Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. PIZZUTI Giuseppe - Presidente - del 10/01/2006
Dott. MARASCA Gennaro - Consigliere - SENTENZA
Dott. SCALERA Vito - Consigliere - N. 7
Dott. DI TOMMASI Mariastefania - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VESSICHELLI Maria - Consigliere - N. 39456/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CU TA, nato il [...] a [...];
avverso l'ordinanza pronunciata ex art. 309 c.p.p. in data 30.5.2006, depositata il 1.6.2006, dal Tribunale di Napoli.
Visti gli atti, il provvedimento denunziato, il ricorso;

Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. M. Stefania Di Tomassi;

Sentito il Procuratore Generale, Dott. Giuseppe Febbraro, il quale chiede che il ricorso sia rigettato;

Sentito per il ricorrente l'avvocato Salvatore Caccavale, che insiste nell'accoglimento del ricorso.
RILEVATO IN FATTO

1. Con l'ordinanza in epigrafe il Tribunale di Napoli, investito della richiesta riesame avanzata nell'interesse di CU TA avverso l'ordinanza 9.5.2006 del Giudice delle indagini preliminari di Avellino che aveva applicato al LL la misura cautelare della custodia in carcere, confermava detta ordinanza con riferimento al reato di associazione a delinquere (capo B) finalizzata, mediante l'introduzione nello Stato di vetture provenienti da altri Stati membri dell'U.E. in regime di sospensione IVA, alla commissione di truffe ai danni dello Stato, ribasso fraudolento di prezzi, reati tributari e falsi;
nonché ai reati "fine" di emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (capi B1 e C1); di truffa aggravata ai danni dello Stato (capi B2 e C2); di falsità nelle attestazioni circa l'assolvimento dell'IVA (capi B3 e C3); di occultamento e distruzione delle scritture contabili (capo C8); di attività fraudolenta sottrazione al pagamento delle imposte e alle procedure di riscossione coattiva con riferimento alle diverse società riferibili al LL (capi C10, C11 e C12).

2. Ricorre il CU per mezzo del proprio difensore chiedendo l'annullamento del provvedimento impugnato.

2.1. Con il primo motivo lamenta la violazione dell'art. 406 c.p.p., comma 5, in relazione agli artt. 405 e 407 c.p.p., L. n. 742 del 1969, art. 2, art. 240 bis disp. att. c.p.p. e D.L. n. 356 del 1992, art. 21, deducendo l'inutilizzabilità degli atti d'indagine espletati successivamente al 1.10.2004.
Erroneamente il Tribunale avrebbe respinto analoga censura osservando che dopo la prima iscrizione a carico del CU del 1.4.2004, erano stati a suo carico iscritti altri reati. Si trattava infatti di iscrizioni concernenti, per il LL, il medesimo fatto via via attribuito pure ad altri soggetti;
sicché per il LL valeva il termine originario. Esso scadeva dunque il 1. 10.2004 e la richiesta di proroga, inoltrata dal Pubblico Ministero solamente il 12.11.2004 era tradiva.

2.2. Con il secondo motivo deduce:
- l'inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche, effettuate, in violazione dell'art. 271 c.p.p. e art. 268 c.p.p., comma 3, mediante impianti in dotazione alla Polizia giudiziaria, senza motivazione ad opera del Pubblico Ministero in ordine alle ragioni di urgenza e alla inidoneità o insufficienza degli impianti della Procura;

- l'illegittimità delle intercettazioni stesse per mancanza dei provvedimenti autorizzativi, con particolare riferimento al:
- decreto di proroga 1.6.2004 del giudice Iorio (p. 304 f. riesame), perché mancante della richiesta di autorizzazione del Pubblico Ministero ...
- decreto di autorizzazione 19.4.2005 del giudice Iorio (p. 1052 f. riesame), perché mancante della informativa della Guardia di finanza n. 3369/1416 del 15.4. 2005 cui fanno riferimento la richiesta del Pubblico Ministero e il decreto stesso, non esistente in atti;

mancherebbe inoltre l'informativa 1033/1416 del giorno 8.2.2005 cui fanno riferimento richiesta del Pubblico Ministero e decreto autorizzativi ...

