CASS
Ordinanza 12 luglio 2022
Ordinanza 12 luglio 2022
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., SS.UU., ordinanza 12/07/2022, n. 22016 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 22016 |
| Data del deposito : | 12 luglio 2022 |
Testo completo
ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 11501/2021 R.G. proposto da AR IN e TI DA, in proprio ed in qualità di legali rap- presentanti p.t. della FARMACIA SAN MARCO S.R.L., rappresentate e difese dagli Avv. Sonia Selletti, Annalisa Cecchi ed Emanuela Paoletti, con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultima in Roma, viale B. Buozzi, n. 68; – ricorrenti e controricorrenti – contro NZ RA MA, in proprio e nella qualità di legale rappresentante della FARMACIA SAN ROCCO S.N.C. DI NZ DOTT.SSA RA MA & C., rap- presentata e difesa dall’Avv. Emanuela Beacco, con domicilio in Roma, piazza Cavour, presso la Cancelleria civile della Corte di cassazione;
Civile Ord. Sez. U Num. 22016 Anno 2022 Presidente: TRAVAGLINO GIACOMO Relatore: MERCOLINO GUIDO Data pubblicazione: 12/07/2022 2 – controricorrente e ricorrente incidentale – e COMUNE DI ALBENGA;
– intimato – avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 1295/21, depositata il 15 feb- braio 2021. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 5 aprile 2022 dal Consigliere Guido Mercolino. FATTI DI CAUSA 1. LA AR AN, in proprio e nella qualità di legale rappresentante della Farmacia San Rocco S.n.c. di AN Dott.ssa LA AR & C., propose ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, per sentir annul- lare la determinazione n. 3096 del 19 dicembre 2018, con cui, all'esito della gara pubblica indetta con deliberazione consiliare n. 38 del 13 aprile 2018, il Comune di Albenga aveva aggiudicato la Farmacia comunale degli Ingauni a TI AS e IE CO, in virtù del diritto di prelazione esercitato ai sensi dell'art. 12 della legge 8 novembre 1991, n. 362 e dell'art. 10 del bando di gara. Si costituirono il Comune e le controinteressate, e resistettero alla do- manda, chiedendone il rigetto. 1.1. Con sentenza dell'8 luglio 2020, il Tar accolse la domanda, richia- mando il principio enunciato dalla Corte di Giustizia UE con sentenza del 19 dicembre 2019, in causa C-465/18, secondo cui l'art. 49 del TFUE dev'essere interpretato nel senso che osta ad una misura nazionale che concede un di- ritto di prelazione incondizionato in favore dei farmacisti dipendenti di una farmacia comunale in caso di cessione di quest'ultima mediante gara, e di- sapplicando pertanto l'art. 12 della legge n. 362 del 1991, in virtù della con- siderazione che lo stesso non prevedeva alcun limite all'esercizio del diritto di prelazione da parte dei dipendenti comunali laureati in farmacia o in c.t.f. 2. L'appello interposto dalla AS e della CO, in proprio e nella qua- lità di legali rappresentanti della Farmacia San Marco S.r.l., è stato rigettato 3 dal Consiglio di Stato, che con sentenza del 15 febbraio 2021 ha rigettato anche il gravame incidentale proposto dalla AN. A fondamento della decisione, il Giudice amministrativo ha innanzitutto escluso che la ricorrente fosse tenuta ad impugnare il bando di gara o la determinazione con cui era stata avviata la procedura per l'esercizio del diritto di prelazione, osservando che gli effetti lesivi degli stessi si sarebbero potuti manifestare soltanto nel caso di concreto esercizio della prelazione, all'epoca non ancora certo, e ritenendo altresì irrilevante, a tal fine, la pendenza della questione pregiudiziale d'interpretazione dinanzi alla Corte di Giustizia. Nel merito, premesso che l'art. 12 della legge n. 362 del 1991 prevede un vantaggio per il farmacista dipendente comunale ai fini dell'assegnazione della titolarità della farmacia, sulla base di una presunzione assoluta che l'e- sperienza professionale da lui acquisita garantisca un migliore assolvimento del servizio, il Consiglio di Stato ha richiamato le considerazioni svolte dalla Corte di Giustizia, secondo cui tale obiettivo può essere raggiunto mediante misure meno restrittive del riconoscimento di un diritto di prelazione incondi- zionato, il quale, così come formulato, è idoneo a dissuadere i farmacisti pro- venienti da altri Stati membri dal partecipare alla procedura ad evidenza pub- blica. Ha ritenuto che tale pronuncia comportasse l'obbligo di disapplicazione della norma incompatibile con il Trattato, non solo per il giudice a quo, ma per qualsiasi altro giudice e per la stessa Amministrazione, escludendo per- tanto che la gara potesse continuare ad essere disciplinata dall'art. 12 cit., vigente al momento della sua indizione. Ha precisato al riguardo che, a diffe- renza delle