Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SQUASSONI Claudia - Presidente - del 10/12/2014
Dott. ORILIA Lorenzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. ACETO Aldo - rel. Consigliere - N. 3504
Dott. GENTILI Andrea - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SCARCELLA Alessio - Consigliere - N. 37078/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RE LU, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza del 05/05/2014 della Corte di appello di Venezia;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Aldo Aceto;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale ROMANO Giulio, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;

udito per l'imputato l'avv. Fiore Stefano, che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Il sig. RE LU ricorre personalmente per l'annullamento della sentenza del 05/05/2014 della Corte di appello di Venezia che, ribadita l'affermazione della sua penale responsabilità per il reato continuato di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali operate sulle retribuzioni corrisposte alla lavoratrice dipendente ST LL nei mesi di agosto 2006, da novembre 2006 a gennaio 2008, da maggio 2008 a ottobre 2008, novembre 2009, da febbraio 2010 a maggio 2010, di cui all'art. 81 cpv. cod. pen., D.L. 12 settembre 1983, n. 463, art. 2, comma 1-bis, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 novembre 1983, n. 638, ha dichiarato estinto per prescrizione il reato relativo alla retribuzione corrisposta nel mese di agosto 2006 e, ritenuto il vincolo della continuazione, lo ha condannato per le residue mensilità alla pena di quattro mesi di reclusione ed Euro 400,00 di multa. I giudici di merito ritengono provata la responsabilità dell'imputato in base ai modelli DM10 trasmessi all'INPS, alle somme complessivamente ed effettivamente erogate alla ST nel lungo periodo in considerazione, alcune tramite assegni, altre tramite bonifici bancari, alcuni dei quali, quelli relativi ai mesi di maggio- luglio 2008, con la specifica causale dal pagamento dello stipendio, all'assenza di crediti nei confronti dell'INPS, crediti che secondo la tesi difensiva sarebbero stati portati in compensazione dall'imputato, alla non persuasività della spiegazione secondo la quale i modelli DM10 erano stati erroneamente presentati dal consulente che, nonostante un periodo lavorativo così lungo, non era mai stato avvisato del mancato pagamento delle retribuzioni in essi indicate.
In particolare, gli assegni e i bonifici, nella concorde valutazione dei giudici di primo e secondo grado, rendono inattendibile la testimonianza della ST che, sentita su specifica richiesta del RE, aveva riferito di aver lavorato alle dipendenze di questi senza aver mai percepito lo stipendio.
Anche per questa ragione la Corte di appello ha ritenuto infondata la tesi difensiva contraddittoriamente volta a dimostrare che nel periodo in considerazione gli stipendi erano stati elargiti in modo irregolare, a causa della revoca del rapporto bancario con la banca Antonveneta, e che gran parte dei pagamenti documentati erano da imputare a interessi e spese per le retribuzioni meno recenti.

1.1.Con il primo motivo il ricorrente eccepisce, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. e), violazione e/o erronea e/o illogica applicazione dell'art. 157 cod. pen., perché la Corte di appello ha dichiarato estinto il reato per la sola mensilità di agosto 2006 e non anche per quella relativa alla mensilità di luglio 2006. 1.2.Con il secondo e terzo motivo eccepisce, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. b) e c), difetto di correlazione tra la specifica imputazione contestata per le omissioni contributive relative alle mensilità di novembre 2009 e per quelle che vanno dal mese di febbraio 2010 al mese di maggio 2010 (D.L. n. 463 del 1983, art. 2, comma 1) e il reato oggetto di condanna (art. 2, comma 1-bis, stesso decreto legge) e comunque nullità insanabile della sentenza derivante dalla condanna per un reato per il quale il pubblico ministero non aveva esercitato l'azione penale.

1.3. Con il quarto motivo eccepisce la violazione del D.L. n. 463 del 1983, art. 2, comma 1-bis, per omesso censimento delle somme costituenti oggetto materiale delle condotte incriminate.

1.4. Con il quinto motivo eccepisce violazione del principio di ragionevole durata del processo per non aver la Corte territoriale accolto l'istanza di rinvio in vista della attuazione della L. 28 aprile 2014, n. 67 che ha delegato il Governo a depenalizzare il reato di cui al D.L. n. 463 del 1983, art. 2, comma 1-bis.

