n. 108 del 1996 - e con la "CMS soglia" - calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media pure registrata nei ridetti decreti ministeriali -, compensandosi, poi, l'importo dell'eccedenza della CMS applicata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con l'eventuale "margine" residuo degli interessi, risultante dalla differenza tra l'importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati.
Il criterio da seguire al fine della verifica della usurarietà dei tassi applicati non prevede la sommatoria tout court della commissione di massimo scoperto con tutti i restanti interessi praticati dalla Banca, bensì una separata comparazione del tasso effettivo globale con il tasso soglia e della cms effettiva con la “cms soglia”. Poi, la sommatoria va fatta solo con riferimento alla eventuale eccedenza della cms effettiva rispetto alla c.d. cms soglia.
Orbene, pur applicando tale criterio di calcolo, i tassi di interesse pattuiti non risultano usurari.
Entrambi i contratti prevedevano un teg pari al 13,92302% ed una commissione di massimo scoperto pari al 1,050%.
Ora, nel decreto ministeriale del 20 marzo 2007 relativo alle rilevazioni dei tassi di interesse effettivi globali medi ai sensi della legge sull'usura, per il periodo di applicazione 1 aprile – 30 giugno 2007, si evince che il tasso medio per le aperture di credito in conto corrente oltre €. 5.000,00 era pari al
9,90%. Dal medesimo decreto si evince che la commissione di massimo scoperto media era pari allo
0,72%. Conseguentemente, i tassi soglia antiusura applicabili al caso di specie sono pari al 14,85% per quanto riguarda il tasso di interessi sugli scoperti ed all'1,08% per quanto riguarda la commissione di massimo scoperto.
Ciò posto, il tasso effettivo globale applicato contrattualmente (pari al 13,92392%) è inferiore al tasso soglia (pari al 14,85%). La commissione di massimo scoperto applicata contrattualmente
(1,050%) è anch'essa inferiore alla commissione di massimo scoperto “soglia” (pari all'1,080%).
Conseguentemente, anche applicando i principi di cui alle sezioni unite nella richiamata sentenza, non sussiste alcuna violazione della disciplina antiusura.
Né rileva l'eventuale superamento del tasso soglia nel corso del rapporto. Infatti, giova osservare che, secondo quanto recentemente statuito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, allorché il tasso degli interessi concordato tra mutuante e mutuatario superi, nel corso dello svolgimento del rapporto, la soglia dell'usura come determinata in base alle disposizioni della L. n. 108 del 1996, non si verifica la nullità o l'inefficacia della clausola contrattuale di determinazione del tasso degli interessi stipulata anteriormente all'entrata in vigore della predetta legge, o della clausola stipulata successivamente per un tasso non eccedente tale soglia quale risultante al momento della stipula;
né la pretesa del mutuante di riscuotere gli interessi secondo il tasso validamente concordato può essere qualificata, per il solo fatto del sopraggiunto superamento di tale soglia, contraria al dovere di buona fede nell'esecuzione del contratto (Cass., sez. un., 19 ottobre 2017, n. 24675; Cass, 22 giugno 2016,
n. 12965).
Gli opponenti deducono che si configurerebbe usura “originaria” allorquando il teg applicato in un dato trimestre (nel corso del rapporto) abbia superato il tasso soglia a seguito dell'esercizio della facoltà di modifica unilaterale delle condizioni economiche operata dalla banca ai sensi dell'art. 118 tub.
Sebbene l'assunto sia corretto in punto di diritto, esso è assolutamente inconferente nel caso concreto in quanto gli opponenti non hanno neppure allegato, sotto un primo profilo, quando la banca si sarebbe avvalsa della facoltà di mutare le condizioni contrattuale e quali sarebbero state le condizioni mutate e, sotto altro profilo, quale tasso usurario sarebbe stato applicato.
Né rileva, in questa sede, che non siano stati prodotti i contratti di affidamento (cui la difesa della banca fa un cenno nelle proprie difese).
Infatti, come appena visto i contratti di conto corrente prevedevano il tasso debitore applicabile agli
“sconfinamenti” con la conseguenza che da tali pattuizioni può chiaramente ricavarsi la presenza di un affidamento, pur in assenza della stipulazione di un separato contratto di apertura di credito.
Peraltro, ancora una volta è ininfluente la circostanza che non sia possibile stabilire se l'affidamento fosse stato pattuito per importi inferiori o superiori ad €. 5.000,00 e ciò in quanto, nell'esame sopra svolto in ordine alla usurarietà del tasso, è stato preso in considerazione il tasso più “rigoroso” per l'istituto di credito (il tasso soglia per le anticipazioni inferiori ad €. 5.000,00 era pari, infatti, al
19,635%).
Infine, tutte le altre allegazioni degli opponenti in ordine ai predetti contratti di conto corrente - afferenti all'anatocismo ed alle altre commissioni e spese applicate - sono formulate in modo del tutto generico così che esse non hanno giustificato lo svolgimento di una consulenza tecnica che avrebbe avuto finalità meramente esplorative.