2.3. Con il terzo motivo denunzia la violazione di legge e il vizio di motivazione con riferimento al reato di cui all'art. 416 c.p.. Apoditticamente il Tribunale avrebbe recepito l'impianto accusatorio del Giudice delle indagini preliminari (che escludendo sussistenza di gravi indizi a carico del ricorrente per la costituzione dell'associazione gamma aveva ritenuto sufficientemente riscontrata l'ipotesi invece di sua partecipazione all'associazione del Barisano), motivando per relationem alla posizione dei coindagati, senza considerare:
- che il trasferimento dei veicoli dimostrava la "realtà delle operazioni";
- che il ricorrente fungendo da "tramite" del Barisano aveva con lui solamente un rapporto personale;

- che nessun elemento lo collegava agli altri partecipi dell'associazione;
- che la ricostruzione del passaggio dei beni, delle operazioni di vendita compiute dalla società SWIFT Trading del LL, della veste da questi rivestita in detta società, della operatività della medesima che aveva riconosciuto il debito IVA contratto, della situazione patrimoniale del ricorrente (proprietario di immobili) e delle sue società (sui cui conti erano state rinvenute somme cospicue), della autonomia operativa del LL, smentivano l'impianto accusatorio.

2.4. Con il quarto motivo denunzia la violazione del principio di specialità con riferimento alla ritenuta sussistenza del reato di truffa ai danni dello Stato in concorso con la frode fiscale. Censura inoltre il provvedimento impugnato nella parte in cui non avrebbe considerato come, con riferimento alla specifica posizione del LL, non fosse ravvisabile, per effetto della condotta di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 8, alcun ingiusto profitto con danno dello Stato (conseguibile invece dai beneficiari delle fatture inesistenti), mentre la fraudolenta sottrazione al pagamento dell'imposta in ipotesi ascrivibile al LL andava interamente assunta nel paradigma del D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11, realizzabile solo dopo l'emissione degli atti esecutivi.

2.5. Con il quinto motivo deduce la violazione del D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 8, osservando come, sulla scorta degli elementi già
evidenziati, non era in alcun modo predicabile la fittizietà delle operazioni fatturate, a fronte delle quali aveva contratto debito con l'Erario.

2.6. Con il sesto la violazione dell'art. 10, medesimo decreto, giacché la distruzione delle scritture contabili non era a lui riferibile, avendo in precedenza ceduto la società.

2.7. Con il settimo la violazione dell'art. 11, mancando una procedura di riscossione in atto, alla cui esistenza è subordinata l'integrazione del reato contestato.

2.8. Con l'ottavo afferma infine che la prescrizione dei reati ai capi C12 (risalente all'anno 2000) e C11 (all'anno 2001) ne impediva la contestazione con ordinanza custodiale e che la truffa aggravata escludevano l'ipotizzabilità del reato di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il primo motivo di ricorso, con il quale si deduce la violazione del divieto di utilizzazione di atti d'indagini assunti dopo la scadenza dei termini delle indagini preliminari, è fondato nei termini che seguono.
È vero che, come sostiene il ricorrente, iscritta la prima notizia di reato per il reato associativo e i reati collegati a carico di TA LL il 1.4.2004, il termine delle indagini scadeva il 1.10.2004, giacché la sospensione dei termini per il periodo feriale non s'applica, pacificamente, ai procedimenti concernenti reati di criminalità organizzata, di qualsivoglia tipo (Sez. Unite, Sentenza n. 17706 del 22/03/2005, Petrarca). La proroga chiesta dal Pubblico Ministero un mese e mezzo circa dopo tale data era perciò tardiva e non poteva condurre, secondo il consolidato orientamento di questa Corte, alla protrazione di un termine già scaduto. È peraltro verosimile - per quel che vale - che tale ritardo fosse dipeso proprio dall'originario errore in cui era incorso l'ufficio del Pubblico Ministero, annotando, nonostante il reato di cui all'art. 416 c.p., nella iscrizione del 1.4.2004 una scadenza dei sei mesi senza calcolare il periodo di sospensione dei termini.
Tanto eccepito in sede di riesame dal ricorrente, al fine di far valere l'inutilizzabilità degli atti d'indagini compiuti dopo la scadenza, il Tribunale rispondeva osservando che "dalla stessa nota prodotta dalla difesa si evince che le iscrizioni del LL nel registro degli indagati sono plurime ed attengono a diverse eccezione verificare altresì che siffatte "nuove" iscrizioni si saldassero senza soluzioni di continuità al termine della precedente ovvero che, in assenza di continuità, gli elementi di prova considerati nella sua decisione fossero comunque utilizzabili perché risultavano assunti entro il termine delle diverse iscrizioni, od erano stati ritualmente acquisiti da altro procedimento.

