missimario 435 9 5/ 1 5 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE Composta da Aldo Fiale -Presidente - Sent. n. sez. 3011 Lorenzo Orilia PU - 09/09/2015 Aldo Aceto Relatore - R.G.N. 53175/2014 Andrea Gentili Alessandro Andronio ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da US MA, nato a [...] il [...], avverso la sentenza del 07/07/2014 della Corte di appello di Salerno;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Aldo Aceto;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Marilia Di Nardo che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;
udito per l'imputato l'avv. Francesco Anelli, sostituto processuale dell'avv. Vincenzo Vegliante, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1.Il sig. MA US ricorre per l'annullamento della sentenza del 07/07/2014 della Corte di appello di Salerno che ha confermato la condanna alla pena, condizionalmente sospesa, di quattro mesi di reclusione e 6.000,00 euro di multa inflitta il 24/11/2011 dal Tribunale di quello stesso capoluogo per il reato di cui all'art. 40, comma 1, lett. c), d.lgs. 26 ottobre 1995, n. 504 per aver destinato a uso soggetto a maggiore imposta (autotrazione) 200 litri di gasolio ہے : . denaturato per uso combustione (riscaldamento) ammesso ad aliquota agevolata. Il fatto è contestato come accertato in Salerno il 29/04/2009. 1.1. Con il primo motivo eccepisce l'omessa notifica del decreto di citazione a giudizio in appello.

1.2.Con il secondo eccepisce la nullità dell'ordinanza del 07/07/2014 della Corte di appello che l'ha dichiarato "assente", benché l'atto introduttivo del giudizio contenesse l'espresso avviso che non comparendo sarebbe stato . giudicato in contumacia.

1.3.Con il terzo motivo eccepisce il vizio di omessa motivazione in ordine alla richiesta di conversione della pena detentiva nella corrispondente pena pecuniaria. :

1.4.Con l'ultimo motivo eccepisce la totale mancanza di motivazione in ordine alla dedotta insussistenza del dolo. CONSIDERATO IN DIRITTO 2. Il ricorso è infondato.

3.Il primo motivo è del tutto infondato. Dall'esame del fascicolo trasmesso dalla Corte di appello risulta che il decreto di citazione di cui all'art. 601, comma 1, cod. proc. pen., è stato notificato a mezzo del servizio postale all'indirizzo indicato dall'imputato nella nomina del proprio difensore di fiducia, mediante raccomandata consegnata a mani della moglie convivente con successiva comunicazione di avvenuta notificazione inviata ai sensi dell'art. 7, u.c., legge 20 novembre 1982, n. 890. E' perciò del tutto destituita di fondamento fattuale l'eccezione secondo la quale non vi è prova che l'atto sia pervenuto nella sfera della legale conoscenza del ricorrente.

4.Il secondo motivo è parimenti infondato.

4.1.A seguito di modifiche introdotte con legge 28 aprile 2014, n. 67, l'istituto dell'assenza volontaria dell'imputato, o comunque dell'assenza non dovuta ad assoluta impossibilità di comparire per caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento è stato interamente riformato mediante l'abolizione della "contumacia".

4.2.In assenza di norme transitorie (intervenute solo dopo la pubblicazione della sentenza impugnata) la nuova disciplina processuale, intervenuta nella pendenza del ricorso in appello, è stata immediatamente (e correttamente) 3 : applicata dalla Corte territoriale che, con ordinanza resa all'udienza di discussione del 07/07/2014, ha dichiarato "assente" l'imputato.

4.3.Questi lamenta che, tuttavia, il decreto di citazione a giudizio emesso I'11/03/2014 recava l'avvertenza che, in caso di ingiustificata assenza, l'imputato sarebbe stato giudicato in "contumacia".