sentenze dei giudici interni, quelle della Corte di Giustizia hanno la stessa efficacia vincolante delle norme interpretate, operando anche ultra partes e con effetti retroattivi, e risultando pertanto applicabili anche ai rap- porti giuridici sorti prima della loro pronuncia, con il solo limite dell'intangibi- lità dei rapporti esauriti. Premesso inoltre che la gara in questione presentava un valore tale da rivelarne il carattere transfrontaliero, il Giudice amministrativo ha ritenuto che l'esistenza del diritto di prelazione potesse scoraggiare la partecipazione di concorrenti di altri Paesi europei, con conseguente lesione di un diritto fon- damentale tutelato dal Trattato. Ha reputato irrilevante la diversità del quadro 4 normativo in base al quale si era svolta la gara su cui si era pronunciata la Corte di Giustizia, osservando che quest'ultima non aveva escluso la possibi- lità di prevedere un diritto di prelazione, purché in forme compatibili con gl'in- teressi in gioco, ed aggiungendo che l'interesse pubblico ad una migliore ge- stione della farmacia, attraverso la valorizzazione della professionalità acqui- sita dai dipendenti, non era venuto meno neppure per effetto dell'estensione della titolarità delle farmacie alle società di capitali, dovendo queste ultime essere comunque gestite da un farmacista. Ha affermato infine che l'efficacia retroattiva delle sentenze della Corte di Giustizia impedisce d'invocare l'affi- damento riposto in ordine alle norme dichiarate incompatibili con l'ordina- mento comunitario, a meno che la stessa Corte non abbia deciso eccezional- mente di attribuire efficacia ex nunc alla propria decisione. Il Consiglio di Stato ha poi precisato che il rigetto dell'appello comportava l'annullamento degli atti di assegnazione della farmacia alle appellanti, con la conseguente dichiarazione dell'inefficacia del contratto, ai sensi dell'art. 122 cod. proc. amm., ma non anche l'assegnazione diretta della farmacia all'ap- pellata, dovendosi procedere alla ripetizione della gara, con l'eventuale pre- visione di un diritto di prelazione compatibile con l'art. 49 del TFUE. 3. Avverso la predetta sentenza la AS e la CO, in proprio e nella qualità, hanno proposto ricorso per cassazione, articolato in tre motivi. La AN, in proprio e nella qualità, ha resistito con controricorso, illustrato an- che con memoria, proponendo ricorso incidentale, affidato ad un solo motivo, al quale le ricorrenti hanno resistito con controricorso. Il Comune non ha svolto attività difensiva. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Preliminarmente, va disattesa l'eccezione d'inammissibilità del ricorso principale, proposta dalla difesa della controricorrente in relazione alle moda- lità di formulazione dell'impugnazione, consistenti nella pedissequa ripeti- zione del contenuto dell'atto di appello, non accompagnata neppure da un resoconto delle difese svolte dalle controparti e della motivazione della sen- tenza impugnata. La riproduzione della premessa in fatto dell'atto di appello e di stralci più 5 o meno ampi dei motivi di gravame, ai fini dell'esposizione dei fatti di causa e dell'illustrazione dei motivi d'impugnazione, non comporta infatti di per sé l'inammissibilità del ricorso per cassazione, a meno che, per la sovrabbon- danza di dettagli superflui e di argomentazioni estranee all'ambito del giudizio di legittimità, non ostacoli la ricostruzione della vicenda sostanziale e proces- suale e l'individuazione del senso e della portata delle censure mosse alla sentenza impugnata, la cui comprensione costituisce la finalità essenziale dell'osservanza dei criteri di sinteticità e chiarezza emergenti dall'art. 366 cod. proc. civ. (cfr. Cass. Sez. Un. 30/11/2021, n. 37552; Cass., Sez. V, 30/ 04/2020, n. 8425; Cass., Sez. II, 20/10/2016, n. 21297). Tale finalità deve ritenersi nella specie rispettata, nonostante l'ampiezza dei richiami alle argo- mentazioni svolte in sede di gravame, la cui riproposizione, a sostegno delle censure proposte, non nuoce all'identificazione delle questioni sollevate dalle ricorrenti, anche per effetto della concisa riepilogazione delle ragioni poste a fondamento della sentenza gravata e di quella di primo grado, sì da potersi escludere la configurabilità di una violazione dei requisiti di contenuto-forma prescritti dall'art. 366 cit. 2. Con il primo motivo d'impugnazione, le ricorrenti censurano la sen- tenza impugnata, ai sensi dell'art. 111, ottavo comma, Cost., per aver appli- cato direttamente il principio enunciato dalla sentenza della Corte di Giustizia UE, senza rimettere nuovamente alla stessa la questione pregiudiziale con- cernente la compatibilità dell'art. 