Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Gaetano GAROFALO - Presidente -
Dott. Michele ANNUNZIATA - Consigliere -
Dott. Giandonato NAPOLETANO - Consigliere -
Dott. Giovanni SETTIMJ - Consigliere -
Dott. Lucio MAZZIOTTI DI CELSO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
TA RI RA, SC NI, SC GI, elettivamente domiciliati in ROMA VIALE MAZZINI 144/B, presso lo studio dell'avvocato O. GIUGNI, difesi dagli avvocati DONATO ARMENIO, GIORGIO PAGLIANI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
LL OR IN PROPRIO E QUALE LEGALE RAPPRESENTANTE DEL FIGLIO MINORE AP CO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEGLI SCIPIONI 132, presso lo studio dell'avvocato M. FELICI, difesa dall'avvocato PASQUALE PETRERA, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché contro
AP ST, AP CO II, elettivamente domiciliati in ROMA VIA DELLE CAVE 17, presso lo studio dell'avvocato M. CAMMAROTA, difesi dall'avvocato NICOLA RUSSI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 170/96 della Corte d'Appello di BARI, depositata il 16/02/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 02/02/99 dal Consigliere Dott. Lucio MAZZIOTTI DI CELSO;

sono comparsi gli avvocati PAGLIANI GIORGIO e ARMENIO DONATO, difensore del ricorrente che hanno chiesto l'accoglimento del ricorso;

sono comparsi gli avvocati PETERA PASQUALE e RUSSI NICOLA, difensore del resistente che hanno chiesto il rigetto del ricorso e condanna della parte ricorrente alle spese del giudizio;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Maurizio VELARDI che ha concluso per l'accoglimento dei primi 5 motivi di ricorsi, inammissibili il 6 ed il 7^ motivo del ricorso principale.
Fatto
Con atto notificato in data 8/10/1984, UR SE conveniva in giudizio SC TO per sentirlo condannare al rilascio del locale, sito in Gioia del Colle, concesso in comodato con contratto del 5/1/1984 e per la durata sino al 31/8/1984.
Lo SC, costituitosi, deduceva che UR ST e UR CO, zio e padre dell'attore, avevano in più riprese dato in mutua ad esso convenuto la somma di L.80.000.000 e che, non essendo in grado di restituire tale in somma, in data 14/11/1981 aveva venduto a UR SE l'immobile in questione con patto di riscatto da esercitarsi entro due anni. Sosteneva lo SC, proponendo in proposito domanda riconvenzionale, che la detta vendita era nulla, mascherando un patto commissorio, come era nullo il successivo contratto di comodato, per cui non era tenuto a restituire un immobile del quale era rimasto proprietario.
Il convenuto chiedeva ed otteneva di essere autorizzato a chiamare in causa i germani CO e ST UR i quali si costituivano deducendo: il primo di essere rimasto estraneo all'intera vicenda;
il secondo di aver prestato allo SC la somma di L 80.000.000 e di non aver preso parte alla vendita con patto di riscatto conclusa dal nipote SE dal quale aveva ricevuto L 137.000.000 di cui L 57.200.000 a titolo di interessi. Deceduto l'attore UR SE si costituivano gli eredi e, cioè, la moglie AN TO ed il figlio minore CO. Con sentenza del 19/10/1992 l'adito tribunale di Bari accoglieva la domanda dell'attore e rigettava quella riconvenzionale del convenuto condannando quest'ultimo al rilascio del locale.
Avverso la detta sentenza RE IA CA ed i figli SC IC e SE - quali eredi di SC TO - proponevano gravame al quale resistevano gli appellati.