4.4.Osserva al riguardo il Collegio che, a prescindere dalla considerazione che il decreto era stato emesso sotto la vigenza della precedente disciplina processuale, l'art. 601, cod. proc. pen., prescrive tutt'ora che esso contenga i requisiti previsti dall'art. 429 comma 1, lett. a), f) e g), che, a sua volta, per un evidente difetto di coordinamento legislativo, continua a prevedere, sotto la lettera f), l'avvertimento che non comparendo l'imputato "sarà giudicato in contumacia".

4.5.L'art. 429, comma 1, lett. f), cod. proc. pen. dispone, in particolare, che il decreto contenga "l'indicazione del luogo, del giorno e dell'ora della comparizione, con l'avvertimento all'imputato che non comparendo sarà giudicato in contumacia".

4.6. L'art. 601, u.c., cod. proc. pen., sanziona con la nullità il decreto di citazione se manca o è insufficiente "l'indicazione di uno dei requisiti previsti dall'articolo 429 comma 1 lettera f)".

4.7.Il riferimento letterale alla "indicazione" dei requisiti, esclude che oggetto della sanzione sia anche l'omesso o insufficiente (o anche errato) "avvertimento".

4.8.Secondo il costante indirizzo di questa Suprema Corte, l'omesso avvertimento all'imputato che non comparendo sarà giudicato in contumacia, non è causa di nullità del decreto che dispone il giudizio atteso che, il predetto avvertimento non è qualificabile come "uno dei requisiti" della citazione e, pertanto, in applicazione del principio di tassatività delle nullità, l'omissione dello stesso non è sanzionata (Sez. 2, n. 36097 del 14/05/2014, Diodato, Rv. 260354; Sez. 2, n. 17760 del 19/04/2011, De Pasquale, Rv. 250254).

4.9.A maggior ragione, l'omesso avvertimento che non comparendo l'imputato sarà giudicato in assenza (requisito peraltro non espressamente previsto dall'art. 601, cod. proc. pen.) non comporta conseguenze di sorta.

4.10.Quel che conta è che la dichiarazione di assenza è stata resa in costanza dei relativi presupposti che in nulla differiscono da quelli che avrebbero comportato la dichiarazione di contumacia.

4.11. Nè l'imputato deduce violazione di diritti di difesa derivanti dalla diversa disciplina dell'assenza rispetto a quella della contumacia.

4.12.La contumacia esprime la scelta difensiva dell'imputato di non comparire volontariamente in udienza, una scelta che in nulla differisce da quella di restare assente;
i presupposti giuridico-fattuali di questa scelta non 3 appartengono al processo ma a strategie difensive estranee all'ambito di tutela del diritto di difesa. :

4.13.L'omessa notificazione dell'estratto contumaciale che l'imputato eccepisce come conseguenza della dichiarazione di "assente" non ha peraltro comportato conseguenze di sorta, visto che il ricorso avverso la sentenza di appello è stato tempestivamente proposto.

5.E' infondato anche l'ultimo motivo di ricorso che, per motivi di ordine logico, riguardando l'affermazione della responsabilità dell'imputato, deve essere esaminato con precedenza rispetto al terzo.

5.1.Si legge nella sentenza di primo grado che l'automezzo condotto dal ricorrente, sottoposto a controllo al varco doganale del porto di Salerno, risultava essere alimentato da gasolio da riscaldamento. Nell'immediatezza il US si era giustificato sostenendo di aver acquistato il carburante (200 litri) al casello di Messina da un autotrasportatore di passaggio sconosciuto;
tesi non creduta dal Tribunale, ma ripresa in sede di ricorso in appello con l'ulteriore considerazione che egli non era il proprietario del mezzo, ma solo il conducente.

5.2.La Corte di appello ha ritenuto non credibile la testi difensiva dell'acquisto del carburante da uno sconosciuto ma l'imputato eccepisce da un lato l'inutilizzabilità delle sue dichiarazioni rese nell'immediatezza, dall'altro che la Corte territoriale ha del tutto omesso di valutare la circostanza che egli non era il proprietario del mezzo e che altri avrebbero potuto effettuare il pieno.