12 della legge n. 362 del 1991 con il diritto eurounitario, nonostante l'intervenuto mutamento del quadro normativo. Pre- messo che l'efficacia retroattiva ed erga omnes delle pronunce interpretative della Corte di Giustizia non impedisce al giudice nazionale diverso dal giudice a quo di escluderne la portata vincolante in relazione al caso sottoposto al suo esame, né di sollecitare una nuova pronuncia in via pregiudiziale, sulla base di nuovi elementi interpretativi, osservano che nella specie la dichiara- zione d'incompatibilità della norma interna con il diritto comunitario era fon- data sul presupposto che l'aggiudicazione poteva aver luogo esclusivamente in favore di farmacisti in possesso dei requisiti prescritti dall'art. 7 della legge n. 362 del 1991, il quale riservava la titolarità delle farmacie ai farmacisti e a 6 società di persone costituite esclusivamente da farmacisti. La predetta dispo- sizione è stata tuttavia modificata dalla legge 4 agosto 2017, n. 124, che ha esteso la titolarità delle farmacie alle società di capitali ed ai soci non farma- cisti, ovverosia a soggetti che, in quanto privi di una qualifica professionale, non possono garantire la medesima professionalità dei farmacisti dipendenti comunali. 3. Con il secondo motivo, le ricorrenti censurano la sentenza impugnata per violazione dei principi fondamentali della tutela dell'affidamento e della certezza del diritto, osservando che, nel ritenere applicabile il principio enun- ciato dalla Corte di Giustizia UE, il Giudice amministrativo non ha considerato che esse ricorrenti, assunte in qualità di dipendenti della farmacia ben prima della pronuncia della predetta sentenza, hanno partecipato alla gara confi- dando nella possibilità di esercitare il diritto di prelazione ed hanno avviato successivamente la gestione investendo ingenti somme di denaro. Premesso che l'applicazione di una decisione pronunciata in un giudizio cui esse non hanno partecipato comporta una violazione del diritto di difesa e del contrad- dittorio, affermano che i principi del legittimo affidamento e della certezza del diritto vietano alle istituzioni europee di modificare con effetto immediato una normativa incidente sui diritti dei singoli in mancanza di un interesse pubblico inderogabile ed impongono che le norme giuridiche siano chiare, precise e prevedibili nei loro effetti, ove possano produrre conseguenze sfavorevoli. Aggiungono che la portata retroattiva delle sentenze della Corte di Giustizia non impedisce al giudice interno diverso dal giudice a quo di escluderne l'ef- ficacia vincolante, in presenza di interessi privati ritenuti meritevoli di tutela. 4. I due motivi, da esaminarsi congiuntamente, in quanto aventi ad og- getto profili diversi della medesima questione, sono inammissibili. Come più volte affermato da queste Sezioni Unite, il ricorso per cassa- zione per motivi inerenti alla giurisdizione è infatti proponibile nei soli casi di difetto assoluto di giurisdizione, configurabile quando il giudice speciale af- fermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all'ammini- strazione (c.d. invasione o sconfinamento) ovvero, al contrario, la neghi sullo erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (c.d. arretramento), e nei casi di difetto relativo 7 di giurisdizione, che ricorre quando il giudice amministrativo o contabile af- fermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici (violazione dei limiti esterni della giurisdizione) (cfr. Cass., Sez. Un., 18/01/ 2022, n. 1454; 19/12/2018, n. 32773). Tale rimedio non è pertanto utilizza- bile per far valere violazioni del diritto dell'UE eventualmente commesse dal Giudice amministrativo, né per sollecitare il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia di una questione d'interpretazione del diritto eurounitario non solle- vata dal medesimo Giudice, spettando alle Sezioni Unite esclusivamente il compito di verificare, nel senso indicato, l'osservanza dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, senza estendere il proprio sindacato ad asserite violazioni della legge sostanziale o processuale, ivi comprese quelle del diritto dell'UE, il cui accertamento rientra nell'ambito dei limiti interni della giurisdi- zione, in quanto attinente alle modalità di esercizio della stessa (cfr. Cass., Sez. Un., 6/03/2020, n. 6460; 11/11/2019, n. 29085). In quanto correttamente ispirata ad esigenze di limitazione delle impu- gnazioni, oltre che conforme ai principi del giusto processo ed idonea a ga- rantire l'effettività della tutela giurisdizionale, la predetta limitazione è stata ritenuta non incompatibile con il diritto dell'UE, essendosi rilevato che spetta ai