Composta dagli Ill.mi Sigg. Magistrati:

1. dott. Nicola MARVULLI Presidente

2. dott. Francesco MORELLI Componente

3. dott. Edoardo FAZZIOLI (Rel.) "

4. dott. Giorgio LATTANZI "

5. dott. Aldo GRASSI "

6. dott. Renato Luigi CALABRESE "

7. dott. Carlo Giuseppe BRUSCO "

8. dott. Antonio Stefano AGRÒ "

9. dott. Giovanni CANZIO "
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
HE LI CA, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza emessa in data 7 maggio 2002 dalla Corte di appello di Caltanissetta;

sentita la relazione fatta dal consigliere dott. Edoardo FAZZIOLI;

udite le conclusioni del P.G. nella persona dell'Avvocato generale. dott. Antonio SINISCALCHI con le quali chiede il rigetto del ricorso.
Ritenuto in fatto

1.1. Con sentenza del 7 maggio 2002 la corte d'appello di Caltanissetta, accogliendo l'appello proposto dal procuratore della Repubblica presso il tribunale di Nicosia, dichiarava Li LZ IN responsabile del delitto di cui agli artt.81, 646, 61 n. 11, c.p. "perché in più occasioni ometteva di versare somme che egli, quale imprenditore edile, aveva trattenuto sugli stipendi dei lavoratori dipendenti per versarle alla SS ED per ferie gratifica natalizia e contributi" fino al giugno 1997 e lo condannava alla pena ritenuta di giustizia.
Contro la sentenza il Li LZ, per mezzo del difensore, ha proposto ricorso per cassazione, denunziando la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1 e 8 legge 14 luglio 1959, n. 741, 646 c.p., 2 legge 12 settembre 1983, n. 463.
Sostiene il ricorrente che non è ravvisabile il reato di appropriazione indebita per difetto del requisito della "altruità" della somma trattenuta dal datore di lavoro sulla retribuzione dovuta al lavoratore. Infatti, essendo l'obbligazione del datore di lavoro un'obbligazione di genere, la proprietà delle somme da versare alla SS ED si trasferisce soltanto con la loro "individuazione" che si avrebbe all'atto dell'effettivo versamento al lavoratore od alla SS ED della somma trattenuta sulla retribuzione.
Il fatto, quindi, integrerebbe soltanto la contravvenzione di cui agli artt. 1 ed 8, legge 741/1959, trasformata in illecito amministrativo dall'art. 13 d. lgs. 19 dicembre 1994, n. 758; in subordine, potrebbe ipotizzarsi il delitto di cui all'art. 2 d.l. 12 settembre 1983, n. 463, per il quale, tuttavia, il ricorrente non sarebbe punibile, avendo provveduto al versamento delle somme trattenute come previsto dall'art. 1 d. lgs. 24 marzo 1994, n. 211 che ha ulteriormente modificato l'originario dettato dell'art. 2 d.l. 463/1983. 1.2. La seconda Sezione, alla quale il ricorso è stato assegnato per competenza interna, ha rimesso con ordinanza del 20 maggio 2004 la decisione alle Sezioni Unite, osservando che nella giurisprudenza di questa Corte sussiste un sostanziale contrasto in ordine alla determinazione del concetto di "altruità" delle somme o delle cose oggetto del delitto di appropriazione indebita con specifico riferimento alle somme "trattenute dal datore di lavoro e destinate a terzi a vario titolo". Infatti, mentre nel caso delle trattenute effettuate per fini previdenziali è stata ritenuta la sussistenza del reato in esame, la ricorrenza del medesimo è stata esclusa per le trattenute effettuate per conto del fisco, pur non presentando i due prelievi rilevanti differenze.
Aggiunge la sezione rimettente che, pur avendo il diritto penale caratteristiche proprie, il concetto di "altruità" non può essere definito senza tenere conto almeno dei principi generali del diritto civile, in considerazione della "unicità" dell'ordinamento. Infine, qualora fosse ritenuta l'esistenza del reato di appropriazione indebita, sarebbe necessario verificare i rapporti intercorrenti tra questo e le autonome figure criminose previste dall'art. 2, comma 1 e 1-bis, d.l. 12 settembre 1983, n. 463 e dagli artt. 1 e 8 legge 14 luglio 1959, n. 741. Il Primo Presidente, con apposito decreto, ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite, fissando per la trattazione l'odierna udienza pubblica.
Considerato in diritto

