composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vincenzo BALDASSARRE - Presidente -
Dott. RA PONTORIERI rel. - Consigliere -
Dott. Michele ANNUNZIATA "
Dott. Alfredo MENSITIERI "
Dott. Matteo IACUBINO "
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da
AC RO, elettivamente domiciliata in ROMA: alla via POLONIA n^ 7 presso lo studio dell'avv. Distanze Roberto CAUSO e rappresentata e difesa dagli avv. ti legali. Francesco MISTRETTA e Luigi Terenzio TRIGONA, giusta procura in atti

- RICORRENTE -

contro
LO Concetta, SPERA LV, SPERA AN SPERA LO, SPERA RA e SPERA RI AN, elettivamente domiciliati in ROMA, Largo Ignazio JACOMETTI n. presso lo studio dell' avv. to LV CICCOPEDI e rappresentati e difesi dall' avv. Girolamo RIZZUTO, giusta procura in atti

- CONTRORICORRENTE -

per la cassazione della sentenza del Tribunale di PALERMO emessa il 29 settembre 1995, dep. Il 20.02.1996, n.416;
udita, alla pubblica udienza del 29 settembre 1998, la relazione del consigliere dott. RA PONTORIERI
sentito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Giovanni GIACALONE che ha concluso per il rigetto del ricorso;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
SPERA PP, proprietario di un fondo sito in CAMPOREALE, convenendo in giudizio davanti al Pretore di PALERMO Sezione distaccata di MONREALE- AC RO, chiedeva che la convenuta venisse condannata alla demolizione dell' immobile e della vasca realizzati nel fondo limitrofo di proprietà di lei a distanza inferiore da quella prevista dallo strumento urbanistico in vigore.
Nella contumacia della AC, ammessa ed espletata una consulenza tecnica e sentiti taluni testimoni, il Pretore adito condannava la convenuta ad arretrare ad un distanza di mt. 7,50, secondo le prescrizioni dello strumento urbanistico del Comune CAMPOREALE, l'immobile realizzato nel proprio fondo e ad arretrare di mt. 2, a norma dell' art. 889 cod. civ., la vasca costruita sul confine. Avverso tale sentenza proponeva impugnazione la AC eccependo, in rito, la nullità della sentenza emessa in violazione del principio del contraddittorio e, nel merito, che non era stato tenuto conto che, avendo ella edificato per prima, aveva diritto a mantenere sia l'edificio che la vasca per la quale erroneamente era stato ritenuto applicabile l'art. 889.C.C. non essendo interrata - stante il principio della prevenzione.
Anche lo SPERA, nel costituirsi, proponeva appello incidentale adducendo che il primo giudice aveva errato nel ritenere che la vasca fosse interrata sicché anche questa andava arretrata di mt. 7,50 dal confine.
Il Tribunale di PALERMO, con sentenza del 10 aprile 1996, rigettava l'appello principale ed in accoglimento di quello incidentale dello SPERA condannava la AC ad arretrare di mt. 7,50 dal confine la vasca realizzata sul proprio fondo.
Avverso tale sentenza ha, quindi, proposto ricorso in Cassazione la AC con tre motivi.
Lo SPERA ha resistito con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Va, anzitutto, esaminato il secondo motivo di gravame che, attenendo alla regolarità del contraddittorio, è pregiudiziale rispetto all'esame degli altri due motivi di ricorso che riguardano il merito della controversia.
Con tale mezzo, denunziando violazione e falsa applicazione dell'art.354 c.p.c., la AC lamenta che, essendo proprietaria di soli due noni dell' immobile al momento dell' introduzione del giudizio, la domanda, di demolizione dell' edificio e della vasca in esso realizzati, avanzata dallo SPERA, andava proposta, versandosi in tema di litisconsorzio necessario, anche nei confronti di AC NO, AC RI e NS ROlia che erano proprietari dei rimanenti sette noni.
Il motivo è fondato e va accolto.