4. Sulle contestazioni in ordine ai contratti derivati.
Parte opponente, poi, lamenta la nullità dei contratti di swap stipulati tra le parti, in quanto privi di causa in concreto.
Per quel che interessa in questa sede, il contratto di swap su tassi di interessi - denominato anche interest rate swap o IRS - si configura allorquando le parti si accordano per scambiarsi i flussi di cassa che hanno natura di interessi, calcolati su un capitale di riferimento di un determinato ammontare (detto capitale “nozionale”, che non è oggetto di scambio tra le parti), per tutta la durata del contratto.
In altre parole, con tale contratto, le parti si impegnano a versare e a riscuotere a date prestabilite importi determinati in base al differenziale di tassi di interesse diversi (ad esempio, il differenziale tra un tasso fisso ed uno variabile).
Più nel dettaglio, un interest rate swap (IRS) è un contratto di swap in cui i pagamenti sono determinati sulla base di un tasso di interesse (in genere l'Euribor o il Libor). In tale contratto due parti (il cliente e la controparte bancaria) si impegnano a scambiarsi, a date fissate e per un arco temporale prestabilito, somme di denaro, quantificate applicando ad un dato importo di riferimento
(detto capitale “nozionale”, che non è oggetto di scambio tra le parti), due diverse tipologie di tassi di interesse.
Gli elementi fondamentali di un IRS, da definire in sede di stipula dei contratti, sono: 1) la data di stipulazione del contratto (trade date); 2) il capitale di riferimento, detto “nozionale” (notional principal amount), che non viene scambiato tra le parti, e serve unicamente per il calcolo degli interessi;
3) la data di inizio (effective date), dalla quale cominciano a maturare gli interessi
(normalmente due giorni lavorativi dopo la trade date); 4) la data di scadenza (maturity date o termination date) del contratto;
5) le date di pagamento (payment dates), e cioè le date in cui vengono scambiati i flussi di interessi;
6) il livello del tasso fisso, pagato dalla controparte che intende tutelarsi dal rischio di rialzo del saggio di interesse;
7) il tasso variabile di riferimento e la relativa data di rilevazione (c.d. fixing date). Tale tasso, in genere, è individuato nel tasso interbancario europeo (Euribor) o londinese (Libor – London Interbank Offer Rate), desumibili dal mercato sulla base delle dichiarazioni delle principali banche, rispettivamente, europee e londinesi.
Tra i suddetti elementi assume particolare rilievo il nozionale, che può essere fisso (bullet IRS) nel caso in cui la copertura sia riferita ad un finanziamento di medio-lungo termine, o in cui il capitale venga restituito interamente solo alla scadenza, o a scalare nel tempo (amortising IRS), nel caso in cui la copertura sia riferita ad un finanziamento che prevede un piano di ammortamento del capitale da restituire.
La forma più semplice di IRS è quella denominata Plain vanilla (o fixed to floating interest rate swap). Nel plain vanilla le parti (cliente e banca) si scambiano flussi di denaro applicando al nozionale rispettivamente un tasso di interesse fisso e un tasso variabile, quest'ultimo rilevato sul mercato alle date di pagamento dei flussi.
In realtà, non avviene mai lo scambio delle intere cedole di interessi, ma soltanto del differenziale generato fra interessi a debito ed a credito.
Inoltre, il contratto di swap può essere stipulato sia al fine di perseguire una finalità di copertura
(con l'obiettivo di contenere il rischio derivante dall'oscillazione dei tassi di interesse in relazione ad un sottostante impegno finanziario), sia al fine di perseguire una finalità puramente speculativa (con l'obiettivo di guadagnare “scommettendo” sull'evoluzione dei tassi). Indipendentemente dalla finalità per la quale viene stipulato, il contratto di swap è un contratto aleatorio. In questo senso si esprime un consolidato orientamento giurisprudenziale e dottrinale, che include la fattispecie atipica in questione nell'ambito dei contratti in cui l'entità della prestazione dipende da fatti incerti o ignoti alle parti, al pari delle scommesse e dei giochi autorizzati, di alcune forme di rendita e per certi versi anche delle assicurazioni (cfr. Cass., 19 maggio 2005, n.. 10598 che definisce il domestic currency swap come “contratto aleatorio, con il quale due parti si obbligano, l'una all'altra, a corrispondere alla scadenza di un termine, convenzionalmente stabilito, una somma di denaro (in valuta nazionale) quale differenza tra il valore (espresso in valuta nazionale) di una somma di valuta estera al tempo della conclusione del contratto e il valore della medesima valuta estera al momento della scadenza del termine stabilito”; e anche Corte Cost., 18 febbraio 2010, n. 52 che dà atto del “carattere intrinsecamente aleatorio” dei “contratti aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati”).
Il carattere aleatorio del contratto di swap si desume in via interpretativa anche dal dato normativo offerto dall'art. 23 comma 5 del TUF che statuisce che “nell'ambito della prestazione dei servizi e attività di investimento, agli strumenti finanziari derivati nonché a quelli analoghi individuati ai sensi dell'articolo 18, comma 5, lettera a), non si applica l'articolo 1933 del codice civile“ (norma secondo cui “Non compete azione per il pagamento di un debito di giuoco o di scommessa, anche se si tratta di giuoco o di scommessa non proibiti”). L'esclusione dell'applicabilità dell'art. 1933 c.c. ha, infatti, senso nei limiti in cui il legislatore ritenga che la natura giuridica del derivato come scommessa autorizzata possa comportare l'applicazione della c.d. eccezione di gioco.
Così individuata la natura giuridica del contratto, occorre passare ad esaminarne l'oggetto e la causa. Secondo un condivisibile orientamento della giurisprudenza di merito nel derivato, l'oggetto del contratto è costituito da uno scambio di differenziali a determinate scadenze, mentre la sua causa risiede in una scommessa che entrambe le parti assumono” e nello scambio di rischi finanziari (Corte
d'Appello di Milano, 18 settembre 2013, n. 3459).
Lo schema contrattuale ha quindi il suo fulcro e la sua causa contrattuale astratta nella condivisione di un rischio con i contraenti, che sono ab origine portatori di interessi contrapposti in ordine alla concretizzazione dello stesso.
Al momento della conclusione del contratto, i due tassi dovrebbero avere uguale quotazione e medesima prospettiva futura di evoluzione. In astratto, quindi, il derivato dovrebbe configurarsi come “par” (“I contratti par sono strutturati in modo tale che le prestazioni delle due controparti sono agganciate al livello dei tassi di interesse corrente al momento della stipula del contratto;
a tale data il contratto ha quindi un valore di mercato nullo per entrambe le controparti. I contratti non par, invece, presentano al momento della stipula un valore di mercato negativo per una delle due controparti, poiché uno dei due flussi di pagamento non riflette il livello dei tassi di mercato. In generale, i termini finanziari della transazione vengono riequilibrati attraverso il pagamento di una somma di denaro alla controparte che accetta condizioni più penalizzanti pur di incassare la somma di denaro;
tale pagamento, che dovrebbe essere pari al valore di mercato negativo del contratto, prende il nome di up-front.” - Relazione del 18 marzo 2009 del Direttore Generale protempore della alla 6a Commissione Finanze e Tesoro del Senato “Indagine conoscitiva Controparte_10 sulla diffusione degli strumenti di finanza derivata e delle cartolarizzazioni nelle Pubbliche
Amministrazioni”; “Un contratto di IRS si dice: par quando il “tasso parametro cliente” e il “tasso parametro banca” sono definiti in maniera tale che il present value (valore attuale) dei pagamenti a carico del cliente risulti uguale a quello dei pagamenti a carico della banca. In tale ipotesi il contratto di IRS ha un valore attuale dei flussi finanziari nullo per entrambi i contraenti;
not par, quando il
“tasso parametro cliente” e il “tasso parametro banca” sono definiti in modo tale che il present value dei pagamenti a carico del cliente risulti superiore al valore attuale dei pagamenti a carico della banca. Ciò implica che, sulla base dei dati ed aspettative circa l'andamento dei tassi disponibili alla data di sottoscrizione, il cliente sosterrà complessivamente delle perdite finanziarie correlate all'IRS mentre, corrispondentemente, la banca conseguirà un guadagno finanziario). Ciò detto, anche a voler ritenere che il derivato c.d. “par” sia una mera opzione teorica, nella pratica irrealizzabile per via della differente natura, del diverso ruolo di mercato e del diverso peso contrattuale dei contraenti, lo sbilanciamento tra i rischi assunti dai contraenti non potrebbe mai giungere ad obliterare del tutto la natura necessariamente bilaterale che deve caratterizzare l'alea di questo genere di contratti.