1.2. Poiché il provvedimento impugnato non offre alcun elemento da cui indurre che siffatti accertamenti abbiano positivamente condotto al risultato della utilizzatabilità di ciascuno degli elementi cui il Tribunale fa riferimento nel motivare sulla esistenza di un compendio indiziario sufficiente, esso va annullato con rinvio per nuovo esame sul punto.
2. È inammissibile invece il secondo motivo, con il quale si deduce l'inutilizzabilità di talune intercettazioni telefoniche per difetto dei provvedimenti autorizzativi ovvero per mancanza di motivazione circa l'utilizzazione di impianti in dotazione alla Polizia giudiziaria.
Quanto al primo profilo, deve osservarsi che il ricorrente ripropone tal quale parte delle censure avanzate con la domanda di riesame, alle quali il Tribunale ha dato compiuta risposta meticolosamente indicando luogo e numero d'affoliazione dei provvedimenti che si lamentavano mancanti. Siffatta risposta risulta nella sostanza ignorata nel ricorso, non svolgendosi in esso alcun rilievo sulle indicazioni fornite dal Tribunale. Sicché la doglianza è, per la parte in esame, priva di diretto collegamento al provvedimento impugnato, a contestazione del quale non propone argomenti, tanto da non risultare neppure riconducibile alla nozione di motivo ai sensi dell'art. 581 c.p.p.. Quanto al secondo, risulta dal provvedimento impugnato, e non è contestato dal ricorrente, che gli impianti che si dice in "disponibilità" della Polizia utilizzati per le operazioni di intercettazione si trovavano però collocati nei locali della Procura della Repubblica. Non occorreva perciò per utilizzarli - come esattamente ha rilevato il Tribunale - la motivazione prevista dall'art. 268 c.p.p., comma 3, necessaria invece, alla luce di quanto dispone il comma 1, soltanto per gli impianti non "istallati" in quei locali. 11 dato testuale, oltremodo chiaro, è confortato dalla ratio della disposizione di garanzia, che all'evidenza vuole che ricorrano l'insufficienza o l'inidoneità degli impianti installati nella Procura e le ragioni d'urgenza, e che vi sia adeguata motivazione sul punto, allorché le operazioni di captazione invasive dell'altrui sfera di libertà si svolgano fuori del diretto controllo della Autorità giudiziaria.

3. Degli altri motivi, nonostante tutti rechino nella loro intestazione la denunzia di violazione di legge, alcuni, e in particolare quelli numerati come terzo (dedicato a confutare la prova della partecipazione del ricorrente all'associazione per delinquere contestata), come quinto (con il quale si contesta la "fittizietà" delle operazioni fatturate) e come sesto (relativo alla attribuibilità della distruzione delle scritture contabili), si riferiscono a vizi di motivazione, il cui esame resta allo stato assorbito dal parziale accoglimento della prima delle questioni procedurali dedotte.
Vanno quindi esaminate solamente le restanti censure, attesa la loro rilevanza indipendentemente dalla quantità e qualità delle prove utilizzabili.