1.5. Con il sesto motivo eccepisce, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. e), mancanza o comunque illogicità della motivazione in punto di ricostruzione della situazione reddituale ed economica del ricorrente, nonché della esatta quantificazione delle retribuzioni effettivamente corrisposte alla dipendente nel periodo di riferimento, non potendo assolvere a tale onere probatorio, tutto incombente sull'accusa, i soli modelli DM10.

1.6. Con il settimo motivo eccepisce violazione dell'art. 1 del quarto Protocollo addizionale della Convenzione E.D.U. (che vieta l'imprigionamento per debiti) nonché omessa motivazione sul punto in conseguenza: a) della affermata natura contrattuale del modello DM10 (in quanto atto ricognitivo di debito, piuttosto che, come dedotto dal ricorrente, dichiarazione di scienza); b) della omessa considerazione che l'imputato era stato ammesso al pagamento rateale del debito contributivo.

1.7. Con l'ottavo motivo eccepisce, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. b) ed e), violazione dell'art. 546 c.p.p., comma 3 e art. 125 c.p.p., comma 3, perché la Corte territoriale ha travisato il fatto indicando la lavoratrice dipendente con il nome "RE".

1.8. Con il nono motivo eccepisce, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. e), mancanza e/o contraddittorietà e/o manifesta illogicità della motivazione per non aver considerato, ai fini della diversa qualificazione del fatto come ritardato, piuttosto che omesso pagamento, la testimonianza del funzionario INPS che, all'udienza dell'11 giugno 2013, aveva riferito che a quella data l'imputato aveva onorato tutte le ritenute previdenziali, al netto di quanto ancora dovuto a titolo di sanzioni.

1.9. Con l'ultimo motivo eccepisce, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. b), violazione del principio di presunzione di innocenza di cui all'art. 6, comma 2, Convenzione E.D.U., per non aver la Corte territoriale adeguatamente valutato la testimonianza della dipendente ST sol perché indiziata del reato di falsa testimonianza. CONSIDERATO IN DIRITTO

2. Il ricorso è inammissibile.

3. Il primo motivo di ricorso è manifestamente infondato.

3.1. Risulta "per tabulas" che all'imputato non è mai stato contestato l'omesso versamento delle ritenute operate sulle retribuzioni corrisposte nel mese di luglio 2006, indicate, nel prospetto delle inadempienze che forma parte integrante del capo di imputazione, come tempestivamente corrisposte dopo la notifica della diffida ad adempiere.

4. Sono palesemente infondati anche il secondo ed il terzo motivo.

4.1. Il RE eccepisce di essere stato condannato per un fatto diverso da quello contestato perché la rubrica relativa agli omessi versamenti delle contribuzioni trattenute sulle retribuzioni corrisposte nei mesi di novembre 2009 e da febbraio a maggio 2010, richiama il D.L. n. 463 del 1983, art. 2, comma 1, piuttosto che l'art. 2, comma 1-bis, stesso decreto legge.

4.2. Osserva al riguardo il Collegio che: a) il D.L. n. 463 cit., art. 2, comma 1, prescrive, in termini positivi, l'obbligo, penalmente sanzionato dal successivo comma 1-bis, del versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali, circoscrivendo l'ambito della condotta che costituisce oggetto della prestazione contributiva (il "quantum" ed il "quomodo"); b) il divieto di compensazione con le somme già anticipate dal datore di lavoro alle gestioni previdenziali e assistenziali non è penalmente sanzionato, ma concorre, negli ulteriori limiti indicati dall'ultima parte del comma 1, a definire l'oggetto materiale della prestazione che, solo in caso di saldo attivo a favore del datore di lavoro, non è dovuta;
c) il successivo comma 1-bis, descrive, in termini negativi, l'omissione penalmente rilevante e l'oggetto della condotta come definito nel precedente comma 1.

4.3. Il D.L. n. 463, cit., art. 2, comma 1, dunque, non individua alcun reato autonomo e diverso da quello previsto dal successivo comma 1-bis, ma concorre a delineare la condotta e dunque la fattispecie penalmente rilevante.

4.4. Peraltro, ed il rilievo è assorbente, la rubrica non contesta all'imputato di aver proceduto a compensazioni indebite, ma descrive con estrema chiarezza il fatto dal quale l'imputato è stato chiamato a difendersi e per il quale è stato condannato: la condotta omissiva sanzionata dal comma 1-bis (omesso versamento delle ritenute contributive).

4.5. Peraltro, come già autorevolmente affermato da questa Corte, ai fini della contestazione dell'accusa, ciò che rileva è la compiuta descrizione del fatto, non l'indicazione degli articoli di legge che si assumono violati (Sez. U, n. 18 del 21/06/2000, Franzo, Rv. 216430).

