Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ZECCA Gaetanino - Presidente - del 15/11/2013
Dott. IZZO Fausto - Consigliere - SENTENZA
Dott. BLAIOTTA Rocco M. - Consigliere - N. 1625
Dott. IANNELLO Emilio - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DELL'UTRI Marco - Consigliere - N. 23949/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ME DR parte offesa;

nel procedimento:
contro
IS LF N. IL 15/05/1970, ST EL N. IL 03/06/1969 EM MA N. IL 21/09/1960 EC UI N. IL 21/05/1960 ZZ RI N. IL 20/01/1960 SE ET N. IL 06/08/1969 CONTURSI AN N. IL 12/08/1959 DE CICCO MAURIZIO N. IL 04/09/1959 IE NT N. IL 04/10/1962 LA BELLA UI GE N. IL 09/05/1951 BORGHERESI ZI N. IL 09/08/1956 DE CARO VINCENZO N. IL 12/07/1955 CIRILLO ROSA N. IL 23/11/1979 RR CL N. IL 14/04/1963 TA EF A N. IL 19/10/1972 ;
avverso il decreto n. 2033/2012 GIP TRIBUNALE di SALERNO, del 14/03/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. EMILIO IANNELLO;

lette/sentite le conclusioni del P.G. Dott. CESQUI Elisabetta. RITENUTO IN FATTO

1. OL ND, quale persona offesa dal reato, per ministero del proprio difensore, propone ricorso per cassazione avverso il decreto di archiviazione pronunciato in data 14 marzo 2012 dal Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Salerno, in conformità alla richiesta avanzata dal PM, nell'ambito di procedimento penale instaurato nei confronti di OL FO e altri per il reato di omicidio colposo loro contestato in concorso ai sensi degli artt. 41, 113 e 589 cod. pen. commesso in Salerno dal 12/12/2010 al 30/12/2010.
Deduce inosservanza dell'art. 408 cod. proc. pen. per mancata notifica dell'avviso della richiesta di archiviazione alla persona offesa e la conseguente nullità insanabile del provvedimento per violazione del contraddittorio ex art. 127 c.p.p., comma 5 e art. 178 c.p.p., lett. c. Il PG ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
RI RO, coindagata nel procedimento, ha depositato memoria con la quale ha preliminarmente eccepito l'inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso ex art. 591 cod. proc. pen. per decorrenza del termine di 15 gg., in mancanza di prova che il ricorrente abbia avuta effettiva conoscenza dell'esistenza del decreto di archiviazione solo, come riferito in ricorso, il 16.5.2012.
Ha eccepito inoltre che, essendo il ricorrente erede del soggetto deceduto in conseguenza del reato, allo stesso non andava notificata la richiesta di archiviazione, in quanto mera persona danneggiata dal reato e non persona offesa.
Rileva infine che correttamente il PM ha chiesto disporsi l'archiviazione e che, anche ove si fosse instaurato il contraddittorio, non sussistevano comunque elementi per poter procedere nei confronti degli imputati.
CONSIDERATO IN DIRITTO

2. Il ricorso è ammissibile e fondato.

2.1. Giova anzitutto rilevare, a confutazione della seconda eccezione in rito sollevata nella memoria difensiva depositata per conto dell'indagata RI RO, che l'odierno ricorrente OL ND, in quanto prossimo congiunto (figlio) della persona deceduta in conseguenza del reato, deve certamente considerarsi titolare di tutti i diritti processuali riconosciuti alla stessa persona offesa, in virtù dell'espresso disposto dell'art. 90 c.p.p., comma 3 che, nel caso - certamente nella specie ricorrente - in cui "la persona offesa sia deceduta in conseguenza del reato" (la morte del congiunto deve pertanto costituire elemento costitutivo, come nell'ipotesi de qua, o circostanza aggravante del reato per cui si procede), "consente, sin dalla fase delle indagini preliminari, ai prossimi congiunti della persona offesa deceduta in conseguenza del reato, di esercitare gli stessi diritti e le stesse facoltà attribuiti al loro dante causa": Rel. prog. prel., Libro 1, Titolo 6).
È certamente vero, dunque, che i prossimi congiunti non sono titolari degli interessi tutelati dalla norma penale che si assume violata, ne' rappresentanti legali del defunto: essi tuttavia fanno valere in giudizio un diritto proprio espressamente riconosciuto dal legislatore che, ai fini del processo, li considera come se fossero anch'essi persone offese.
Non può infine dubitarsi che la qualità di prossimo congiunto ai fini in parola competa all'odierno ricorrente, in tal senso disponendo l'art. 307 c.p., comma 4, per il quale, "agli effetti della legge penale", sono prossimi congiunti - tra le altre categorie ivi specificate - anche i discendenti.