4. Deve dunque rilevarsi che è fondato il quarto motivo, con il quale si deduce che le condotte contestate ai sensi del D.Lgs n. 74 del 2000, art. 8 non possono configurare anche il reato di truffa aggravata ai danni dell'Erario.
Questa Corte ha già in più occasioni affermato, in relazione al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2 che, mutato il sistema penale tributario per effetto di detto decreto, il delitto di frode fiscale istituito con l'art. 2 si pone in rapporto di specialità rispetto a quello di truffa aggravata a norma dell'art. 640 c.p., comma 2, n. 1, in quanto connotato da uno specifico artificio e da una condotta a forma vincolata. L'ulteriore elemento, costituito dall'evento di danno, non è sufficiente a porre le due norme in rapporto di specialità reciproca, perché il suo verificarsi è deliberatamente stato posto dal legislatore al di fuori della fattispecie oggettiva, rendendo così indifferente che esso si verifichi e necessario solo che vi sia collegamento teleologico sotto il profilo intenzionale (cfr. Sez. 2, n. 7996 del 29/01/2004, Greco;
Sez. 2, n. 47701 del 17/11/2003, Vignali;
Sez. 2, n. 26344 del 12/05/2004, Pronti;
Sez. 3, Sentenza n. 43308 del 25/10/2005, Giacometti;
Sez. 5, c.c. del 15.12.2006, Barisano).
A ragione di tale affermazione è stato rilevato che la negazione del rapporto di specialità tra frode fiscale e truffa ai danni dell'Erario si porrebbe in insanabile contraddizione con la linea di politica criminale e con la ratio che ha ispirato il legislatore, nell'ambito della sua discrezionalità, nella recente riforma, giacché questa muove dall'opzione fondamentale dell' "abbandono del modello del cd. "reato prodromico", caratteristico della precedente disciplina" (D.L. 10 luglio 1982, n. 429, convertito, con modificazioni, in L. 7 agosto 1982, n. 516). Proprio tale scelta "- come si legge nella relazione ministeriale - ha portato a localizzare la risposta punitiva sulla dichiarazione annuale, quale atto che realizza, dal lato del contribuente, il presupposto obiettivo e definitivo dell'evasione, negando rilevanza penale autonoma alle violazioni a monte della dichiarazione stessa" (Corte cost., Sentenza 49 del 2002). La punibilità dei fatti costitutivi della frode fiscale anche titolo di truffa frusterebbe dunque la disposizione dell'art. 6 del decreto, che, escludendo la punibilità a titolo di tentativo dei delitti in materia di dichiarazione di tipo commissivo di cui agli artt. 2, 3 e 4, stesso decreto legislativo, mira "oltre che a stimolare, nell'interesse dell'erario, la resipiscenza del contribuente scoperto nel corso del periodo d'imposta - ad evitare che violazioni preparatorie, già autonomamente represse nel vecchio sistema (registrazione in contabilità di fatture per operazioni inesistenti, omesse fatturazioni, sottofatturazioni, ecc), possano essere ritenute tuttora penalmente rilevanti ex se, quali atti idonei, preordinati in modo non equivoco ad una falsa dichiarazione" (C. cost., citata). Ed eluderebbe la forza cogente dell'art. 9, il quale esclude la configurabilità di un concorso dell'utilizzatore nel fatto dell'emittente al fine di sottrarre l'utilizzatore da sanzione penale per il fatto "prodromico" (sul presupposto che il concorso è ravvisabile "nella generalità dei casi, a fronte dell'accordo tra i due soggetti normalmente sottostante all'emissione delle false fatture", C. cost, citata).
Lo speciale sistema sanzionatorio istituito con il D.Lgs. n. 74 del 2000 impone dunque che dal lato dell'emittente la punibilità rimanga circoscritta alla produzione della falsa fattura mentre dal lato dell'utilizzatore resti ancorata alla falsa dichiarazione. E la circostanza - evidenziata dai Giudici delle leggi - che l'emissione di fattura per operazione soggettivamente od oggettivamente inesistente non può non presupporre un accordo con l'utilizzatore, nel cui esclusivo interesse è formata allorché risulti finalizzata ad evadere le imposte (generando per l'emittente dal punto di vista fiscale solamente una voce di debito), consente di affermare che l'evasione tributaria realizzata mediante le false fatture all'evidenza costituisce, nel disegno del legislatore, per l'emittente un post-fatto non punibile: nello stesso modo in cui la formazione/emissione di tali documenti integra, per l'utilizzatore, un antefatto penalmente irrilevante.
Ne consegue che, come è stato affermato che la rilevanza penale delle condotte prodromiche non può per l'utilizzatore risorgere alla stregua della contestazione della truffa tentata ai danni dell'erario, così deve affermarsi che la punibilità dell'emittente per il contributo dato alla frode fiscale ai danni dell'Erario con profitto dell'utilizzatore non può essere reintrodotta attraverso la contestazione della truffa.
Anche con riferimento al reato di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art.8 va perciò ribadito che l'evidente e assoluta specialità
connotante i meccanismi della repressione penal-tributaria non consentono di ascrivere al concorrente delitto di truffa ai danni dello Stato quelle condotte che, previste e sanzionate nel D.Lgs. n.74 del 2000, non hanno altra diretta finalità che l'evasione o l'elusione dell'obbligazione tributaria (in termini non dissimili, vedi peraltro S.U., sentenza n. 27 del 2000).