Un passaggio che, quindi, è opportuno sottolineare nella ricostruzione teorica del contratto di swap, con importanti riflessi a livello causale, è che l'alea che lo caratterizza deve essere necessariamente bilaterale.
In altre parole, l'incertezza del futuro prezzamento dei valori a cui i differenziali sono indicizzati e la connessa alea devono rappresentare un rischio presente e reale in capo ai contraenti, anche se non necessariamente equamente distribuito. Parlare di alea bilaterale, quindi, non vuol dire che l'alea debba incidere in maniera uguale sui patrimoni dei contraenti, ma che vi deve essere a monte una componente di rischio apprezzabile in capo ad entrambi, anche se di diversa entità.
In conclusione, secondo la ricostruzione che appare preferibile, l'alea bilaterale ovvero l'incertezza sull'andamento dei due differenziali contrapposti, rappresenta un elemento essenziale della causa del contratto di swap, elemento la cui effettiva presenza consente di effettuare con esito positivo, sul presupposto della sussistenza di un'apprezzabile componente di rischio in capo ad entrambi i contraenti, il giudizio di meritevolezza ex art. 1322 c.c. circa l'operazione atipica posta in essere.
Tale ricostruzione consente di elaborare un parametro di valutazione valido tanto per lo swap con funzione di copertura, quanto per lo swap con funzione meramente speculativa, con l'avvertenza che nello swap che nasce con dichiarata funzione di copertura la valutazione circa l'eventuale squilibrio dell'alea deve essere effettuata in maniera più rigorosa, tenendo anche a mente il collegamento con l'operazione sottostante di finanziamento, l'interesse concreto del cliente al contenimento del rischio e la funzione dell'intermediario, sempre tenuto ex art. 21 TUF ad agire nell'interesse dell'investitore.
Ciò posto, nel caso di specie, risultano stipulati due contratti derivati contraddistinti con le sigle MD
4368499 e MD 6823806: ai fini della verifica delle caratteristiche di essi e della individuazione della effettiva funzione di copertura è stata disposta apposita consulenza tecnica affidata al dott. Per_2
le cui conclusioni questo Tribunale pienamente condivide per essere fondate su un esame
[...] attento e scrupoloso della documentazione in atti e prive di vizi logici e di giudizio. Peraltro, il consulente tecnico ha compiutamente replicato a tutte le osservazioni svolte da entrambe le parti
(nota depositata in data 7 dicembre 2018 al cui contenuto può in questa sede integralmente rinviarsi).
Ebbene, secondo gli accertamenti compiuti dall'ausiliare del giudice, il contratto derivato MD
4368499 sottoscritto dal Cliente in data 9 dicembre 2009 è un contratto di tipo plain vanilla. Il derivato è strutturato in maniera tale da comportare dei guadagni per il Cliente quando il tasso
Euribor a 6 mesi risulta superiore al valore del 4,32% e delle perdite quando il tasso Euribor a 6 mesi risulta inferiore al 4,32%. Il rapporto negoziale collegato al contratto derivato è il contratto di mutuo ipotecario n. rep. 153.625, n. fascicolo 30.812, del 5.12.2006, di complessivi euro 800.000,00.
Il contratto di IRS MD 6823806 sottoscritto dal Cliente in data 18 dicembre 2011 è anch'esso un contratto di tipo plain vanilla. Il derivato è strutturato in maniera tale da comportare dei guadagni per il Cliente quando il tasso Euribor a 6 mesi risulta superiore al valore del 4,28% e delle perdite quando il tasso Euribor a 6 mesi risulta inferiore al 4,28%. Il rapporto negoziale collegato al contratto derivato è il contratto di mutuo ipotecario n. rep. 153.625, n. fascicolo 30.812, del 5 dicembre 2006, rivisitato nell'importo e nelle scadenze con l'atto di prolungamento n. rep. 161.660,
n. fascicolo 36.725, del 20.09.2011, di complessivi €. 520.000,00.
Con riferimento al punto nodale per l'individuazione della causa dei contratti e, precisamente,
l'individuazione dello svolgimento, da parte di essi, di una funzione di copertura, occorre prendere in considerazione il “nozionale” e, precisamente, verificare la eventuale corrispondenza tra il nozionale preso a riferimento nel contratto ed eventuali posizioni debitorie della società opponente nei confronti dell'istituto di credito ovvero nei confronti di terzi”.
Sul punto, il consulente tecnico ha rilevato che, con riferimento al contratto di IRS MD 4368499, il piano di ammortamento stabilito per il nozionale non coincide con quello del debito oggetto di copertura, identificato dal dott. , come detto, nel debito scaturente dal contratto di mutuo n. Per_2 rep. 153.625, n. fascicolo 30.812, del 5.12.2006, di €. 800.000,00.
In relazione al contratto di IRS il piano di ammortamento stabilito per il nozionale C.F._2 coincide con quello del debito oggetto di copertura, identificato dall'ausiliare del giudice nel debito scaturente dall'atto aggiuntivo per prolungamento della durata del finanziamento, n. rep. 161.660, n. fascicolo 36.725, di €. 520.000,00.
Conseguentemente, l'IRS MD 4368499, pur essendo indicato come finalizzato a coprire il rischio di rialzo del tasso di interesse, non è stato strutturato in maniera tale da poter assolvere alla suddetta funzione di copertura, e ciò in quanto non risulta che vi sia una correlazione, alle diverse scadenze, tra il nozionale dell'IRS e quello del debito oggetto di copertura. In particolare, il nozionale dell'IRS risulta sempre superiore al debito a tasso variabile del cliente, e pertanto non è nemmeno ipotizzabile una situazione di copertura parziale dal rischio di rialzo del tasso di interesse. Inoltre, si rileva che i due contratti - l'IRS e il contratto di mutuo oggetto di copertura - hanno una diversa durata e, in particolare, il contratto derivato avrebbe continuato a produrre i suoi effetti anche dopo la scadenza naturale del contratto di mutuo.
Alla luce delle suddette evidenze, non è possibile attribuire all'IRS MD 4368499 una finalità di copertura. Esso è, dunque, nullo.
La difesa dell'istituto di credito deduce che, a seguito della moratoria PMI a cui ha aderito la il piano di ammortamento del debito a tasso variabile veniva a coincidere Controparte_1 con quello dell'IRS del 2011. Ciò avrebbe neutralizzato lo sfasamento temporale tra il piano di ammortamento dell'IRS del 2009 (MD 4368499) e quello del mutuo a tasso variabile. Condividendo quanto affermato dal consulente tecnico, deve ritenersi non corretta tale affermazione in quanto l'atto di prolungamento ha reso coincidenti il piano di ammortamento dell'IRS del 2011 e quello del mutuo;
mentre l'IRS del 2009 rimane sempre con un piano di ammortamento disallineato da quello del mutuo. Quindi, l'allineamento si verifica soltanto tra il mutuo e l'IRS del 2011, come indicato anche nella perizia (pag. 22 e pag. 56). Al contrario, l'IRS è stato strutturato in maniera tale da assolvere alla funzione di C.F._2 copertura per la quale è stato sottoscritto, in quanto il contratto derivato ha l'effetto finale di tramutare il debito a tasso variabile (pari all'Euribor a 6 mesi aumentato di 1,45 punti percentuali) pattuito sul mutuo, in un debito a tasso fisso (pari al 5,73%).
Parte opponente deduce che il consulente tecnico avrebbe considerato i criteri indicati dalla
Direttiva Consob n. 99013791 del 26.02.1999 per il controllo della finalità di copertura degli IRS non come vincolanti.
Anche in tal caso il consulente tecnico ha correttamente chiarito che la verifica del rispetto della finalità di copertura è stata svolta secondo le indicazioni della Delibera 99013791 del 26.02.1999 e, precisamente, è stato accertato se vi fosse una razionale correlazione tra le caratteristiche dell'IRS
e quelle del debito oggetto di copertura.
Tanto considerato in ordine alla struttura dei contratti in esame, il consulente tecnico ha poi accertato che nel corso del rapporto il Cliente ha corrisposto alla €. 132.653,23, di cui: a) €. CP_2
28.891,89 per il contratto di IRS MD 4368499, pagati per le cedole in scadenza previste dal piano di ammortamento;
b) €. 103.761,34 per il contratto di IRS MD 6823806, e precisamente: 1) €. 63.761,34 per il pagamento delle cedole dell'IRS; 2) €. 40.000,00 per il pagamento dell'estinzione anticipata.
Appare evidente che, alla luce delle precedenti considerazioni, di tali pagamenti solo quelli relativi al contratto IRS MD 6823806 si presentano legittimi.