La corte di appello di Bari, con sentenza depositata il 16/2/1996, rigettava il gravame osservando: che presupposto logico-giuridico delle doglianze degli appellanti era l'interposizione fittizia di UR SE nella stipulazione della vendita con patto di riscatto di cui all'atto 14/11/1981; che l'interposizione fittizia di persona, attuando una simulazione circa l'elemento soggettivo del negozio, postula l'esistenza di un accordo trilatero sottostante tra gli effettivi contraenti ed il terzo;
che, quando l'interposizione ha ad oggetto un bene immobile, unico mezzo di prova idoneo è quello documentale;
che lo SC non aveva mai sostenuto di aver ricevuto un prestito, da UR SE da solo o in concorso con lo zio ed il padre;
che, pertanto, andava dimostrato documentalmente che il predetto UR SE aveva rivestito il ruolo del c.d. uomo di paglia, per poi provare per testimoni (volendosi valere la nullità dell'atto in questione) che la compravendita celava una violazione delle norma di cui all'articolo 2744 c.c.; che gli appellanti non avevano offerto la prova scritta della ventilata interposizione fittizia di UR SE ed anzi difettava al riguardo qualsiasi tipo di prova;
che il prezzo di L 187.200.000 pagato dal UR SE non comprendeva la quota parte di L 57.200.000 quale ammontare di un interesse superiore a quello legale che la detta imputazione non risultava dal contenuto del predetto atto ed atteneva invece mutuo contratto dallo SC con UR ST rispetto al quale UR SE era terzo.
La cassazione della sentenza della corte di appello di Bari è stata chiesta da RE IA CA, SC IC e SC SE con ricorso - affidato a sette motivi illustrati da memoria - al quale AN VI, in proprio e quale rappresentante del figlio minore UR CO, UR ST e UR CO hanno resistito con separati controricorsi. Diritto
Con il primo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione degli articoli 1417, 1350, 2721, 2724, 2725 e 2729 c.c., i ricorrenti deducono che la corte di merito ha errato nel ritenere necessaria la prova scritta per dimostrare la violazione del divieto del patto commissorio - e, quindi, la nullità della compravendita - essendo a tal fine sufficienti le prove testimoniali assunte (deposizioni del notaio Villanova e di UR ST).
Con il secondo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli articoli 1344, 1418, 1419, 1470, 1500, 1503, 1963 e 2744, 1417, 2721, 2724, 2725 e 2729 c.c. e 116 c.p.c., nonché omessa, illogica ed insufficiente motivazione su un punto decisivo. I ricorrenti sostengono che la sentenza impugnata, si incentra, in gran parte, su un errore di fondo in punto di diritto: l'omessa distinzione tra un negozio illecito dissimulato - la cui illiceità deriva dal combinato disposto degli articoli 2744 e 1343 c.c. - ed il negozio in frode alla legge la cui illiceità trova il suo fondamento negli articoli 2744 e 1344 c.c. Omettendo la distinzione tra le due fattispecie l'impugnata sentenza ha finito con l'assorbire la seconda nella prima. Il presupposto dell'interposizione fittizia deve ricorrere nell'ipotesi del negozio illecito (ex articoli 2744 e 1344 c.c.) e non in quella di negozio in frode alla legge (ex articoli 2744 e 1344 c.c.). Peraltro nella specie si è trattato di interposizione reale,
e non fittizia, per aver UR SE acquistato in nome proprio nell'interesse del padre e dello zio al fine di costituire una garanzia reale atipica.
Con il terzo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli articoli 2744, 1343 e 1344 c.c. Sostengono i ricorrenti che la corte di appello ha errato nel qualificare la proposta domanda di nullità per elusione del divieto di cui all'articolo 2744 c.c. come "azione simulatoria", considerando il negozio in questione come vendita sottoposta non già alla condizione risolutiva del positivo esercizio del riscatto, bensì alla condizione sospensiva del mancato esercizio del detto riscatto. La circostanza che la vendita sia sottoposta a condizione risolutiva, anziché sospensiva, rende solo meno appariscente, ma non meno reale, la violazione del divieto del patto commissorio e la conseguente sanzione di nullità.
Con il quarto motivo si denuncia nullità della sentenza e del procedimento, in relazione agli articoli 112, 161, 324 e 158 c.p.c. e 2909 c.c. , per non aver la sentenza impugnata deciso nel merito la domanda subordinata di nullità della compravendita per frode alla legge e della conseguente nullità del comodato. Inoltre dalla decisione di primo grado risulta che il contraddittorio si era svolto ed era stato accettato anche sulla nullità per frode alla legge. Tale accertamento, non oggetto di impugnativa in appello, costituisce giudicato interno.