5.3.L'eccezione di inutilizzabilità delle dichiarazioni rese nell'immediatezza (sollevata per la prima volta in questa sede di legittimità) è generica e in ogni caso irrilevante.

5.4.L'imputato, come detto, non ha eccepito in sede di appello l'inutilizzabilità delle giustificazioni che il Tribunale afferma esser state fornite nell'immediatezza. Egli non ne aveva certamente l'onere, trattandosi di patologia che può essere fatta valere in ogni stato e grado del processo, ma ha ribadito la tesi difensiva dell'acquisto presso l'autotrasportatore sconosciuto.

5.5.Correttamente, pertanto, la Corte di appello ha ritenuto di poter escludere la buona fede dell'imputato sorretta da una tesi da lui fatta propria in sede di appello (a prescindere dalla utilizzabilità o meno delle sue giustificazioni) che si poneva in antitesi logica con la pur dedotta circostanza di non essere il proprietario del mezzo.

5.6.Si aggiunga, peraltro, che non è nemmeno chiaro il profilo sotto il quale viene eccepito il vizio, poiché il ricorso non lo specifica.

6.E' infondato anche il terzo motivo. :

6.1.Il ricorrente aveva chiesto alla Corte di appello di valutare l'ipotesi di conversione della pena detentiva nella corrispondente pena pecuniaria. I Giudici distrettuali hanno confermato il giudizio di congruità della pena irrogata in primo grado ma non si sono in alcun modo espressi sulla possibilità di sostituirla.

6.2.Sul punto si registra un contrasto di indirizzi giurisprudenziali.

6.3.Secondo Sez. 6, n. 786 del 12/12/2006 (dep. il 16/01/2007), Moschino, una volta che sia stato devoluto il punto relativo al trattamento sanzionatorio al giudice d'appello, a quest'ultimo deve riconoscersi il potere discrezionale di intervenire sulla pena, e quindi anche di concedere di ufficio, nei congrui casi, la sanzione sostitutiva, della cui mancata applicazione va data idonea motivazione, qualora di essa vi sia stata esplicita richiesta da parte dell'imputato>>. Ha osservato, in motivazione, la Corte: com'è noto, circa la concedibilità d'ufficio in appello della pena sostitutiva, vi è contrasto in giurisprudenza. In senso favorevole v. le sentenze nn. 12368 del 1998 (RV 212325), 6526 del 1995 (RV 201708), 6892 del 1996 (RV 205216); in senso contrario v. le sentenze nn. 31024 del 2002 (RV 222313), 166 del 1998 (RV 209438), 9391 del 1998 (RV 211446), 9704 del 2000 (RV 217644), 2039 del 1997 (RV 208671), 4302 del 1997 (RV. 208887). Il detto contrasto deriva essenzialmente da un diverso modo di intendere la norma di cui all'art. 597 c.p.p.. Ad avviso del Collegio, però, in tutti i casi in cui, come nella specie, il punto relativo al trattamento sanzionatorio sia stato comunque devoluto al giudice d'appello, un potere discrezionale di quest'ultimo d'intervenire sulla pena, ai fini della relativa sostituzione, può farsi ragionevolmente discendere dalla previsione di cui alla L. n. 689 del 1981, art. 58. Vero è che dell'(omesso) uso dei poteri d'ufficio il giudice di appello non è tenuto a dare espressa contezza in motivazione. È noto però che a questa regola si deroga quando all'uso stesso il giudice sia stato comunque sollecitato (v. fra le altre Cass. 18.03.2003, Gueli), com'è in effetti avvenuto nella specie, nel corso della udienza camerale d'appello>>. Tale indirizzo è stato più recentemente ribadito da Sez. 4, n. 22789 del 09/04/2015, Ligorio, Rv. 263894, che ha affermato il principio secondo il quale In tema di cognizione del giudice di appello, una volta devoluto il punto relativo al trattamento sanzionatorio, il giudice di appello ha il potere di intervenire sulla pena e, quindi, di concedere anche sanzioni sostitutive>>.