5. Sulla determinazione del complessivo credito di parte opposta.
Come appena visto nel precedente paragrafo, soltanto il contratto di IRS MD 6823806, sottoscritto nel 2011, ha svolto una funzione di copertura.
Il contratto di IRS MD 4368499 è, invece, nullo non essendo in grado di assicurare la funzione di copertura in ragione della quale era stato sottoscritto.
Pertanto, si è reso necessario procedere al ricalcolo del saldo del conto corrente n. 5558 - sul quale sono confluiti i pagamenti delle cedole IRS - eliminando tutti i pagamenti ed i versamenti eseguiti dalle parti in relazione al contratto di IRS MD 4368499. Il calcolo ha, come correttamente evidenziato dall'ausiliare del giudice, comportato una rivisitazione delle competenze addebitate dalla per effetto della variazione dei saldi progressivi del conto corrente per via dello storno CP_2 delle somme corrisposte in ragione del contratto derivato.
Il ricalcolo svolto ha permesso di giungere a un nuovo saldo del conto corrente n.5558 alla data del
16.03.2016, pari a € 93.298,65 a credito della banca (anziché €. 130.152,70, come invece richiesto dalla in sede di decreto ingiuntivo). CP_2
Conseguentemente, sommando detto saldo a quello del conto corrente n. 5559 pari ad €. 58.565,44, si ottiene un complessivo debito della nei confronti della Controparte_1 [...] di €. 151.864,09. Controparte_2
Pertanto, il decreto ingiuntivo n. 8795/2016, emesso in data 12 aprile 2016 dal Tribunale di OM deve essere revocato e la ed il Sig. devono essere Controparte_1 Parte_1 condannati, in solido tra loro, al pagamento, in favore di parte opposta, della complessiva somma di
€. 151.864,09 oltre interessi contrattualmente previsti dalla data 16 marzo 2016 e fino all'effettivo soddisfo.