4.6. Ne consegue che: a) l'imputato non è stato condannato per un fatto diverso da quello contestato;
b) l'azione oggetto di regiudicanda è stata descritta in termini fattuali chiari, precisi ed inequivocabili.

5. Il quarto motivo è inammissibile perché si fonda su un evidente errore di diritto.

5.1. Il ricorrente eccepisce la violazione del principio di tassatività di cui all'art. 25 Cost. e art. 2 c.p., comma 1, e censura, a tal fine, "d'omesso censimento delle somme oggetto della specifica imputazione di mancato versamento".

5.2. Deduce, in particolare, che la somma non versata deve materialmente sussistere in ciascun periodo contributivo e che della sua fisica individuazione deve farsi carico l'accusa (e quindi il giudice penale), pena la genericità del fatto contestato.

5.3. La tesi difensiva è palesemente erronea perché presuppone che il reato di omesso versamento contributivo possa sussistere solo in costanza di effettiva e materiale esistenza della provvista necessaria a farvi fronte.

5.4. In realtà, come già precisato da questa Suprema Corte, per la configurabilità del reato in questione è necessario (e sufficiente) il materiale esborso delle somme dovute al dipendente a titolo di retribuzione (Sez. U, n. 27641 del 28/05/2003, Silvestri, Rv. 224609), non anche della fisica esistenza delle corrispondenti somme trattenute e non versate.

5.5. La quota contributiva di spettanza del lavoratore, infatti, poiché a questi non corrisposta (perché, appunto, "ritenuta"), resta nella materiale disponibilità del datore di lavoro dal cui patrimonio non esce e con il quale si confonde;
tale quota costituisce solo l'unità di misura dell'obbligo contributivo che deve essere adempiuto entro il giorno 16 del mese successivo.

5.6. Altrimenti ragionando il datore di lavoro non dovrebbe rispondere di alcun reato, nemmeno del diverso reato di appropriazione indebita di cui all'art. 646 cod. pen., escluso da questa Suprema Corte in situazioni non dissimili e invece posto dal ricorrente a base del proprio ragionamento (Sez. U, n. 1327 del 27/10/2004, Li Cazi, Rv. 229634, in tema di mancato versamento alla Cassa edile delle somme "trattenute" dal datore di lavoro sulla retribuzione del dipendente per ferie, gratifiche natalizie e festività; Sez. U, n. 37954 del 25/05/2011, Orlando, Rv. 250974, in tema di cessione di quota della retribuzione da parte del lavoratore, non versata dal datore di lavoro al cessionario).

5.7. Come già spiegato da questa Corte, "la somma "trattenuta" o "ritenuta" rimane sempre nella esclusiva disponibilità del "possessore", non soltanto perché non è mai materialmente versata al lavoratore, ma soprattutto in quanto mai potrebbe esserlo, avendo il dipendente soltanto il diritto di percepire la retribuzione al netto delle trattenute effettuate alla fonte dal datore di lavoro. Le "trattenute", quindi, si risolvono a ben vedere in una operazione meramente contabile diretta a determinare l'importo della somma che il datore di lavoro è obbligato a versare, in base ad una norma di legge o avente forza di legge, alla scadenza pattuita in conseguenza della corresponsione della retribuzione" (Sez. U, n. 1327 del 2004, cit.).

5.8. Il titolare del rapporto contributivo, infatti, non è il lavoratore (cui la prestazione previdenziale-assistenziale è di norma sempre dovuta - cfr. art. 2116 cod. civ.), ma il datore di lavoro, che è responsabile del versamento del contributo anche per la parte a carico del prestatore, "salvo il diritto di rivalsa" (art. 2115 c.c., comma 2 e L. 4 aprile 1952, n. 218, art. 19).

5.9. Attraverso la "trattenuta" il datore di lavoro aziona e rende concreto il suo diritto di rivalsa mediante l'ideale costituzione della provvista finanziaria necessaria a far fronte - pro-quota lavoratore dipendente - alla sua obbligazione nei confronti dell'INPS, stabilita, in percentuale, sull'ammontare della retribuzione lorda del lavoratore, e determinata in base alle vigenti disposizioni ai fini del calcolo dei contributi dovuti per gli assegni familiari (L. n. 218 del 1952, cit., art. 17, comma 1 e art. 19, comma 2).