2.1. La questione giuridica controversa che le Sezioni Unite sono chiamate a risolvere è la seguente:
"Se integra il reato di appropriazione indebita aggravata ex art. 61 n. 11 c.p. il mancato versamento delle somme "trattenute" dal datore di lavoro sulla retribuzione del dipendente e da destinare alla SS ED per ferie, gratifiche natalizie, festività, ovvero tale condotta integri soltanto l'illecito amministrativo previsto dagli artt. 1 e 8 della legge 14 luglio 1959, n. 741 e dall'art. 13 del D.lg. 19 dicembre 1994, n. 758".
Per la soluzione delle questione è necessario esaminare previamente la natura e le modalità delle "trattenute" effettuate dal datore di lavoro nel caso di specie, approfondimento tanto più necessario in considerazione della coesistenza, in ipotesi, di più disposizioni incriminatrici applicabili.
Con la legge 14 luglio 1959, n. 741 il legislatore, al fine di dare esecuzione all'art. 38 della Costituzione, delegava il Governo "ad emanare norme giuridiche aventi forza di legge, al fine di assicurare minimi inderogabili di trattamento economico e normativo nei confronti di tutti gli appartenenti ad una medesima categoria". In esecuzione della delega, il Governo ha recepito, con decreti presidenziali, nel corso degli anni gli accordi economici ed i contratti nazionali collettivi di lavoro stipulati dalle organizzazioni sindacali dei datori di lavoro e dei lavoratori. Tra questi, per il caso che ne occupa, debbono essere presi in esame i C.C.N.L. "per gli addetti delle piccole e medie industrie edilizie ed affini", che, con disposizione risalente e sostanzialmente immutata, hanno previsto che al fine di assicurare "il trattamento spettante agli operai per le ferie e per la gratifica natalizia" e festività infrasettimanali l'impresa è tenuta ad "accantonare", mediante versamento alla SS ED (od ad altro istituto di credito che la riversi alla SS ED - ciò a seguito della dichiarazione di incostituzionalità delle disposizioni originarie:
cfr. C. cost. 7 novembre 1994, n. 258 - la somma corrispondente ad una percentuale complessiva, calcolata su determinati "elementi" della retribuzione, onde consentire la successiva corresponsione da parte delle AS ED (di solito costituite in ogni provincia) delle somme spettanti a ciascun lavoratore per ferie, gratifica natalizia e festività infrasettimanali "alle scadenze e secondo le modalità ... stabilite dagli accordi locali"; ed altresì che, con il versamento della percentuale alle AS ED "s'intendono integralmente assolti gli obblighi a carico del datore di lavoro" per i trattamenti economici cui i versamenti si riferiscono.

2.2. La giurisprudenza civile di legittimità, alla quale è necessario fare riferimento per la qualificazione dei rapporti derivanti dal C.C.N.L., ha escluso che la SS ED sia assimilabile "ad un ente previdenziale perché è depositaria di somme da corrispondere agli aventi diritto alla scadenza a titolo retributivo, sicché viene a svolgere una funzione di intermediazione e non di previdenza ed assistenza" (Cass., sez. lav., 19 aprile 2001, n. 5741) ed ha affermato che "le somme che il datore di lavoro ha l'obbligo di versare alla casse edili quali accantonamenti al pagamento delle somme dovute per ferie, gratifiche natalizie e festività infrasettimanali, costituiscono somme spettanti ai lavoratori a titolo retributivo", di guisa che "il meccanismo previsto per il pagamento da parte del datore di lavoro ed il conseguente diritto dei lavoratori, integra una delegazione di pagamento". Quindi, "la cassa non diventa obbligata nei confronti del lavoratore con il mero sorgere del rapporto di lavoro, bensì solo con il pagamento da parte del datore, delle somme stesse"; e di conseguenza "ben può il lavoratore agire nei confronti del datore di lavoro per il pagamento delle somme dovute per ferie, festività e gratifiche natalizie" (Cass., sez. lav., 1° ottobre 2003, n. 14658). La giurisprudenza civile di legittimità ha ritenuto pertanto che il lavoratore è titolare di un diritto di credito nei confronti del datore di lavoro direttamente azionabile anche nel caso in cui quest'ultimo abbia omesso il versamento delle somme trattenute sulla retribuzione.