6. Sulla nullità della fideiussione prestata dal Sig. Parte_3
Il Sig. lamenta, infine, la nullità della fideiussione prestata. Tuttavia, appare Parte_1 evidente l'assoluta genericità delle allegazioni svolte sul punto, essendosi limitato l'opponente a dedurre che se avesse conosciuto i motivi di nullità relativi tanto ai contratti di conto corrente che ai contratti derivati non avrebbe prestato la fideiussione in favore dell'istituto di credito.]»
§ 2 — Hanno proposto appello e contestando la sentenza Parte_1 Controparte_1 di primo grado sotto vari profili e chiedendo “ I)= IN VIA PRELIMINARE: accogliere, stante la sussistenza dei “gravi motivi” di che all'art. 283 c.p.c., l'istanza di che all'art. 351 c.p.c. con immediata “sospensione” dell'efficacia esecutiva della sentenza impugnata;

II)= NEL MERITO
Accogliere per tutti i motivi dedotti in narrativa il proposto appello e, per l'effetto, in riforma della impugnata Sentenza n. 16604/2019 pronunciata, il 13.08.2019, pubblicata 19/08/2019 e non notificata nella causa n. 47401/2016 alla quale è stata riunita quella n. 52547/2016, emessa in persona del Giudice Monocratico del Tribunale di OM - XVI Sezione, Dott. Guido Ro-mano:
I)= per ciò che concerne i rapporti di conto corrente:
a) Accertare e dichiarare la mancanza di prova dell'an per mancata dimostrazione dell'invio degli estratti conto e per ciò che concerne il conto n. 5558 anche per mancata produzione degli estratti conto e del contratto del conto anticipi n. 280222 e per l'effetto revocare inte-gralmente il decreto ingiuntivo o, in via subordinata, in ogni caso escludere ogni e qualsivoglia addebito proveniente da tale conto collegato dal saldo finale.
b) Accertare e dichiarare la mancata produzione dei contratti di affidamento e quindi l'ille-gittimità degli interessi ultralegali applicati dalla e per l'effetto rideterminare i relativi saldi di conto CP_2 corrente sostituendo i tassi applicati con quelli previsti dall'art. 117 TUB.
c) Accertare e dichiarare l'indeterminatezza e l'assenza di causa delle c.m.s., nonché la mancata regolamentazione in forma scritta delle “commissioni sull'affidamento” e di tutte le altre spese, oneri e valute fittizie addebitate in ragione delle linee di credito concesse ed escluderle dal saldo finale.
d) Accertare e dichiarare l'illegittima applicazione degli interessi anatocistici per tutte la durata del rapporto o in subordine quantomeno a decorrere dal 01.01.2014 fino alla chiusura dei rela-tivi conti e per l'effetto escludere gli interessi anatocistici.
e) Accertare e dichiarare l'usurarietà delle pattuizioni contrattuali con azzeramento di tutti gli interessi applicati e degli oneri che hanno contribuito allo sforamento ai sensi dell'art. 1815 II° co.
c.c. e in via subordinata gli sforamenti avvenuti in corso di rapporto, con conseguente ride- terminazione dei rapporti di conto corrente.
f) rideterminare i saldi di conto corrente tenendo conto escludendo l' addebito di tutte le poste generate dai vizi sopra indicati, nonché dagli illegittimi addebiti dei prodotti derivati e da quelli derivanti dai conti collegati di cui non sono stati prodotti estratti conto e contratti.
II)= Per ciò che concerne le fideiussioni del NO Parte_1
ACCERTARE E DICHIARARE la nullità o comunque l'inefficacia e l'inutilizzabilità delle fideiussioni omnibus per tutti i motivi dedotti nel presente atto e per ciò che concerne la nullità per violazione delle norme sulla concorrenza, come sancito dalla Cass. con ordinanza del 12.12.2017, da dichiararsi anche solo in via incidentale od, in subordine, dichiararsi anche solo in via incidentale la nullità parziale delle fideiussioni, rispetto alle clausole di reviviscenza, sopravvivenza e deroga ai termini di decadenza di cui all'art. 1957 c.c. o in ogni caso la nullità della clausola derogativa del termine decadenziale di cui all'art. 1957 c.c., con dichiarazione di decadenza dal diritto di agire nei confronti del fideiussore per decorso del termine ex art. 1957 c.c. e quindi la sua estinzione o comunque inefficacia, in ogni caso con revoca integrale del decreto ingiuntivo opposto, in riforma della Sentenza impugnata.
III)= Per ciò che concerne il derivato IRS MD 6823806:
a) Accertare e dichiarare l'erroneità della Sentenza nella parte in cui richiama la CTU di cui si è richiesta la declaratoria di nullità ex art. 157 c.p.c. che in tale sede di appello viene riproposta, poiché il derivato IRS MD 6823806 è da ritenersi del tutto nullo ed illegittimo, così come lo sono i relativi addebiti, per tutti i motivi ampiamente diffusi nel presente atto, con conseguente ricalcolo dei saldi di rapporto di conto corrente al netto degli illegittimi differenziali;
in accoglimento quindi di tutte le conclusioni avanzate in prime cure, come precisate nel foglio di p.c. prodotto il 21.01.2019 che qui si riportano:
“NEL MERITO:
1)= ACCERTARE E DICHIARARE che nulla è dovuto per tutti i motivi dedotti nel presente atto;