6.4.In senso contrario, Sez. 6, n. 35912 del 22/05/2009, Rapisarda, ha osservato che il giudice di appello non ha il potere di applicare d'ufficio le pene sostitutive di quelle detentive brevi in assenza di motivi di impugnazione in ordine alla mancata applicazione della sanzione sostitutiva, e ciò pur quando nel giudizio di appello la parte ne abbia fatto richiesta>>. Ha osservato la Corte in motivazione: Non ritiene la Corte di poter accogliere l'ultimo motivo di ricorso concernente la mancata sostituzione della pena ex officio da parte della Corte 5 : d'appello che non ha motivato in proposito, richiesta dal Rapisarda nel corso del dibattimento e non nell'atto di appello. Pure prescindendo dalla genericità della richiesta formulata nelle conclusioni definitive in sede di appello, va osservato che nella giurisprudenza di questa Corte è controversa la questione della possibilità di sostituzione della pena da parte del giudice di appello quando la richiesta non sia stata fatta oggetto di apposito motivo di appello, ma sia stata solo sollecitata dall'appellante nel corso del giudizio di gravame: ipotesi in cui l'indirizzo contrario alla tesi del ricorrente, largamente prevalente, ritiene anche che la Corte di merito non sia tenuta a fornire un'espressa motivazione del mancato uso dei suoi poteri discrezionali (in quest'ultimo senso, oltre a Cass. Sez. 5, Sentenza n. 44029 dei 10/10/2005, Ud. - dep. 02/12/2005, Rv. 232536, citata nella sentenza impugnata, v. anche Cass., Sez. 4, Ordinanza n. 31024 del 10/01/2002 Cc. - dep. 18/09/2002, Rv. 222313; Cass., Sez. 5, Sentenza n. 9391 del 04/06/1998 Ud - dep. 13/08/1998, Rv. 211446; Cass., Sez. 1, Sentenza n. 166 del 26/09/1997 Ud. - dep. 10/01/1998, Rv. 209438; Cass., Sez. 6, Sentenza n. 4302 del 20/03/1997 Ud. (dep. 09/05/1997) Rv. 208887; Cass., Sez. 5, Sentenza n. 2039 del 17/01/1997 Ud. (dep. 05/03/1997) Rv. 208671 contra, in senso favorevole al ricorrente, v. Cass., Sez. 6, Sentenza n. 786 del 12/12/2006 Ud. dep. 16/01/2007, Rv. 235608; Cass., Sez. 3, Sentenza n. 9496 del ww 08/02/2005 Ud. - dep. 10/03/2005, Rv. 231122). Le decisioni che ritengono la possibilità di sostituzione ex officio della pena non tengono nel dovuto conto l'argomento principale della tesi che nega tale possibilità, consistente nella considerazione che l'art. 597 c.p.p., comma 5, nel prevedere i poteri officiosi del giudice d'appello in ordine alla concessione di particolari benefici all'imputato, non contempla quello di sostituzione della pena ai sensi della L. n. 689 del 1981, art. 59: la disposizione ora citata prevede la possibilità di tale giudice di pronunciare eccezionalmente su determinati punti della decisione impugnata al di fuori del principio generale devolutivo che limita la cognizione del giudice del gravame alle questioni dedotte con l'atto di impugnazione, con l'effetto di impedire una interpretazione analogica della norma>>. Tale indirizzo è stato più recentemente ribadito da Sez. 4, n. 12947 del 20/02/2013, Pilia, secondo il quale il giudice di appello non ha il potere di applicare d'ufficio le pene sostitutive di quelle detentive brevi in assenza di motivi di impugnazione in ordine alla mancata applicazione della sanzione sostitutiva, e ciò pur quando nel giudizio di appello la parte ne abbia fatto richiesta >>.