2.2. Ciò posto, la doglianza espressa dal ricorrente si rivela anche fondata, in punto di fatto, non risultando essere stata effettuata la comunicazione prevista dall'art. 408 cod. proc. pen.. 3. Quanto poi alla legittimazione della persona offesa a ricorrere avverso il decreto di archiviazione non preceduto dalla comunicazione, ove dalla stessa richiesta, di cui all'art. 408 cod. proc. pen. e alla tempestività del ricorso giova osservare quanto segue.

3.1. Come affermato dalla Corte costituzionale, con le sentenze n. 353 del 1991 e n. 413 del 1994, e dalla costante giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis, Sez. 2, n. 1929 del 22 dicembre 2009 - dep. il 15/01/2010, rv. 246040, e le altre citate infra), non vi è dubbio che nel caso dell'omissione dell'avviso dovutole ai sensi del art. 408 c.p.p., comma 2, la persona offesa sia legittimata a ricorrere per cassazione contro il provvedimento di archiviazione. È, dunque, necessario riconoscere, in tale eventualità, alla stessa parte offesa, il diritto di proporre tale impugnazione, in ragione, appunto, del carattere ancor più radicale - agli effetti della vanificazione del diritto al contraddittorio - che quella omissione presenta rispetto al caso, espressamente disciplinato dal codice, in cui sia stato omesso l'avviso di fissazione della camera di consiglio a seguito di proposizione dell'opposizione alla richiesta di archiviazione.
Resta, però, aperta la questione di quale sia il termine entro cui il ricorso va proposto e della decorrenza di tale termine. Nell'ambito della giurisprudenza di questa Corte, emergono, sul punto, essenzialmente tre orientamenti.

3.1.1. Secondo la tendenza maggioritaria (v. ex multis, Sez. 2 n. 20186 del 08/02/2013, Rv. 255968; sez. 6, n. 8408 del 06/02/2013, Rv. 254767; sez. 3, n. 11543 del 27/11/2012 - dep. 12/03/2013, Rv. 254743; sez. 5, n. 5139 del 30/11/2010 - dep. 11/02/201, Rv. 249694;
sez. 5, n. 5139 del 30/11/2010, rv. 249694; sez. 2, n. 44391 del 26/11/2010, rv. 248897; sez. 5, n. 17201 del 26/11/2008, rv. 243594;
sez. 6, n. 37905 del 10/06/2004), l'omesso avviso della richiesta di archiviazione alla persona offesa che ne abbia fatto richiesta determina la violazione del contraddittorio e la conseguente nullità, ex art. 127 c.p.p., comma 5, del decreto di archiviazione, impugnabile con ricorso per cassazione, esperibile nel termine ordinario di quindici giorni, che decorre dal momento in cui la persona offesa abbia avuto notizia del provvedimento (ad esempio, perché informata dell'esito del procedimento dalla segreteria del pubblico ministero).

3.1.2. Per un secondo orientamento - che non si differenzia dal primo quanto alla decorrenza del termine - trattandosi di provvedimento pronunciato de plano, "il ricorso è svincolato dal rispetto dei termini di cui all'art. 585 cod. proc. pen., ma non per questo è esercitabile fuori dal rispetto di qualsiasi termine. Esso è esercitabile nel termine ordinario di dieci giorni, il quale però decorre dal momento in cui l'interessato ha avuto conoscenza del provvedimento" (sez. 3, n. 24063 del 13 maggio 2010, rv. 247795).

3.1.3. Per un terzo orientamento, l'omesso avviso della richiesta di archiviazione alla persona offesa che ne abbia fatto richiesta determina una nullità del successivo decreto del giudice delle indagini preliminari, in quanto priva di da parte della facoltà di proporre opposizione;
tale nullità è insanabile ex art. 127 c.p.p., comma 5 e può, dunque, essere fatta valere con ricorso per cassazione senza l'osservanza dei termini di cui all'art. 585 cod. proc. pen. (sez. 5, n. 1508/2011 del 13 dicembre 2010, rv. 249085;
sez. 1, n. 18666 del 1 aprile 2008, rv. 240331).