singoli Stati membri l'individuazione degli strumenti processuali necessari per assicurare tutela ai diritti riconosciuti dall'Unione (cfr. Cass., Sez. Un., 24/01/2022, n. 1996; 17/12/2018, n. 32622). In proposito, è stata richia- mata la sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018, la quale, nel di- chiarare infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 69, com- ma settimo, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, ha affermato l'inammissibilità di ogni interpretazione dei «motivi inerenti alla giurisdizione» che, «sconfi- nando dal loro ambito tradizionale, comporti una più o meno completa assi- milazione dei due tipi di ricorso», rilevando che l'ottavo comma dell'art. 111 Cost. «attinge il suo significato e il suo valore dalla contrapposizione con il precedente comma settimo, che prevede il generale ricorso in cassazione per violazione di legge contro le sentenze degli altri giudici». Precisato che la garanzia dell'effettività della tutela e del giusto processo spetta agli organi 8 giurisdizionali a ciò deputati dalla Costituzione, il Giudice delle leggi ha ag- giunto che l'intervento delle Sezioni Unite in sede di controllo della giurisdi- zione non può essere giustificato nemmeno dalla violazione di norme dell'UE o della CEDU, la quale costituisce pur sempre un motivo di illegittimità (sia pure particolarmente qualificata), estraneo all'istituto in questione, osser- vando inoltre che «attribuire rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio è, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di com- petenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valu- tazioni contingenti e soggettive». L'esclusione della possibilità di far valere, attraverso il ricorso per motivi inerenti alla giurisdizione, errores in judicando o in procedendo del Giudice amministrativo che si traducano in violazioni del diritto dell'UE ha da ultimo ricevuto anche l'avallo della Corte di Giustizia, la quale, sollecitata da queste Sezioni Unite a pronunciarsi in ordine all'interpretazione degli artt. 4, par. 3, e 19, par. 1, del TUE e dell'art. 1, par. 1 e 3, della direttiva 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di mobili e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/ UE, ha affermato che tali disposizioni, lette alla luce dell'art. 47 della CDFUE, devono essere interpretate nel senso che non ostano a una disposizione di diritto interno di uno Stato membro che, secondo la giurisprudenza nazionale, produce l'effetto che i singoli, quali gli offerenti che hanno partecipato a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, non possono contestare la conformità al diritto dell'Unione di una sentenza del supremo organo della giustizia amministrativa di tale Stato membro nell'ambito di un ricorso dinanzi all'organo giurisdizionale supremo di detto Stato membro. A sostegno di tale conclusione, è stato richiamato il principio dell'autonomia procedurale, affer- mandosi che spetta all'ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato mem- bro stabilire le modalità processuali dei rimedi giurisdizionali per assicurare ai singoli, nei settori disciplinati dal diritto dell'Unione, il rispetto del loro di- ritto a una tutela giurisdizionale effettiva, a condizione che tali modalità non siano meno favorevoli rispetto a quelle relative a situazioni analoghe discipli- nate dal diritto interno (principio di equivalenza) e non rendano in pratica 9 impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'Unione (principio di effettività). Tali condizioni sono state ritenute soddisfatte nell'or- dinamento italiano, essendosi rilevato che la limitazione dei motivi deducibili con il ricorso per cassazione, in caso d'impugnazione delle sentenze del Con- siglio di Stato, opera indipendentemente dal fatto che il ricorso sia fondato su disposizioni di diritto nazionale o di diritto dell'Unione, ed essendosi escluso che il diritto processuale italiano abbia, di per sé, l'effetto di rendere impos- sibile o eccessivamente difficile l'esercizio, in tale settore del diritto ammini- strativo, dei diritti conferiti dal diritto dell'Unione (cfr. Corte di Giustizia UE, sent. 21/12/2021, in causa C-497/20, Randstad Italia S.p.a.). Non possono pertanto trovare ingresso, in questa sede, le censure pro- poste dalle ricorrenti, che, in quanto volte ad ottenere da queste Sezioni Unite l'esclusione dell'operatività della pronuncia interpretativa della Corte di Giu- stizia richiamata dalla sentenza impugnata, alla luce dell'intervenuto muta- mento del quadro normativo al quale si riferisce, e l'affermazione dell'obbligo del Giudice amministrativo di riproporre la questione