6.5.Il Collegio ritiene di dover aderire a quest'ultimo indirizzo interpretativo.

6.6.La possibilità di applicare d'ufficio la sospensione condizionale della la non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale, una pena, o più circostanze attenuanti, o di effettuare il giudizio di comparazione a norma dell'art. 69, cod. pen., costituisce un'eccezione alla regola per la quale l'appello 6 attribuisce al giudice di secondo grado la cognizione del procedimento limitatamente ai "punti" della decisione ai quali si riferiscono i motivi proposti (art. 597, comma 1, cod. proc. pen.); in quanto "eccezione" al principio devolutivo i casi che la consentono devono ritenersi tassativi.

6.7.Non è perciò sufficiente, a parere del Collegio, che il punto relativo al trattamento sanzionatorio sia stato "comunque" oggetto di impugnazione;
è altresì necessario che la mancata applicazione della sanzione sostitutiva della pena costituisca motivo specifico di doglianza (art. 581, cod. proc. pen.).

6.8.Le sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi, previste dall'art. 53 della legge 24 novembre 1981, n. 689, per il loro carattere afflittivo, per la loro convertibilità, in caso di revoca, nella pena sostituita residua, per lo stretto collegamento esistente con la fattispecie penale cui conseguono, hanno natura di vere e proprie pene e non di semplici modalità esecutive della pena detentiva sostituita (Sez. U, n. 11397 del 25/19/1995, Siciliano, Rv. 202870 che ne ha tratto l'ulteriore corollario secondo il quale le disposizioni che le contemplano, pertanto, hanno natura sostanziale e sono anche soggette, in caso di successioni di leggi nel tempo, alla disciplina di cui all'art. 2, terzo comma, cod. pen., che prescrive l'applicazione della norma più favorevole per l'imputato; Sez. F, n, 32799 del 17/08/2011, Caponi, Rv. 251007).

6.9.Nel giudizio circa la loro applicazione il giudice deve tener conto dei criteri di cui all'art. 133, cod. pen., ma anche della specifica finalità di reinserimento sociale cui assolvono e deve indicare specificamente i motivi che giustificano la scelta del tipo di pena erogata (art. 58, legge 24 novembre 1981, n. 689).

6.10.Se dunque l'imputato non eccepisce espressamente la mancata applicazione della pena sostitutiva ma limitacome nel caso in esame - - genericamente la propria doglianza alla sola eccessiva severità del trattamento sanzionatorio e comunque non devolve la specifica questione della maggiore adeguatezza della pena sostitutiva rispetto a quella applicata, il giudice di secondo grado non può procedere d'ufficio alla sostituzione della pena inflitta in primo grado indicando motivi che esulano dai temi devoluti con l'appello.

6.11. Nel caso di specie, infatti, l'imputato si era genericamente lamentato della eccessiva severità della pena inflitta in primo grado e solo in chiusura dell'atto di impugnazione aveva sollecitato la Corte di appello a valutare l'ipotesi di conversione della pena detentiva nella corrispondente pena pecuniaria secondo i criteri dettati dalla legge 689/81>>. Un "invito" di tale genere costituisce, come detto, niente altro che un'esortazione ad esercitare inesistenti poteri d'ufficio, non certo una ragionata eccezione circa la maggiore adeguatezza della pena sostitutiva a soddisfare meglio il reinserimento sociale che la pena 7 - applicata in primo grado pregiudicherebbe;
un invito che non impegnava pertanto la Corte di appello a fornire una risposta.

6.12.Ne consegue che il ricorso deve essere respinto e il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso il 09/09/2015 Il Consigliere estensore Il Presidente Aldo Fiale Aldo Aceto Alolo Acel Aero Pole DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 29 OTT 2015 IL CANTELAIERE Luana Mariani