Con il quinto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli articoli 161, 157, 246 e 249 c.p.c., in relazione alla sentenza della corte Costituzionale 248/1974, nonché omessa ed insufficiente motivazione circa un punto decisivo della controversia, oltre che nullità della sentenza. Deducono i ricorrenti che la corte di Bari ha errato nel non tener conto delle deposizioni testimoniali rese dalla RE e dallo SC IC nel primo grado del giudizio sol perché i detti testi, erano poi divenuti parte nel giudizio. La detta argomentazione si risolve in una declaratoria di nullità delle deposizioni testimoniali in violazione degli articoli 246 e 249 c.p.c. nonché della sentenza della Corte Costituzionale 248/1974.
Inoltre tale nullità, ove configurabile, avrebbe carattere relativo mentre la corte di merito l'ha rilevata di ufficio incorrendo nel divieto di cui all'articolo 157 c.p.c. e nella sanzione ex articolo 161,.c.p.c.
Con il sesto motivo si denuncia omessa ed insufficiente motivazione su punti decisivi della controversia prospettati dalle parti, nonché nullità del procedimento, per aver la corte di appello omesso di considerare le risultanze di causa sotto il profilo della sussistenza, o meno, del contratto in frode alla legge, essendosi limitata a decidere una sola delle due eccezioni sollevata dagli eredi SC in primo e in secondo grado, ossia la configurabilità della vendita con patto di riscatto quale negozio simulato e dissimulante un patto commissorio. Ad avviso dei ricorrenti la corte di appello non ha tenuto in alcun conto le risultanze istruttorie dalle quali risultava lo stretto vincolo tra i negozi di mutuo e di compravendita: detto vincolo ha realizzato nella sostanza un patto commissorio. Peraltro la compravendita era sottoposta a condizione risolutiva e, quindi, era diretta all'immediato conseguimento del bene che invece, di fatto, non è stato ne' ottenuto ne' richiesto. Con il settimo motivo di denuncia omessa, insufficiente, illogica e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia prospettato dalle parti, e rilevabile di ufficio, nonché violazione e falsa applicazione degli articoli 2127, 2729 e 2697 c.c. Deducono il ricorrenti di aver provato, con il conteggio redatto di pugno dal notaio rogante, che gli interessi di L. 57.200.000 costituivano il corrispettivo anticipato per l'uso del capitale di L.130.000.000 per i due anni futuri convenuti per il "riscatto". Detta circostanza costituisce ulteriore prova della funzione di finanziamento e garanzia connessa alla compravendita posta in essere tra le parti. In ogni caso, sostengono i ricorrenti, incombeva a UR SE fornire la prova contraria.
La Corte rileva la fondatezza dei detti motivi nei sensi e nei limiti di seguito precisati - che, per evidenti ragioni di ordine logico e per economia di trattazione, possono essere esaminati congiuntamente in quanto strettamente connessi ed interdipendenti riguardando tutti, quale più quale meno, l'asserita violazione del divieto del patto commissorio e le prove consentite per dimostrare tale divieto. Occorre premettere che, secondo l'ormai consolidato orientamento giurisprudenziale di questa corte, il divieto del patto commissorio si estende a qualsiasi negozio, ancorché lecito e quale sia il contenuto, che venga impiegato per conseguire il risultato concreto, vietato dall'ordinamento, dell'illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore, accettando preventivamente il trasferimento di proprietà di un suo bene come conseguenza della mancata estinzione del debito (sentenza 10/2/1997 n. 1233). In particolare la vendita con patto di riscatto, stipulata tra il debitore ed il creditore, la quale risponda all'intento delle parti di costituire una garanzia con attribuzione irrevocabile del bene al creditore in caso di inadempienza del debitore, è nulla anche quando implichi un trasferimento effettivo della proprietà con condizione risolutiva, atteso che pur non integrando direttamente il patto commissorio configura un mezzo per eludere il relativo divieto e, quindi, esprime una causa illecita che rende applicabile la sanzione di cui all'articolo 1344 c.c. (sentenza 27/2/1991 n. 2126), con conseguente ammissibilità della prova testimoniale anche