5.10. Ma ciò non toglie che unico obbligato nei confronti degli enti previdenziali-assistenziali sia il datore di lavoro che risponde con il suo patrimonio, anche per la quota parte del lavoratore.

5.11. Nel caso di specie, le somme concretamente dovute a titolo contributivo, "trattenute" (nei termini sopra indicati) e non versate, sono chiaramente indicate nella rubrica in corrispondenza di ogni mensilità; tali somme, diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente e per quanto già spiegato, non costituiscono oggetto materiale di altrettante condotte appropriative. Sicché alcun onere incombeva al PM ed al Giudice di individuarne la materiale sussistenza al momento della scadenza dell'obbligo. 6. È manifestamente infondato anche il quinto motivo di ricorso a supporto del quale il RE deduce la depenalizzazione del reato ad opera della L. 28 aprile 2014, n. 67 e cita giurisprudenza di questa Corte in tema di "abrogatio criminis".

6.1. Con L. n. 167 del 2014, il Governo è stato delegato, tra l'altro, a "trasformare in illecito amministrativo il reato di cui al D.L. 12 settembre 1983, n. 463, art. 2, comma 1-bis, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 novembre 1983, n. 638, purché l'omesso versamento non ecceda il limite complessivo di 10.000 Euro annui e preservando comunque il principio per cui il datore di lavoro non risponde a titolo di illecito amministrativo, se provvede al versamento entro il termine di tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell'avvenuto accertamento della violazione".

6.2. La delega conferita al Governo deve essere esercitata nel termine di diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della legge stessa (L. n. 67 del 2014, art. 2, comma 4). 6.3. È evidente, quindi, che per scelta stessa del legislatore e fino alla scadenza del termine, la legge delega non ha alcuna efficacia abrogativa diretta dei reati in essa espressamente indicati, posto che ragionando diversamente, nell'intervallo che va dall'entrata in vigore della legge delega alla trasformazione in altrettanti illeciti amministrativi dei reati che essa individua in modo diretto, si creerebbe un vuoto di tutela che renderebbe lecite condotte che il legislatore espressamente ritiene comunque punibili, ancorché con la sola sanzione amministrativa (in senso conforme, cfr. Sez. F, n. 38080 del 31/07/2014).

7. Il sesto, il settimo motivo ed il nono motivo, comuni per l'oggetto, sono anch'essi palesemente infondati.

7.1.Va innanzitutto escluso decisamente, anche alla luce delle considerazioni già svolte nel paragrafo 5 che precede, che il reato di cui alla L. n. 638 del 1983, art. 2, comma 1-bis, sanzioni l'incapacità del datore di lavoro di adempiere a un'obbligazione contrattuale.

7.2. L'obbligo contributivo non ha un fondamento contrattuale perché è imposto dalla legge. Il rapporto di lavoro costituisce la fonte legale dell'obbligo, non ne è la causa. Il pagamento dei contributi non soddisfa interessi regolati da un sinallagma contrattuale, ma adempie alla funzione di garantire le provvidenze economiche necessarie a rendere effettiva la tutela dei diritti previdenziali e assistenziali predicati dall'art. 38 Cost.. 7.3.La natura pubblica ed indisponibile dai privati degli interessi perseguiti si traduce nella potestà attribuita agli enti creditori di accertare, mediante penetranti poteri ispettivi, di accesso, controllo ed inchiesta, esercitabili anche senza il consenso del debitore, la sussistenza del credito (nell'an e nel quantum), nella loro possibilità di agire in via diretta ed immediata per la sua riscossione (mediante l'iscrizione a ruolo della relativa somma e l'emissione della relativa cartella di pagamento).

7.4. Non ha perciò fondamento alcuno l'eccezione difensiva secondo cui la sanzione penale si porrebbe in conflitto con il divieto di imprigionamento per debiti previsto dall'art. 1, del Protocollo n. 4, della Convenzione E.D.U., norma quest'ultima, volta a impedire esclusivamente che l'incapacità del debitore di far fronte all'obbligazione contrattualmente assunta possa di per sè costituire motivo di privazione della libertà (Corte E.D.U., Gatt c/Malta, 27/10/2010, 43; Goktan c/Francia, 02/07/2001, 51).