Poiché la domanda dello SPERA mirava ad ottenere la demolizione di beni, incontestatamente comuni a più persone, non vi, è dubbio che la stessa andava proposta nei confronti di tutti i proprietari a norma dell'art. 102 c.p.c., secondo il quale, se la decisione non può pronunciarsi che in confronto di più parti, queste devono essere convenute nello stesso processo (Cfr. Cass. 17 marzo 1981 n. 1548), sicché, riconosciuto che nel giudizio di primo grado doveva essere integrato il contraddittorio, il giudice di appello avrebbe dovuto rimettere, a norma dell' art 354 c.p.c., la causa al primo giudice.
Il Tribunale di PALERMO, in sede di appello, invece, pur riconoscendo che, al momento della notifica della domanda introduttiva del giudizio, il fondo limitrofo sul quale insistevano le costruzioni- di cui 11 attore chiedeva la demolizione, appartenesse non soltanto alla convenuta AC ma anche alle altre persone indicate dall' appellante, ha ritenuto di non dover disporre 11 integrazione del contraddittorio essendo nelle more la AC divenuta unica proprietaria del bene per avere ella acquisito, con atto per notar SPARTI di CAMPOREALE, nelle more del giudizio, le quote degli altri comproprietari.
Ha affermato il tribunale: "atteso che la disintegrità del contraddittorio del giudizio di primo grado comporta la rimessione da parte del giudice di appello al primo giudice, con riassunzione del giudizio nei confronti di coloro che hanno interesse ad essere parti, nel caso in esame il giudizio non potrebbe che essere riassunto nei confronti di AC RO, unica proprietaria del fondo. In altri termini la rimessione al primo giudice comporterebbe nel caso particolare sottoposto alle esame del collegio lo svolgimento di un nuovo giudizio di primo grado nei confronti dello stesso soggetto che era già stato parte del celebrato giudizio pretorile". Ha omesso il tribunale, però, di considerare che la AC era divenuta proprietaria delle intero fondo, non a titolo universale, nel quale caso il processo sarebbe proseguito nei soli suoi confronti, a norma delle art. 110 c.p.c., ma per effetto delle atto per notar SPANTI, e quindi per atto tra vivi a titolo particolare, per cui, a norma delle art. 111 c.p.c., il processo avrebbe dovuto essere riassunto nei confronti delle parti originarie, e quindi nei confronti di tutti coloro che risultavano essere i comproprietari del fondo al momento della introduzione del giudizio avvenuta con la notifica delle atto di citazione dacché il trasferimento a titolo particolare ( non ha rilievo alcuno che sia avvenuto prima della prima udienza, perché la partecipazione al giudizio dei litisconsorti deve essere accertata con riferimento alla formulazione della domanda e con riguardo al momento in cui avviene la "vocatio in ius" e quindi al momento della notifica dell' atto introduttivo - Cfr.: Cass., 16 aprile 1988 n. 2998), pur avendo per oggetto il diritto sostanziale, non opera alcun effetto sul rapporto processuale che continua tra le parti originarie. Soltanto dopo la riassunzione, e sempre che tutte le parti in giudizio vi avessero consentito, il processo poteva proseguire nei confronti della sola AC e gli altri avrebbero potuto essere estromessi.
Alla stregua delle suesposte considerazioni, essendosi verificata la violazione delle norme sul litisconsorzio necessario sin dal primo grado del giudizio, non rilevata in grado d'appello, è l'intero procedimento ad essere viziato, sicché si impone il rinvio della causa, a norma dell' ultimo comma dell' art. 383 c.p.c., al giudice di prime cure.
Per effetto di tale decisione restano assorbiti gli altri motivi di ricorso

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, assorbiti gli altri, e per l'effetto, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa al Pretore di PALERMO che provvederà anche alla liquidazione delle spese di questo giudizio.
Così deciso in Roma, il 29 settembre 1998
Depositato in Cancelleria il 11 febbraio 1999.