2.3. Con riferimento al delitto di appropriazione indebita ascritto al ricorrente, non essendo stata contestata la sussistenza degli altri elementi costituivi del reato, l'indagine deve essere incentrata, come rilevato dalla Sezione remittente, sulla verifica della sussistenza del requisito della "altruità" delle somme trattenute dal datore di lavoro.
Secondo la giurisprudenza maggioritaria di legittimità (condivisa da una parte della dottrina) il concetto di "altruità" nel delitto di appropriazione indebita non va determinato con riferimento all'istituto civile della "proprietà", ma in base alla ratio della disposizione incriminatrice di volta in volta presa in esame, che per il reato di cui all'art. 646 c.p. "deve essere individuata nella volontà del legislatore di sanzionare penalmente il fatto di chi, avendo l'autonoma disponibilità della res, dia alla stessa una destinazione incompatibile con il titolo e le ragioni che giustificano il possesso della stessa, altresì nel caso che si tratti di una somma di denaro" (Cass., sez. II, 3 marzo 1989, n. 11628, Barbuto). Su tali presupposti è stato ritenuto - in una fattispecie relativa ad omesso versamento di contributi in favore della "Nuova SS ED" (Cass., sez. II, 11 febbraio 1999, n. 5785, p.m. in proc. Visentin;
conf. Sez. II, 27 giugno 2003, n. 30075, p.m. in proc. GA - che "le somme "trattenute" dal datore di lavoro sulla retribuzione del dipendente e destinate a terzi a vario titolo (per legge, per contratto collettivo o per ogni altro atto idoneo a far sorgere nello stesso datore di lavoro un obbligo giuridico di versare somme per conto del lavoratore) fanno parte integrante della retribuzione spettante al lavoratore come corrispettivo per la prestazione già resa;
tali somme, dunque, non appartengono più al datore di lavoro, che ne ha solo una disponibilità precaria posto che esse hanno una destinazione precisa, non modificabile unilateralmente in maniera lecita, ma vincolata ad un versamento da effettuare entro un termine previsto a garanzia del terzo e del lavoratore. Ne deriva che commette il reato di appropriazione indebita il datore di lavoro che scientemente lascia trascorrere il termine per il versamento, manifestando la volontà di appropriarsi di una somma non sua e di cui solo provvisoriamente dispone".

2.4. Le conclusioni cui giungono le sentenze VI e GA non sono tuttavia condivise dal Collegio, sull'assorbente rilievo che esse, come osservato dalla Sezione rimettente, sono incoerenti con il principio affermato per l'analoga fattispecie delle ritenute sulle retribuzioni effettuate dal datore di lavoro a favore dell'Erario.
Con riguardo a tali ritenute, il cui meccanismo è del tutto assimilabile a quello previsto per le trattenute sulla retribuzione da versarsi alle AS ED, va infatti rilevato che con giurisprudenza costante (Cass., sez. II, 26 maggio 1983, n. 10667, Sdattrino, RV. 161665; Sez. II, 26 maggio 1983, n. 8780, Francino, RV. 160823; Sez. II, 26 maggio 1983, n. 9037, Montanari, RV.160912;
Sez. II, 26 maggio 1983, n. 10437, Carion, RV. 161553; da ultimo, sez. III, 5 ottobre 2001, n. 39178, Romagnoli A., RV. 220359) è stata esclusa la configurabilità del reato di appropriazione indebita, sia a danno dei lavoratori dipendenti, sia nei confronti dello Stato proprio sul presupposto della mancanza del requisito dalla "altruità" delle somme trattenute.
Si è, al riguardo, considerato che il datore di lavoro, quale "sostituto d'imposta", è debitore in proprio e non meramente responsabile per un debito altrui, per cui è direttamente e personalmente obbligato verso lo Stato per le somme dovute dai lavoratori dipendenti a titolo di imposta sul reddito delle persone fisiche e da lui ritenute sulla retribuzione. Pertanto, il mancato versamento all'erario da parte del datore di lavoro delle dette somme, sulle quali non può configurarsi una titolarità attiva da parte del lavoratore (liberato dall'obbligazione tributaria a seguito della ritenuta effettuata), non integra il reato di appropriazione indebita, la cui essenza consiste nella lesione del diritto di 'proprietà' o di altro diritto reale mediante l'abuso di cosa o denaro altrui.
È agevole rilevare che le citate sentenze, mentre affrontano la natura del rapporto tra il datore di lavoro-sostituto di imposta e lo Stato e tra questo ed il lavoratore contribuente, nulla dicono sul rapporto intercorrente tra il datore di lavoro e il dipendente. La circostanza, infatti, che il datore di lavoro sia un sostituto di imposta e, quindi, obbligato "direttamente e personalmente" nei confronti dello Stato, non spiega la ragione per la quale la somma da lui trattenuta sulle retribuzioni con l'obbligo di versarla allo Stato non venga considerata di "proprietà" del lavoratore, pur non essendovi alcun dubbio che la stessa viene trattenuta sulla sua retribuzione con l'obbligo di versarla alle scadenze ad un terzo. Né alcuna rilevanza può attribuirsi al fatto che il lavoratore è sciolto dall'obbligazione tributaria, in quanto la liberazione dall'obbligo del versamento del tributo è una conseguenza del fatto che la "ritenuta" è stata effettuata, e che, quindi, costui ha assolto al suo dovere di contribuente, anche se per fatto a lui non imputabile la somma non è confluita nelle casse dello Stato. E che la liberazione sia la conseguenza dell'adempimento dell'obbligazione da parte del lavoratore risulta dal fatto che il reato di cui all'art. 2, comma 2, d.l. 429/1982 è configurabile soltanto per l'omesso versamento all'erario "delle ritenute effettivamente operate ... sulle somme pagate".
Va osservato che se la ragione per la quale è esclusa la "altruità" della somma fosse quella della liberazione del lavoratore dall'obbligo del pagamento del tributo, a maggior ragione dovrebbe escludersi la sussistenza di tale requisito nel caso delle trattenute sulla retribuzione da versarsi alle SS ED (e delle ritenute per contributi previdenziali) atteso che l'obbligazione grava sin dal suo nascere unicamente sul datore di lavoro (anche per la parte di contributi a carico del lavoratore).
In definitiva, la posizione del datore di lavoro-sostituto d'imposta è completamente sovrapponibile a quella del datore di lavoro che effettua le trattenute sulle retribuzioni per riversarle alla SS ED, ed a maggior ragione al datore di lavoro che effettua le ritenute dei contributi previdenziali, in quanto, in ogni caso, si è in presenza di un "accantonamento" di una somma determinata di denaro finalizzata ad un fine determinato da versarsi ad un terzo alle scadenze stabilite.