2)= In via subordinata:
- ACCERTARE E DICHIARARE l'applicazione di nei c/c per cui è causa, alla CP_8 luce di tutti i rilievi di cui in parte espositiva e per l'effetto ride-terminare il reale saldo dare-avere del conto alla luce della normativa antiusura, ovvero ai sensi della l. 108/96 e dell'art. 1815 II co.
c.c., eliminando tutti gli interessi illegittimamente applicati dall'apertura sino alla chiusura del conto, eliminando altre-sì le commissioni di massimo scoperto, le altre. commissioni, spese ed oneri ed il c.d. gioco delle valute;

- ACCERTARE E DICHIARARE in subordine alla sopra estesa ipotesi di usura pattizia, che la Banca
Convenuta ha praticato ed applicato per entrambi i rapporti di conto corrente oggetto del presente giudizio: a)= tassi d'interesse ultralegali e/o non pattuiti e comunque non corretta-mente predeterminati;
b)= anatocismo in contrasto con l'art. 1283 C.C; c)= tassi di interessi usurari nel corso del rapporto in violazione dell'art. 644 c.p., nonché della legge 108/96, anche a mezzo dell'utilizzo abnorme delle commissioni, spese ed oneri;
d)=addebitato voci di spesa, oneri, commissioni, non pattuite e/o prive di causa;
e)= “valute rispettivamente anticipate o postergate non pattuite” e/o prive di causa, in violazione di legge e/o di contratto e per l'effetto rideterminare l'esatto saldo dei rispettivi rapporti di conto corrente.
- ACCERTARE E DICHIARARE la nullità o comunque l'inefficacia e l'inutilizzabilità delle fideiussioni omnibus per tutti i motivi dedotti nel presente atto e per ciò che concerne la nullità per violazione delle norme sulla concorrenza, come sancito dalla Cass. con ordinanza del 12.12.2017, da dichiararsi anche solo in via incidentale od, in subordine, dichiararsi anche solo in via incidentale la nullità parziale della fideiussione, rispetto alle clausole di reviviscenza, sopravvivenza e deroga ai termini di decadenza di cui all'art. 1957 c.c. o in ogni caso la nullità della clausola derogativa del termine decadenziale di cui all'art. 1957 c.c., con dichiarazione di decadenza dal diritto di agire nei confronti dei fideiussori per decorso del termine ex art. 1957 c.c. e quindi la sua estinzione o comunque inefficacia, in ogni caso con revoca integrale del decreto ingiuntivo opposto.
- ACCERTARE E DICHIARARE l'inesistenza, nullità, annullabilità, inefficacia, risolubilità, per tutti i motivi dedotti in narrativa e negli scritti difensivi in atti, dei contratti in “derivati”, con diritto di quelle “clienti” alla “ripetizione” e/o “compensazione” delle somme di € 133.348,07 di che all'atto d'opposizione a decreto in-giuntivo e, comunque di quella a risultare dall' ammettenda rinnovazione della CTU”. In via istruttoria: “ Si insiste nella rinnovazione della CTU a mezzo di nuovo consulente, in accoglimento delle memorie ex art. 157 c.p.c. e in tal caso, per ciò che concerne il rapporto di conto corrente, si chiede la ricostruzione dei rapporti in base ai seguenti quesiti:
Accerti il CTU l'usurarietà delle condizioni economiche pattuite nei contratti di apertura dei conti corrente, includendo l'incidenza della c.m.s., considerate nella misura risultante dalla dif-ferenza tra la c.m.s. su base annuale e la c.m.s. soglia, in base a quanto statuito dalla Cassazione a SU con
Sentenza del 20.06.2018, quantificando gli interessi corrisposti ex art. 1815 II° co. c.c., escludendo tutto ciò che non sia stato oggetto di specifica pattuizione o non sia determi-nato, come le c.m.s., rispetto alle quali non sono stati specificati i criteri di applicazione e rical-colando così i rispettivi saldi di conto corrente;

In via subordinata, ricalcoli i saldi di conto corrente, escludendo interessi, commissioni, oneri e valute non pattuiti in forma scritta ex art. 117 co. 1 e co. 3 TUB e, in via ulteriormente subordinata, sempre con esclusione di ogni posta non pattuita o indeterminata, ricalcoli gli in-teressi con i tassi sostituivi BOT ex art. 117 TUB, eliminando gli interessi anatocistici.
In ogni caso, rispetto ad ogni ipotesi di ricalcolo, escluda tutte le competenze derivanti da conti anticipi o comunque collegati per cui non siano stati prodotti i relativi estratti conto.
Escluda altresì dal ricalcolo del saldo finale tutti gli illegittimi addebiti effettuati per i differen-ziali dei derivati, in ragione di tutti i motivi dedotti.
Per ciò che invece concerne il derivato, si chiede che vengano assegnati i quesiti di cui ai 18 capitoli articolati nel foglio di precisazione delle conclusioni prodotto telematicamente il 21.01.2019”.
Con vittoria delle spese del doppio grado da distrarsi.
Ha resistito (depositando comparsa composta da 45 pagine) , Controparte_2 formulando eccezioni ex art. 345 CPC e chiedendo il rigetto dell'appello; ha, altresì, svolto appello incidentale formulando le seguenti conclusioni: “ § in via principale: rigettare integralmente le domande tutte degli attori/opponenti e odierni appellanti, in quanto palesemente infondate in fatto e in diritto per le motivazioni di cui in narrativa e, per l'effetto, confermare integralmente e in ogni sua parte il decreto ingiuntivo telematico n. 8795/2016 (N.R.G. 24179/2016), emesso dal Tribunale
Civile di OM in data 12 aprile 2016 [così come corretto ed integrato in virtù di decreto emesso in data 21 aprile 2016 e depositato in Cancelleria in data 26 aprile 2016, Cron. 14339/2016], con vittoria di spese e compensi per il doppio grado di giudizio, da liquidarsi a norma del D.M. n. 55/2014
[recante la "Determinazione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense ai sensi dell'art. 13 comma 6 della legge 31 dicembre 2012 n. 247", pubblicato in Gazzetta
Ufficiale n. 77 del 2/4/2014];
§ in via del tutto subordinata, e salvo impugnazione, nella denegata e non creduta ipotesi di accoglimento, anche parziale, dell'appello principale e dunque delle opposizioni proposte dagli attori avverso il decreto ingiuntivo telematico n. 8795/2016 – Tribunale di OM, in ragione delle domande e conclusioni formulate dall'opposta – ove occorra in via riconvenzionale – nel primo grado di giudizio:
- accertare e dichiarare l'esatta/diversa somma ritenuta di giustizia dovuta dalla società in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede legale Controparte_1 in OM (RM - 00123), alla Via Cassia n. 1855, Codice Fiscale e numero di iscrizione nel Registro delle MP di OM – anche quale avente causa [in forza di Verbale di assemblea P.IVA_4 straordinaria a rogito del Notaio Dr. di Vasto del 20 dicembre 2012 rep. Persona_1 descritto e allegato in atti] della già P.IVA_5 Controparte_11 avente sede legale in OM, alla Via Cassia n. 1855, codice fiscale e numero di iscrizione nel Registro delle MP di OM – alla a saldo P.IVA_6 Controparte_2 integrale delle esposizioni debitorie maturate in relazione ai rapporti bancari per cui è causa così come descritti in atti [c/c 5558, sul saldo del quale concorre il costo di sostituzione per l'estinzione P.IV anticipata dell'Operazione IRS di cui al contratto MD;
c/c ]; Nume_1
- accertare e dichiarare l'esatta/diversa somma ritenuta di giustizia dovuta dal NO
[...]
, nato a [...] il [...], C.F. , alla Parte_1 CodiceFiscale_3 [...] nella sua qualità di fideiussore garante delle società debitrici Controparte_2 principali con sede legale in OM (RM - 00123), alla Via Cassia Controparte_1
n. 1855, Codice Fiscale e numero di iscrizione nel Registro delle MP di OM , ed P.IVA_1
già avente sede legale in OM, alla Via Cassia n. 1855, Controparte_6 codice fiscale e numero di iscrizione nel Registro delle MP di OM , a saldo P.IVA_6 integrale delle esposizioni debitorie maturate dalle predette Società in relazione ai rapporti bancari per cui è causa [c/c 5558, sul saldo del quale concorre il costo di sostituzione per l'estinzione P.IV anticipata dell'Operazione IRS di cui al contratto MD 6823806; c/c , così come garantite in forza delle lettere di fideiussione prodotte in atti;