4.1. Orbene, rispondendo alle doglianze articolate dalla difesa del ricorrente sul punto, il provvedimento impugnato non s'è attenuto a tali principi.
La possibilità di configurare, oltre che il reato di emissione di fatture per operazioni inesistenti, anche la truffa è stata difatti affermata dal Tribunale sul duplice presupposto che al LL non era stata contestato il reato di cui all'art.

2 - del che s'è già detto - e che sussisteva nel caso di specie una distinta ed autonoma finalità extratributaria, ravvisabile in quella di "lucrare non solo dal mancato versamento dell'IVA ma anche dalla maggiore vendita di autovetture, alienate a prezzi inferiori a quelli di mercato". Ma siffatta ulteriore "finalità" è del tutto estranea al paradigma della truffa ai danni dello Stato o di altro ente pubblico, e non ha nulla a che vedere con quanto affermato nella sentenza delle Sezioni unite di questa n. 27 del 2000 che si riferiva, esplicitamente, ad un caso di truffa il cui provento era costituito dall'erogazione di contributi o sovvenzioni comunitarie. Nel caso di specie, invece, niente consente di ricondurre il "lucro" di cui parla il Tribunale del riesame ad un atto di disposizione patrimoniale del danneggiato (requisito implicito della truffa) direttamente produttivo dell'ingiusto profitto dell'agente. Sicché la "finalità" di vendere più vetture, a prezzi inferiori a quelli del mercato (all'evidenza con più facili guadagni), è esterna alla truffa ai danni dello Stato come lo è alla frode fiscale.

4.2. Il provvedimento impugnato deve di conseguenza essere annullato con rinvio anche in relazione all'affermata possibilità del concorso della truffa ai danni dello Stato con il reato di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 8. 5. Le precedenti ragioni rendono evidente, di contro, l'irrilevanza delle censure articolate nell'ambito dell'ottavo motivo, relative alla dedotta sussistenza di un inverso rapporto di specialità tra il reato di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11 e la truffa aggravata ai danni dello Stato, a privilegio di questa. Censure peraltro manifestamente infondate perché la clausola di salvezza del reato più grave contenuta nell'incipit dell'art. 11 non è in alcun modo riferibile al reato di truffa (bensì, esplicitamente nell'intenzione del legislatore, alla bancarotta, cfr. relazione al decreto), del quale il reato di cui si discute non condivide ne' struttura ne' connotati, non essendo la condotta in esso considerata capace di determinare alcun "atto di disposizione" dell'Erario.