2.5. In realtà, se si confrontano le fattispecie in esame contraddistinte dalla comune caratteristica dell'obbligo del datore di lavoro di corrispondere al lavoratore la retribuzione al netto di "ritenute" a vario titolo effettuate (per debito di imposta, per contributi previdenziali, in forza di accordi economici o di contratti collettivi) con gli altri casi di appropriazione indebita in cui è stata ritenuta la sussistenza del requisito della "altruità" del denaro o della cosa mobile, si rileva che la peculiarità è data dalla circostanza che il denaro oggetto dell'appropriazione è rappresentato da una quota ideale del "patrimonio" del possessore, indistinta da tutti gli altri beni e rapporti che contribuiscono a costituirlo.
La somma "trattenuta" o "ritenuta" rimane, infatti, sempre nella esclusiva disponibilità del "possessore", non soltanto perché non è mai materialmente versata al lavoratore, ma soprattutto in quanto mai potrebbe esserlo, avendo il dipendente soltanto il diritto di percepire la retribuzione al netto delle trattenute effettuate alla fonte dal datore di lavoro.
Le "trattenute", quindi, si risolvono a ben vedere in una operazione meramente contabile diretta a determinare l'importo della somma che il datore di lavoro è obbligato a versare, in base ad una norma di legge o avente forza di legge, alla scadenza pattuita in conseguenza della corresponsione della retribuzione.
Al contrario, in tutti gli altri casi trattati dalla giurisprudenza, il denaro o la cosa mobile di cui l'agente si appropria, non fanno mai parte ab origine del "patrimonio" del possessore, ma si tratta sempre di denaro o di cose di "proprietà" diretta od indiretta di altri, che pur confluendo per una determinata ragione nel "patrimonio" dell'agente, non divengono, proprio per il vincolo di destinazione che le caratterizza, di sua proprietà, in deroga - come espressamente previsto dall'art. 646 c.p. ai principi del diritto civile in tema di acquisto della proprietà delle cose fungibili (cfr. Cass., sez. II, 17 giugno 1977, n. 2445, Pomar, RV. 137092). Sicché, ove l'agente dia alla cosa una destinazione diversa da quella consentita dal titolo per cui la possiede, ovvero a richiesta o alla scadenza non restituisca la cosa o il denaro, commette il reato di appropriazione indebita, tutti casi, tradizionalmente individuati dalla giurisprudenza di legittimità, in cui la somma entra ab extrinseco a far parte del patrimonio del possessore e con questo non si confonde proprio perché connotata da una vincolo specifico di destinazione.
Va rilevato, d'altra parte, che se l'appropriazione consistesse nel solo fatto "di chi, avendo l'autonoma disponibilità della res, dia alla stessa una destinazione incompatibile con il titolo e le ragioni che giustificano il possesso della stessa, altresì nel caso che si tratti di una somma di denaro" (Cass., sez. II, 3 marzo 1989, n. 11628, Barbuto, cit.), non si comprenderebbe la ragione per la quale il reato in esame dovrebbe essere escluso nell'ipotesi della mancata corresponsione della retribuzione. Anche in questo caso, infatti, potrebbe sostenersi che il denaro da corrispondere alla scadenza al lavoratore ha una destinazione specifica prevista da una norma avente forza di legge, consistente nel C.C.N.L. recepito dal Governo al fine di garantire "minimi di trattamento economico e normativo" ex art. 1 legge 741/1959. Al quesito posto alle Sezioni Unite deve darsi, pertanto, risposta negativa.
Sia per quanto concerne il caso di specie, che per quanto riguarda le altre analoghe forme di ritenute alla fonte, il denaro "trattenuto" dal datore di lavoro al dipendente rimane sempre nel "patrimonio" del datore di lavoro, confuso con tutti gli altri diritti e beni che lo compongono. Il lavoratore, di conseguenza, non acquista alla scadenza la proprietà delle somme trattenute, ed il datore di lavoro non perde la "proprietà" di tali somme, ma ha soltanto l'obbligo, analogamente a quanto avviene per il sostituto d'imposta, di versarle alla SS ED ed agli Enti di Previdenza nella misura ed alle scadenze previste dalle singole disposizioni.