e, per l'effetto
- condannare la società in persona del legale rappresentante pro Controparte_1 tempore, con sede legale in OM (RM - 00123), alla Via Cassia n. 1855, Codice Fiscale e numero di iscrizione nel Registro delle MP di OM , nonché il NO , P.IVA_1 Parte_1 nato a [...] il [...], C.F. – nella sua qualità di fideiussore CodiceFiscale_3 garante (ed entro i limiti di cui alle fideiussioni prestate, oltre interessi di mora al tasso convenzionale dalla costituzione in mora sino all'effettivo pagamento) delle società debitrici principali con sede legale in OM (RM - 00123), alla Via Cassia Controparte_1
n. 1855, Codice Fiscale e numero di iscrizione nel Registro delle MP di OM ed P.IVA_1
già avente sede legale in OM, alla Via Cassia n. 1855, Controparte_6 codice fiscale e numero di iscrizione nel Registro delle MP di OM – al P.IVA_6 pagamento, in solido tra loro ed in favore della della diversa somma ritenuta di giustizia, così come Controparte_2 accertata – all'esito del giudizio – doversi a saldo integrale delle esposizioni debitorie maturate in relazione ai rapporti bancari per cui è causa [c/c 5558, sul saldo del quale concorre il costo di sostituzione per l'estinzione anticipata dell'Operazione IRS di cui al contratto MD;
c/c C.F._4 P.IV
], oltre interessi maturati e maturandi, al tasso contrattualmente previsto e sino all'effettivo soddisfo;
in ogni caso con vittoria di spese e compensi per il presente giudizio, da liquidarsi nei termini sopra indicati;
fermo il rigetto di ogni ulteriore e diversa domanda degli attori/opponenti”.
In ogni caso, con vittoria di spese e compensi per il doppio grado di giudizio.
Rimaneva contumace la società procuratrice di in primo grado, come da epigrafe. CP_4
All'udienza del 24.6.2020, sostituita da modalità cartolare, previa acquisizione delle note di trattazione scritta, la Corte ha respinto con ordinanza in atti l'istanza ex art. 283 CPC.
Fissata (con provvedimento dell'1 febbraio 2023)al giorno 17 febbraio 2025 l'udienza per la precisazione delle conclusioni, la causa veniva assegnata a questo relatore con provvedimento in data
12 luglio 2023. In data 10.3.24, per via telematica, interveniva ex art. 111 CPC la società Controparte_5 quale gestore ed in nome e per conto del fondo di crediti denominato “KEYstone”, condividendo le conclusioni e le difese di , cedente il credito. CP_4
Parte appellante principale ha depositato le note finali anticipate, composte di 14 pagine, con alcune eccezioni preliminari relative all'intervento di CP_5
Parte appellante incidentale ha depositato le note finali anticipate, composte di 23 pagine.
§ 2.1 — All'udienza indicata in epigrafe - come sostituita - le parti hanno precisato le conclusioni con le note finali e La Corte ha trattenuto la causa in decisione senza ulteriori termini perché già concessi.
MOTIVI DELLA DECISIONE
§ 3 — L'appello principale, composto di 49 pagine, è articolato in tre gruppi di doglianze.
§ 3.1 — Col primo insieme (pagg. 6/17), vengono devoluti alla Corte rilievi degli appellanti con riguardo ai contratti di conto corrente, deducendo l'omessa valutazione da parte del Tribunale dei contratti di affidamento, privi di forma scritta, così come il mancato invio da parte della banca degli estratti conto e il mancato deposito degli estratti conto anticipi che andavano ad operare sul conto corrente ordinario 5558.
Viene devoluta anche la questione della non utilizzabilità della memoria di replica, come dichiarata dal Tribunale.
Ripropongono, poi, gli appellanti tutte le questioni relative alla CMS, anche con riferimento agli affidamenti, l'anatocismo – quest'ultimo per la non verificabilità della pari reciprocità e per la nullità comunque dall'1.1.14, non contestata dalla banca – l'usura in ragione di una CMS calcolata per trimestre e non in misura annuale, all'usura sopravvenuta, deducendo per quest'ultima che le memorie istruttorie erano scadute nel 2017 cioè prima dell'orientamento del 2018.
§ 3.2 — Col secondo gruppo di doglianze (pagg. 17/23) le parti appellanti lamentano un vizio del consenso nel rilascio della fideiussione atteso che se il garante avesse conosciuto i vizi dei contratti di conto corrente e dei derivati non avrebbe concesso la garanzia.
Devolvono, poi, gli appellanti la questione “modello ABI” e la nullità , rilevabile d'ufficio, delle tre clausole di cui al provvedimento della Banca d'Italia n. 55/05, introducendo altresì l'”exceptio doli”.
In subordine, gli appellanti chiedono dichiararsi la decadenza ex art. 1957 C.C. per superamento dei sei mesi.
§ 3.3 — Col terzo gruppo di doglianze (pagg. 23/43) gli appellanti devolvono le questioni inerenti i Cont contratti derivati, lamentando che alle loro osservazioni ex art. 157 avrebbe dovuto replicare il giudicante e non il CTU e che in sentenza erano stati indicati principi di diritto non conferenti.
Chiedono, quindi, gli appellanti la rinnovazione della CTU, per avere peraltro il Tribunale trattato in modo eguale situazioni diverse e richiamano giurisprudenza di merito, anche con riguardo alla mancata indicazione ed indeterminabilità del parametro “mark to market” con riferimento ad entrambi i contratti. Aggiungono gli appellanti che detti derivati altro non erano che la rimodulazione di precedenti contratti di derivati, sui quali il giudicante avrebbe omesso di pronunciarsi nonostante i rilievi ex art. Cont 157 richiamando le osservazioni del proprio CTP.
Infine, concludono gli appellanti per ottenere la declaratoria di nullità anche del secondo contratto, con illegittimità conseguente degli addebiti per Euro 103.761,34 indicata dal CTU.
§ 4 — Con l'appello incidentale (pagg. 32) la banca appellata impugna la declaratoria di nullità dichiarata dal Tribunale con riguardo al contratto derivato n. 4368499 deducendo che la discrasia rilevata tra il piano di ammortamento swap e il contratto di mutuo era solo apparente, in quanto la ipotesi pure formulata dal CTU di un ritardo da parte del mutuatario nel pagamento delle rate e di un prolungamento del finanziamento era concreta e reale, stante l'atto aggiuntivo del 20.9.11 depositato Cont con la memoria ex art. 183 n 2 , ritenuto insufficiente invece dal CTU per lo scostamento – tra i due piani – di soli sei mesi, vale a dire temporaneo ed apparente.
§ 5 — Preliminarmente, va esaminata l'eccezione formulata nelle note finali anticipate da parte appellante principale con riguardo alla titolarità del credito (oggetto della controversia) in capo al fondo per cessione ed alla rappresentanza di detto fondo da parte della intervenuta _1
, con la richiesta di essere rimessi in termini per produrre la Gazzetta Ufficiale con la CP_5 quale crediti di sono stati pure ceduti ad altra società, con conseguente difficoltà di certa CP_4 individuazione di quelli rivendicati da . _1
Si tratta, rileva la Corte, di eccezioni meramente pretestuose.
Quanto, infatti, alla cessione del credito, non solo i crediti sono oggettivamente determinati e determinabili sulla base sia della tipologia degli stessi, sia del periodo temporale al quale viene fatto riferimento, il tutto con collegamento ipertestuale nella stessa Gazzetta Ufficiale del 13 gennaio 2024 allegata all'atto di intervento.
Vi è – come di rado accade in questa tipologia di controversie seriali – anche il contratto di cessione, la cui parzialità – invero – non si vede come possa essere incisiva sulla realtà, vista poi la pubblicazione in gazzetta ufficiale della stessa operazione.
Le argomentazioni, addirittura finalizzate ad ottenere un rinvio della decisione per depositare altra gazzetta ufficiale che pure riguarda cessioni di credito di BNL, sono davvero inconciliabili, anche in assenza di specifici dettagli, con quanto risulta dalla documentazione, appunto, ufficiale depositata.
D'altro canto, è la stessa giurisprudenza di legittimità ad aver ammesso il principio – del tutto condivisibile – che la esistenza del contratto di cessione del credito ben può emergere anche da elementi gravi, precisi e concordanti, esattamente come nel caso in esame.
Quanto, poi, al potere di rappresentanza del Fondo Keyston ad opera di è sufficiente leggere CP_5 la documentazione allegata all'atto di intervento per verificare l'esistenza di una delibera in data 3 dicembre 2021 con la quale, appunto, il potere gestorio e rappresentativo è stato concesso.
Dette eccezioni, quindi, vanno decisamente respinte.
Nel merito, il gravame principale è ai limiti dell'ammissibilità ex art. 342 CPC, devolvendo in modo confuso e non sempre intellegibile questioni molteplici ,solo suddivise per argomenti, con evidenti novità ex art. 345 CPC , ovviamente non ammissibili anch'esse. La Corte, quindi, si fa carico – nella genericità e nel richiamo continuo nel gravame e giurisprudenza di merito e di legittimità di cui non è possibile cogliere neppure la conferenza rispetto alla presente fattispecie – di esaminare gli argomenti come suddivisi dagli stessi appellanti.
§5.1 – Nel “gruppo” di doglianze riferibili ai rapporti di conto corrente risulta introdotta e devoluta Cont anche la questione della non utilizzabilità della memoria di replica ex art. 190 , nella quale evidentemente erano state inserite allegazioni che il giudicante non ha affrontato e che oggi pure vengono richiamate.
E' bene evidenziare che il Tribunale ha condivisibilmente stigmatizzato la condotta processuale degli originari opponenti che, scegliendo di non redigere la comparsa conclusionale, hanno “trasformato” in quest'ultima la memoria di replica, che ha ben altra funzione, vale a dire di “replica” appunto alle difese altrui oppure di illustrazione delle proprie difese anche in assenza della conclusionale della controparte (è questo il senso della sentenza di legittimità richiamata dagli appellanti in modo assolutamente non conferente).
Qui, invece, si è verificato che con la memoria di replica gli opponenti hanno svolto compiutamente le conclusioni con una modalità tale da impedire alla controparte di replicare, appunto, con la memoria di replica, così violando il contraddittorio.
Gli appellanti principali, dunque, non sono stati in grado di attaccare la sentenza di primo grado, se non citando – si ripete in modo del tutto inconferente – giurisprudenza di legittimità per tutt'altro caso e/o fattispecie.
Ciò posto, pare evidente che tutto quanto contenuto in quella memoria di replica non possa trovare ingresso neppure in questa sede.
In ogni caso, quel che è inammissibile – in particolare – è il devolvere a questa Corte argomenti che non sono stati proposti in primo grado entro i termini preclusivi: si tratta, in particolare, della richiesta di esame dei contratti di fido/affidamento, con riguardo alla assenza di contratto scritto.