7.5. Tanto premesso, ricorda il Collegio che secondo il consolidato insegnamento di questa Suprema Corte: a) il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti non è configurabile in assenza del materiale esborso delle relative somme dovute al dipendente a titolo di retribuzione (Sez. U, n. 27641 del 28/05/2003, Silvestri, Rv. 224609); b) la relativa prova può essere validamente tratta dalla presentazione degli appositi modelli attestanti le retribuzioni corrisposte ai dipendenti e gli obblighi contributivi verso l'istituto previdenziale (cosiddetti modelli DM 10) i quali hanno natura ricognitiva della situazione debitoria del datore di lavoro, sicché la loro presentazione equivale all'attestazione di aver corrisposto le retribuzioni in relazione alle quali è stato omesso il versamento dei contributi (Sez. 3, n. 37145 del 10/04/2013, Deiana, Rv. 256957); c) i modelli DM10, infatti, costituiscono, anche secondo la costante giurisprudenza delle sezioni civili di questa Suprema Corte, confessione stragiudiziale della pretesa dell'INPS (Sez. L., n. 6795 del 20/01/1998; Sez. L, n. 1466 del 22/11/2011 - dep. il 02/02/2012); d)
in sede penale, è onere dell'imputato dimostrare eventuali difformità rispetto alla situazione in essi rappresentata (Sez. 3, n. 32848 del 08/07/2005, Smedile, Rv. 232393; Sez. 3, n. 7772 del 05/12/2013, Di Gianvito, Rv. 258851).

7.6. Nel caso di specie, come già esposto in premessa, l'imputato ha inteso dimostrare di non aver corrisposto alla ST le retribuzioni attestate nei modelli DM10, mediante la testimonianza della lavoratrice che aveva riferito di non esser mai stata retribuita per il proprio lavoro.

7.7. I giudici di merito hanno ritenuto inattendibile la testimonianza della donna perché palesemente contraddetta dalla documentazione bancaria che attestava il contrario.

7.8. Il giudizio di inattendibilità estrinseca della donna si salda con quello di inattendibilità intrinseca derivante dalla considerazione logica, a sua volta fondata su massime di esperienza, che è poco credibile che una lavoratrice possa disimpegnare le proprie prestazioni gratuitamente per un periodo di tempo così lungo.

7.9. Tali considerazioni, nell'ottica valutativa dei giudici di merito, rendono infondata la già poco credibile tesi della presentazione dei DM10 a causa di un disguido, dovendosi privilegiare la tesi, logicamente più coerente, della corrispondenza dei dati in essi indicati alla realtà.

7.10. In questo contesto, l'ammissione al pagamento rateale dell'intero debito contributivo dimostra, ancor più, la fondatezza della pretesa dell'INPS e dunque la validità delle argomentazioni che sorreggono la condanna.

7.11. Va aggiunto che il pagamento integrale del debito successivamente al trimestre decorrente dalla diffida dell'INPS, al di fuori di specifici casi di condoni previdenziali-contributivi, nella specie non ricorrenti, non spiega alcun effetto ne' sul reato (ormai perfezionato con l'omesso versamento nel termine di legge), nè sulla sua punibilità.

7.12. Costituisce, infatti, pacifico insegnamento di questa Corte che, una volta eseguite regolarmente la notifica al debitore del verbale di contestazione e la diffida ad adempiere nel termine di tre mesi, soltanto l'intero e tempestivo pagamento del debito contributivo consente di ottenere l'effetto estintivo del reato, essendo altresì irrilevante il motivo dell'omesso pagamento (Sez. 3, n. 38502 del 25/09/2007, Musei, Rv. 237951).

8. Ferma restando l'assoluta irrilevanza dell'errata attribuzione alla ST del nome dell'imputato (cfr. pag. 8 della sentenza impugnata), che non si traduce nel vizio di travisamento della prova denunciato con l'ottavo motivo di ricorso, alla luce delle considerazioni che precedono (sub paragrafi 7.6 - 7.8) deve essere affermata anche la totale infondatezza dell'ultimo motivo di ricorso.

9. Alla declaratoria di inammissibilità del ricorso consegue, ex art. 616 cod. proc. pen., non potendosi escludere che essa sia ascrivibile a colpa del ricorrente (C. Cost. sent.

7-13 giugno 2000, n. 186), l'onere delle spese del procedimento nonché del versamento di una somma in favore della Cassa delle ammende, che si fissa equitativamente, in ragione dei motivi dedotti, nella misura di Euro 1000,00.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 in favore della Cassa delle Ammende.
Così deciso in Roma, il 10 dicembre 2014.
Depositato in Cancelleria il 5 maggio 2015