inter partes a norma dell'articolo 1417 c.c. (sentenza 27/9/1994 n. 7878). Inoltre, nel caso in cui venga dedotta la nullità di un contratto di compravendita siccome dissimulante un patto commissorio, la simulazione costituisce soltanto la causa petendi, cioè il fatto rivelatore del vietato patto posto a base dell'azione di nullità del contratto, sicché il relativo accertamento non è soggetto alle limitazioni ex articolo 1417 c.c. , quanto alla prova testimoniale, essendo volta a far valere l'illiceità ex lege del negozio dissimulato (sentenza 16/8/1990 n. 8325). Per accertare l'esistenza di una stipulazione commissoria assume rilievo determinante il nesso teleologico perseguito dalle parti, atteso che qualunque negozio, anche se astrattamente lecito, è colpito da nullità, perché in frode alla legge, quando le parti hanno voluto conseguire risultati analoghi a quelli proibiti con il patto commissorio (sentenza 4/3/1996 n. 1657). Perché, poi, possa configurarsi un collegamento di negozi in considerazione dell'unitarietà della fattispecie, è necessario che ricorra sia il requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra i negozi, sia il requisito soggettivo, costituito dal comune intento pratico delle parti - pur se non manifestato in forma espressa ma che può risultare anche tacitamente - di volere non solo l'effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere, ma anche il collegamento ed il coordinamento di essi per la realizzazione di un fine ulteriore (sentenza 18/4/1984 n. 2544). Infatti le parti, nell'esercizio della loro autonomia contrattuale, possono dar vita, con uno o più atti, a diversi e distinti contratti che, pur conservando l'individualità propria di ciascun tipo negoziale e pur rimanendo sottoposti alla relativa disciplina, vengono tuttavia collegati tra loro, in funzione del risultato concreto unitariamente perseguito, con rapporto di reciproca dipendenza, in modo che le vicende dell'uno si ripercuotano sull'altro o sugli altri, condizionandone non solo l'esecuzione ma anche la validità. Il detto collegamento tra negozi è configurabile anche quando siano stipulati tra soggetti diversi, purché essi risultino concepiti e voluti come funzionalmente connessi ed interdipendenti, al fine di un completo e complessivo regolamento di interessi (sentenza 30/10/11 991 n. 11638). La corte di appello, nell'impugnata sentenza, non si è attenuta ai riportati principi ripetutamente affermati nella giurisprudenza di legittimità.
SC TO (in primo grado) ed i suoi eredi ed attuali ricorrenti (nel giudizio di appello) hanno eccepito la nullità del contratto di compravendita in questione (stipulato dallo SC e da UR SE) perché simulato e perché in frode alla legge, deducendo, in sostanza, che la vendita con patto di riscatto dissimulava una vendita - sottoposta alla condizione della mancata restituzione del mutuo concesso all'alienante da UR ST e da UR CO rispettivamente zio e padre dell'acquirente UR SE consapevole delle intese tra debitore e creditori) - nulla perché vietata dall'articolo 2744 c.c., ovvero costituiva una vendita di garanzia nulla in quanto elusiva dello stesso divieto. Il tribunale e la corte di appello di Bari hanno respinto la prima domanda ritenendo non provata l'interposizione fittizia di persona. La corte di merito ha poi affermato che il contratto di compravendita era intervenuto con persona diversa da quella dei mutuanti per cui, per provare la simulazione oggettiva gli appellanti, eredi di SC TO, avrebbero dovuto prima dimostrare l'interposizione fittizia. Poiché tale interposizione riguardava un contratto di compravendita immobiliare, la relativa prova andava data solo con controdichiarazione scritta, prova nella specie non fornita. sono evidenti gli errori logici e giuridici in cui è incorsa la corte territoriale in quanto le parti, nella prospettazione dello SC e poi dei suoi eredi, avevano posto in essere un procedimento negoziale simulatorio - che investiva il lato oggettivo e quello soggettivo del rapporto - unico, concepito e voluto dai diversi contraenti al fine di eludere il divieto del patto commissorio e, quindi, nullo per illiceità della causa (articolo 1343 c.c.) e perché in frode alla legge (articolo 1344 c.c.)