Ebbene, nella richiesta originaria di rideterminazione dei rapporti dare/avere tra le parti questo profilo non è mai stato allegato sicchè, anche a voler effettuare un rilievo d'ufficio di nullità, non vi sono i presupposti processuali per operare in tal modo. In sostanza, viene introdotto un tema di indagine del tutto nuovo, con tutto quanto ne consegue ex art. 345 CPC.
Quanto, poi, all'invio di estratti conto e al deposito degli estratti conto scalari, se si tratta di documenti riferibili ai contratti anticipi/affidamenti, è evidente che trattasi di questione assorbita.
Se, invece (ma non si comprende), è da riferirsi ai contratti di conto corrente con fido ed extra fido, la questione non può più essere discussa sia perché non vi è stata contestazione in primo grado, sia perché è stata redatta una CTU contabile che, evidentemente, ha utilizzato materiale utile per la ricostruzione dei conti.
E gli appellanti non spiegano ove siano gli errori di contabilizzazione, se pure si ammettesse una disponibilità solo parziale dei documenti relativi ai due conti ordinari.
Quanto, poi, alle singole voci, per le CMS come per i tassi di interesse si fa riferimento agli affidamenti, con quanto ne consegue.
Per l'anatocismo, si dice che non è verificabile la reciprocità nonostante la chiara dizione del contratto, sicchè era onere degli appellanti allegare e precisare ex art. 342 CPC a quali operazioni di capitalizzazione si fa riferimento, non potendosi da parte della Corte esaminare come una revisione quanto già elaborato in primo grado;
stessa considerazione vale per il periodo post 1.1.14, atteso che anche a voler ritenere per astratto applicabile il divieto di capitalizzazione da tale data, non è dato comprendere neppure la data di chiusura dei conti e se, appunto, si faccia riferimento ai conti ordinari o ad altro.
In sostanza, permane in questa sede – nonostante il tentativo di introdurre nuovi temi su altri conti – quella genericità delle allegazioni che integrano mere congetture.
Priva, poi, di qualsivoglia sostegno normativo e logico-giuridico la richiesta di calcolare, ai fini del tasso soglia CMS, quest'ultima a livello annuale invece che trimestrale, se non per raggiungere il risultato del superamento della soglia medesima.
Infine, sull'usura sopravvenuta è davvero di difficile intellegibilità la “giustificazione” relativa al fatto che le memorie istruttorie erano scadute nel 2017 e le interpretazioni del 2018 (forse da riferirsi alla posizione della Corte di legittimità, ma è mera congettura in assenza di qualsivoglia spiegazione in merito) erano successive.
Forse si intende dire che il tema non era stato proposto correttamente per mutamenti di giurisprudenza, ma anche se così fosse da intender eil motivo di gravame, resta il principio che – salvo esercizio illegittimo di ius variandi – l'usura sopravvenuta non rileva.
Di qui la reiezione di tutte le doglianze relative ai contratti di conto corrente.
§5.2 – Le doglianze relative alla fideiussione – per le quali invero è legittimato ex art. 100 CPC il solo – sono in parte inammissibili e in parte infondate. Controparte_1
E' certamente nuova ex art. 345 CPC tutta la questione del c.d. “modello ABI”, tema di indagine non introdotto entro i termini preclusivi di primo grado, con la conseguenza che tutte le considerazioni e le richieste ad esso collegate non possono essere oggetto di delibazione.
Peraltro, è di difficile intellegibilità sia quello che pare essere introdotto come “vizio del consenso”
– lì ove si dice che il garante non avrebbe sottoscritto le garanzie ove mai avesse saputo dei vizi dei contratti di conto corrente e di derivati – sia quello relativo all'exceptio doli, in assenza peraltro di qualsivoglia allegazione e precisazione in ordine alla proposizione dinanzi al giudice di primo grado di tali questioni, sì da potersi configurare una omessa pronuncia o valutazione di tali temi.
Ovviamente, la inammissibilità della questione sul tema della concorrenza impedisce di affrontare – anche per assenza di qualsivoglia specificazione – la questione della nullità delle tre clausole, così come non risulta già introdotta in primo grado l'eccezione di decadenza ex art. 1957 C.C., in assenza di una dimostrazione da parte dell'appellante di aver tempestivamente formulato detta eccezione.
Di qui la reiezione anche di questo gruppo di doglianze.
§5.3 – Residua, a questo punto, l'insieme di questioni attinenti al secondo “swap”, per il quale il
Tribunale ha escluso la nullità , avendo – per mezzo della CTU espletata – verificato (come era doveroso fare) la sussistenza della causa contrattuale, come meglio descritta nell'ampia motivazione che ricostruisce sia la natura del contratto aleatorio, sia la sua causa.
Ora, le osservazioni del CTP ex art. 157 CPC – come ben si comprende – entrano senz'altro nel contraddittorio all'interno del procedimento di accertamento peritale ed è ovvio che a rispondere, sotto il profilo tecnico, non possa che essere l'ausiliario del giudice che, in sentenza, ha chiaramente affermato di condividere tutti i ragionamenti, evidentemente anche quelli di risposta alle dette osservazioni. Queste ultime, indubbiamente, hanno valore di atto difensivo e in questa sede potevano essere riesaminate, ma in realtà vengono richiamate in modo del tutto generico e non sviluppate, sicchè sotto il profilo della specificità ex art. 342 CPC la Corte non può farsi ulteriore carico se non affrontare le questioni che, in modo inequivocabile, sono devolute.
E a questo proposito, per quanto attiene il “mark to market”, va detto che il primo contratto di swap
è stato dichiarato nullo integralmente, sicchè questo profilo è rimasto chiaramente assorbito.
Per il secondo contratto, il Tribunale ha utilizzato la CTU e tutte le verifiche effettuate in tale procedimento accertativo, con la conseguenza che la allegata “indeterminabilità” di tale parametro era questione che andava introdotta con adeguata allegazione, appunto, e non come mera congettura, al fine di consentire a questo Collegio di effettuare – anche d'ufficio – una adeguata delibazione.
Nulla di tutto ciò è contenuto nel gravame ove, invece, gli appellanti si spendono per criticare l'utilizzo da parte del Tribunale di considerazioni contenute in altra propria sentenza perché riguardanti situazione diversa: è chiara l'inconferenza della doglianza, atteso che il Tribunale ha voluto richiamare principi generali in materia – più di recente sviluppati dalla giurisprudenza di legittimità proprio in relazione all'elemento “causa” del contratto – e dunque ben validi anche per situazioni in concreto diverse tra loro.
Ne consegue che non è intellegibile l'errore nel quale il giudicante sia incorso né perché, se rimosso detto errore, si perverrebbe ad un convincimento diverso rispetto a quello espresso nella sentenza impugnata.
Irrilevante, sempre in questa prospettiva, il richiamo ai precedenti swap, come sostituiti da quelli esaminati dal Tribunale: in primo luogo, perché nell'introdurre il giudizio di opposizione e nel formulare le proprie domande anche riconvenzionali, gli odierni appellanti non hanno mai invocato un tema di indagine su altri contratti che, evidentemente, sono del tutto superati dai due poi esaminati dal Tribunale come richiesto dagli stessi opponenti.
Non vi è, dunque, alcuna omessa pronuncia, atteso che il Tribunale si è attenuto al richiesto ed alla causa petendi, mentre l'ampliamento del tema di indagine, non ammesso in primo grado, è egualmente inammissibile in questa sede;
in ogni caso, non è dato comprendere (per il secondo swap) perché se collegati di due contratti (quello precedente e quello che lo ha sostituito) si perverrebbe ad una conclusione diversa rispetto a quella espressa dal Tribunale.
Quindi, il rapporto funzionale tra il secondo swap e il contratto di mutuo – collegati – è stato accertato dall'ausiliario del primo giudice e non vi sono elementi che facciano venir meno questo profilo.
Di qui la reiezione della domanda di nullità di detto contratto e di restituzione/compensazione per
Euro 103.761,34.
§ 6 – Residua, a questo punto, l'appello incidentale di . CP_4
Rileva la Corte che il gravame va respinto.
Ebbene, la tesi sostenuta dalla banca non trova alcuna ragione logico-giuridica, atteso che è pacifico
– anche a voler ammettere che l'atto del 20.9.11, peraltro già valutato dal CTU, contenga effettivamente un prolungamento temporale del finanziamento – il residuo di sei mesi di scostamento tra il contratto derivato ed il mutuo, periodo temporale che la banca “minimizza” come temporaneo ed apparente, ma per il quale – in realtà – non fornisce alcuna razionale argomentazione. Ed allora, se lo scostamento temporale esiste , è evidente che, come ha ritenuto correttamente il
Tribunale, vi è stata una soluzione di continuità nel collegamento causale tra i due contratti, sì da compromettere la funzionalità e, soprattutto, la causa del contratto medesimo.
Trattandosi – come ha affermato ormai la Corte di legittimità – di nullità strutturale, bene ha fatto il primo giudice ad applicare tale sanzione al detto contratto, con quanto ne è conseguito in termini di somme illegittimamente addebitate alla società e, di conseguenza, al garante.
Di qui la reiezione del gravame incidentale.
§7 – La reciproca soccombenza delle parti giustifica una integrale compensazione delle spese del grado, anche con riguardo alla cessionaria intervenuta visto il principio di causalità.
Trattandosi di procedimenti di appello introdotti dopo la data del 31.1.13 (entrata in vigore della L.
n. 228/12) deve darsi atto che sussistono i presupposti di cui all'art. 13 comma 1 quater TU approvato con DPR n. 115/02 come modificato dall'art. 1 comma 17 L. n. 228/12.

P.Q.M.

La Corte, definitivamente pronunciando sugli appelli proposti contro la sentenza n. 16.604/19 del tribunale di OM, ogni diversa istanza, deduzione o eccezione disattesa, così provvede:

1. Rigetta l'appello principale;

2. Rigetta l'appello incidentale;

3. Compensa tra tutte le parti le spese del grado;

4. Dichiara gli appellanti principali tenuti, in solido tra loro, a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione ai sensi dell'art. art. 13 comma 1 quater del d.p.r. n. 115/2002.

5. Dichiara l'appellante incidentale tenuto a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione ai sensi dell'art. art. 13 comma 1 quater del d.p.r. n. 115/2002.
Così deciso in OM nella camera di consiglio del 18 febbraio 2025
IL PRESIDENTE
Il consigliere estensore