6. Parimenti infondata è la censura, sviluppata nel settimo motivo, con la quale si sostiene che non sarebbe configurabile il reato di cui al D.Lgs n. 74 del 2000, art. 11 in assenza di una procedura di riscossione in atto.
11 dato testuale della norma evocata non consente dubbi sul fatto che il riferimento alla procedura di riscossione appartiene al momento intenzionale e non alla struttura del fatto.
Le ragioni di tale configurazione emergono con chiarezza dalla relazione governativa al decreto, che evidenzia come "Rispetto alla previsione punitiva del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 97, comma 6, come sostituito dalla L. n. 413 del 1991, art. 15, comma 4, lettera b), - di cui quella in esame costituisce lo sviluppo -" sia stata dal legislatore voluta proprio "la soppressione del presupposto rappresentato dall'avvenuta effettuazione di accessi, ispezioni o verifiche, o dalla preventiva notificazione all'autore della manovra di inviti, richieste, atti di accertamento o iscrizioni a ruolo:
presupposto che aveva contribuito, in effetti, a limitare fortemente le capacità di presa dell'incriminazione". Dacché, deliberatamente, "la linea della tutela penale è stata opportunamente avanzata, richiedendo, ai fini della perfezione del delitto, la semplice idoneità della condotta a rendere inefficace la procedura di riscossione - idoneità da apprezzare, in base ai principi, con giudizio ex ante - e non anche l'effettiva verificazione di tale evento".
Lettera, intento e ratio, non consentono perciò di condividere la pronunzia citata dal ricorrente (Sez. 6, Sentenza n. 9251 del 26/01/2005, Scalera), nella parte in cui parrebbe affermare la perdurante necessita, ai fini della configurabilità del reato, dell'esistenza una procedura in atto di riscossione coattiva:
pronunzia peraltro già argomentatamente superata nella giurisprudenza di questa Corte da Sez. 3, Sentenza n. 17071 del 04/04/2006, De Nicolo, secondo cui al fine del perfezionamento del reato di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11, è richiesto soltanto che l'atto simulato di alienazione, o gli altri atti fraudolenti sui beni, siano idonei ad impedire il soddisfacimento totale o parziale del fisco, sul rilievo appunto che la disposizione vigente non contiene alcun riferimento alle condizioni prima previste dal D.P.R. n. 602 del 1973, art. 97, comma 6, come modificato dalla L. n. 413 del 1991, art. 15, comma 4, (ovvero alla avvenuta effettuazione di accessi, ispezioni o verifiche, o alla preventiva notificazione, all'autore della condotta fraudolenta, di inviti, richieste o atti di accertamento).

6. Ha invece ragione il ricorrente quando, nell'ambito dell'ottavo motivo, lamenta che non sia stato in alcun modo considerato, ai sensi dell'art. 273 c.p.p., comma 3, il tempo di consumazione dei reati di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11 con riferimento a fatti che, a stare alla contestazione, potevano ritenersi già estinti per prescrizione.
L'ordinanza cautelare è del maggio 2006 e il capo C12 si riferisce a "fatto relativo all'anno 2000", il capo C11 anche a fatto relativo all'anno 2001. L'intervenuta modifica degli artt. 157 e 158 c.p. ad opera della L. n. 251 del 2005 imponeva dunque di verificare quale fosse, in concreto, la legge più favorevole applicabile: se la precedente che per tali fatti prevedeva un termine di 5 anni, a decorrere tuttavia dalla consumazione dell'ultimo reato in continuazione - dovendosi in tal caso valutare anche la ricorrenza, seppure ai soli fini cautelari, delle condizioni di cui all'art. 81 cpv c.p. -, ovvero la nuova che, pur portando a sei anni il termine prescrizionale, impedisce però di considerare ai fini della decorrenza di detto termine i successivi fatti in continuazione.

7. Conclusivamente, l'ordinanza impugnata va annullata con rinvio al Tribunale di Napoli perché, in diversa composizione stante l'art. 34 c.p.p., proceda a nuovo esame del materiale probatorio utilizzabile conformandosi ai principi sopra enunziati.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Napoli per nuovo esame.
Così deciso in Roma, il 10 gennaio 2007.
Depositato in Cancelleria il 26 febbraio 2007