Ha poi errato la corte barese nel ritenere che l'interposizione fittizia debba essere provata esclusivamente per iscritto: nella specie, trattandosi di far valere l'illiceità del negozio, la detta prova può essere data anche per testimoni o per presunzioni a norma dell'ultima parte dell'articolo 1417 c.c. Del pari errata è la decisione del giudice di secondo grado di ritenere nulle le deposizioni rese dagli odierni ricorrenti nel giudizio di primo grado, allorché non erano ancora parti, sol perché successivamente erano divenute parti quali eredi del convenuto - attore in riconvenzionale - SC TO. È noto, infatti, che, come chiarito da questa Corte (sentenza 26/2/1983 n. 1496), il giudizio sulla capacità del teste va effettuato con riferimento al momento in cui la deposizione viene resa restando irrilevante che successivamente il teste sia divenuto parte per mortis causa. In ogni caso la corte barese non avrebbe comunque potuto rilevare di ufficio la violazione dell'articolo 246 c.p.c., trattandosi di norma dettata nell'esclusivo interesse delle parti. Inoltre, a prescindere dalla validità di dette testimonianze, la corte distrettuale ha completamente omesso, l'esame di alcuni fatti che avrebbero potuto indurla, almeno sul piano presuntivo presuntivo, a ritenere l'esistenza di una simulazione e cioè: lo stretto rapporto di parentela esistente tra il preteso acquirente (UR SE) ed i mutuatari (ST e CO UR); il fatto che parte del preteso prezzo risulta costituito, pacificamente, dalla somma concessa a titolo di mutuo;
il fatto, anche esso pacifico, che il venditore è rimasto nel possesso dell'immobile alienato malgrado il passaggio di proprietà immediato ed il pagamento dell'intero prezzo;
la previsione di un patto di riscatto. L'esame di tutti questi fatti è stato del tutto omesso dalla corte di merito. Infine il giudice di appello - rilevata la mancanza della prova scritta dell'interposizione fittizia - ha anche omesso di pronunciarsi, almeno esplicitamente, sulla domanda avanzata dai ricorrenti relativa all'asserita esistenza di un contratto in frode alla legge perché inteso a raggiungere lo stesso scopo pratico del patto commissorio.
È necessario osservare in proposito che il negozio in frode alla legge, per sua stessa natura, può prescindere dalla simulazione ed anzi, al contrario di quello simulato, può essere effettivamente voluto dalle parti le quali, con esso, intendono raggiungere uno scopo pratico vietato dalla legge.
Nella specie la corte di appello avrebbe dovuto esaminare non la partecipazione fittizia di UR SE al contratto di compravendita, ma se detto contratto era stato stipulato dalle parte parti come strumento negoziale utilizzato per conseguire finalità (volute dallo stesso acquirente) contrarie a principi giuridici fondamentali dell'ordinamento, ossia eludere il divieto del patto commissorio.
Il giudice di secondo grado avrebbe dovuto verificare la fondatezza della tesi degli eredi dello SC relativa all'asserita divergenza tra il reale intento dei contraenti - consistente nel costituire, con il contratto di compravendita, una garanzia ai creditori ST e CO UR in ordine alla restituzione della somma mutuata al venditore SC TO - ed il negozio posto in essere per ottenere tale intento con la piena consapevole adesione - da provare non necessariamente per iscritto - dell'acquirente UR SE.
Le rilevate carenze, incongruità ed erroneità contenute nelle riportate affermazioni della corte di merito rendono la sentenza impugnata inficiata dai denunciati vizi- nei sensi sopra precisati - e ne impongono la cassazione. La causa va pertanto rinviata ad altra sezione della corte di appello di Bari che procederà ad un nuovo esame, tenendo conto degli esposti rilievi ed uniformandosi agli enunciati principi di diritto alla luce dei quali procederà a valutare di nuovo gli elementi probatori raccolti - ivi compresa la testimonianza del notaio rogante Villanova - anche in ordine al criterio di calcolo posto a base della determinazione, nel contratto di compravendita in questione, della somma di L. 57.200.000 e che ha formato oggetto del settimo motivo del ricorso.
Lo stesso giudice di rinvio provvederà sul regolamento delle spese di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della corte di appello di Bari. Così deciso in Roma, il 2 febbraio 1999.
Depositato in Cancelleria il 20 luglio 1999