3.2. Questo collegio ritiene di condividere il primo dei tre orientamenti sopra riportati, perché più aderente al dettato normativo.
Il rimedio esperibile contro il decreto di archiviazione pronunciato dal G.I.P. de plano nel caso di omesso avviso della richiesta di archiviazione alla persona offesa che abbia dichiarato di voler essere informata circa l'eventuale archiviazione è, in ogni caso, quello di cui all'art. 409 c.p.p., comma 6. Infatti, tale ultima disposizione, pur riferendosi all'ordinanza di archiviazione pronunciata a seguito di udienza camerale ex art. 127 cod. proc. pen., trova diretta applicazione nella fattispecie,
ritenuta in tutto e per tutto analoga dalla richiamata giurisprudenza maggioritaria, dell'omesso avviso dell'udienza camerale alla persona offesa.
Il citato art. 409, comma 6, prevede che il provvedimento di archiviazione sia ricorribile per cassazione solo nei casi di nullità previsti dall'art. 127, comma 5; casi che ricomprendono proprio quello in cui non sia stata consentita (per omesso avviso della richiesta di archiviazione o per omesso avviso dell'udienza camerale) la partecipazione all'udienza camerale della persona offesa che avrebbe avuto diritto di parteciparvi. Il legislatore ha così inteso prevedere un rimedio analogo - anche se limitato alle sole ipotesi di nullità - a quello generale previsto dall'art. 127, comma 7, contro le ordinanze pronunciate all'esito del procedimento in camera di consiglio.
Deve, di conseguenza, ritenersi che il termine per attivare detto rimedio sia sottoposto al regime generale di cui all'art. 585 c.p.p., comma 1, lett. a) e comma 2, lett. a). Il termine è, dunque, di 15
giorni e non di 10 giorni, trattandosi di un vero e proprio termine di impugnazione e non di un termine desunto in via analogica da quello per la presentazione dell'opposizione di cui all'art. 408 c.p.p., comma 3. Una tale analogia non pare, infatti, configurabile,
non avendo detta opposizione la natura di un impugnazione, perché proponibile solo prima che il giudice provveda sulla richiesta di archiviazione. La circostanza, poi, che l'impugnazione abbia per oggetto una nullità assimilabile a quelle previste dall'art. 127 c.p.p., comma 5, e, più in particolare, a quella relativa alla mancata notificazione alla persona offesa dell'avviso di fissazione dell'udienza camerale, non muta il regime di detto gravame, che è un ordinario ricorso per cassazione, e del momento di inizio della decorrenza del relativo termine.

3.3. Nel caso di specie, giusta quanto rilevato dal procuratore generale, il ricorrente ha dichiarato di essere venuto a conoscenza del decreto di archiviazione in data 16/5/2012 in occasione di un controllo nella segreteria del PM (con decorrenza dalla quale, al momento della proposizione del ricorso in esame, 22/5/2012, non può dunque considerarsi decorso ne' il detto termine per impugnare di 15 giorni previsto dall'art. 585 c.p.p.) e non vi sono elementi per ritenere che la persona offesa abbia in realtà avuto conoscenza effettiva del provvedimento in data anteriore.
Al riguardo poi, non può dubitarsi che, trattandosi di adempimento posto a carico della parte pubblica a tutela del diritto al contraddittorio della persona offesa, non è questa a dover dare la prova (negativa) di non aver ricevuto anteriormente la comunicazione in parola, ma al contrario è il P.M. a dover documentare l'avvenuto perfezionamento della stessa.
Il provvedimento impugnato va dunque annullato senza rinvio e gli atti vanno trasmessi al Procuratore della repubblica presso il Tribunale di Salerno per il corso ulteriore.

P.Q.M.

annulla senza rinvio il decreto impugnato e dispone la trasmissione degli atti alla Procura presso il Tribunale di Salerno per l'ulteriore corso.
Così deciso in Roma, il 15 novembre 2013.
Depositato in Cancelleria il 19 febbraio 2014