2.6. Questa conclusione comporta che il mancato versamento delle trattenute in percentuale da parte del datore di lavoro sulla retribuzione per il versamento alle AS edili può configurare unicamente la infrazione amministrativa prevista dall'art. 13 d. l.vo 19 dicembre 1994, n. 758, che ha sostituito integralmente l'art. 8 legge 14 luglio 1959, n. 741. Deve al riguardo porsi in evidenza che, contrariamente a quanto stabilito per "le ritenute previdenziali ed assistenziali" (art. 2, commi 1 e 2, d.l. 9 ottobre 1989, n. 338 che ha sostituito l'art. 2, comma 1, d.l. 12 settembre 1983, n. 463) e per "le ritenute effettivamente operate, a titolo di acconto di imposta" (art. 2, comma 2 n. 4, d.l. 10 luglio 1982, n. 429, ora abrogato: Cass. sez.
III, 5 ottobre 2001, n. 39178, cit.), l'omesso versamento della "percentuale trattenuta" dal datore di lavoro sulla retribuzione per effetto degli accordi economici e del C.C.N.L. non forma oggetto di una specifica fattispecie penale.
Né può ritenersi applicabile la fattispecie speciale di cui all'art. 2, comma 2, d.l. 463/1983, come modificato dall'art. 1 d.lgs. 211/1994: disposizione, questa, emanata al fine di assicurare il tempestivo versamento da parte di tutti i datori di lavoro, esclusi quelli agricoli, "entro termini uniformi", "[del]l'imposta sul valore aggiunto, [del]le somme dovute quali sostituti d'imposta e [di] quelle dovute a gestioni previdenziali ed assistenziali". Risulta infatti evidente che non può essere riconosciuto alle AS ED natura di enti di previdenza e di assistenza, sia perché con la locuzione "gestioni previdenziali ed assistenziali" il legislatore, come pacificamente ammesso, intendeva riferirsi agli enti di previdenza ed assistenza all'epoca esistenti, quali l'INPS, l'INAM, l'INAIL ed altre gestioni speciali autonome;
sia perché la trattenuta effettuata a favore della AS ED non ha natura "contributiva previdenziale o assistenziale", ma di salario differito che trova la sua legittimazione in un accordo contrattuale (sia pure recepito formalmente in un atto avente forza di legge);
sia, infine, perché le AS ED non svolgono funzioni previdenziali ed assistenziali, ma di intermediazione tra datori di lavoro e lavoratori, secondo gli approdi consolidati della giurisprudenza civile di legittimità.
La condotta in esame, quindi, integra esclusivamente l'illecito di cui all'art. 8 della legge 14 luglio 1959, n. 741, che, con disposizione onnicomprensiva, punisce "il datore di lavoro che non adempie agli obblighi derivanti dalle norme di cui all'art. 1 della presente legge", obblighi tra i quali deve senz'altro annoverarsi l'omesso versamento alla scadenza delle somme trattenute sulla retribuzione del lavoratore.
Con la conseguenza che, essendo stato trasformato tale illecito in violazione amministrativa dall'art. 13 d.lgs. n. 758 del 1994, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.
In forza della disposizione di carattere generale di cui all'art. 41 legge 24 novembre 1981, n. 689 va disposta la trasmissione degli atti all'Autorità amministrativa competente.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'impugnata sentenza perché il fatto non è previsto come reato.
Dispone trasmettersi gli atti all'Autorità amministrativa competente.
Così deciso in Roma, il 27 ottobre 2004.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 19 GENNAIO 2005