pregiudiziale d'interpre- tazione, in riferimento al nuovo contesto normativo in cui s'inserisce l'art. 12 della legge n. 362 del 1991, esulano dall'ambito del ricorso per motivi atti- nenti alla giurisdizione, così come delineato dall'art. 111 Cost., risolvendosi in una richiesta di riesame della decisione adottata dal Giudice amministra- tivo, il cui fondamento risiede nella denuncia di un error in judicando asseri- tamente commesso dal Giudice amministrativo attraverso l'affermazione dell'incompatibilità della nuova disciplina con il diritto dell'UE, nell'interpreta- zione fornitane dalla Corte di Giustizia. Quanto poi al lamentato contrasto dell'efficacia retroattiva e dell'operati- vità ultra partes riconosciuta alla pronuncia interpretativa del Giudice eurou- nitario con la salvaguardia dell'affidamento e della certezza del diritto, nonché con la tutela del diritto di difesa e del contraddittorio, è appena il caso di rilevare che, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza di legitti- mità, detta efficacia trova giustificazione nella prevalenza e nella diretta ap- plicabilità del diritto dell'UE all'interno degli ordinamenti degli Stati membri, il cui fondamento nel nostro sistema va rinvenuto nell'art. 11 Cost., secondo cui l'Italia consente alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento 10 che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni (cfr. Cass., Sez. III, 2/03/2005, n. 4466). Il carattere vincolante dell'interpretazione fornita dalle predette sentenze nei confronti del giudice nazionale e l'applicabilità della stessa alle situazioni giuridiche sorte prima della loro pronuncia, con il solo limite dei rapporti esauriti, costituiscono il naturale portato della posizione istituzionale spettante alla Corte di Giustizia, quale unica autorità giudiziaria preposta alla interpretazione delle norme comunitarie, e della natura di ulteriori fonti del diritto dell'UE riconosciuta alle sue sentenze (sia quelle relative a questioni pregiudiziali che quelle emesse in sede contenziosa), da intendersi nel senso non già che esse creino ex novo norme comunitarie, bensì nel senso che ne indicano il significato ed i limiti di applicazione (cfr. Cass., Sez. V, 3/03/2017, n. 5381; 11/12/2012, n. 22577; Cass., Sez. VI, 8/02/2016, n. 2468). In que- st'ottica, come rilevato anche dalla sentenza impugnata, è solo la Corte di Giustizia, nel rendere le proprie decisioni, a potere eventualmente determi- nare, in funzione del principio di certezza del diritto, in maniera più limitata gli effetti delle proprie pronunzie, in maniera tale da attribuire alle stesse efficacia ex nunc, ferma restando la salvaguardia dei diritti dei privati che avevano già promosso azioni giudiziarie in linea con l'orientamento successi- vamente fatto proprio dal Giudice eurounitario (cfr. Cass., Sez. V, 11/12/ 2012, n. 22577; Cass., Sez. lav., 22/12/1999, n. l4468): in proposito, il giu- dice nazionale non può che adeguarsi alle indicazioni fornite dalla stessa Corte, la cui errata interpretazione, traducendosi in una violazione del diritto dell'UE, viene a configurarsi anch'essa come un error in judicando, non de- ducibile con il ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, neppure sotto il profilo della lesione dell'affidamento e della certezza del di- ritto. 5. Con il terzo motivo, le ricorrenti lamentano l'eccesso di potere giuri- sdizionale per sconfinamento nella sfera del merito amministrativo, rilevando che, nel dichiarare l'inefficacia del contratto a seguito dell'annullamento della procedura di gara, la sentenza impugnata non ha considerato che la fattispe- cie in esame esula dall'ambito applicativo dell'art. 122 cod. proc. amm., non essendo soggetta alla disciplina dettata dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ma a quella prevista dagli artt. 73, lett. c), e 76, comma secondo, del r.d. 23 11 maggio 1924, n. 827. Aggiungono che il Giudice amministrativo non ha tenuto conto delle conseguenze derivanti dalla dichiarazione d'inefficacia, in rela- zione all'oggetto del trasferimento, costituito da un'azienda commerciale, ed ai rapporti esauriti, nonché alle modifiche intervenute nell'attività d'impresa, in tal modo sostituendosi all'Amministrazione, alla quale era riservata ogni valutazione in ordine alle conseguenze dell'annullamento della gara. Affer- mano comunque che l'inefficacia avrebbe dovuto essere dichiarata ex nunc, a tutela della posizione di esse ricorrenti, che avevano incrementato il valore dell'azienda. 6. La predetta censura va esaminata congiuntamente a quella proposta dalla controricorrente con l'unico motivo del ricorso incidentale, riflettente a sua volta l'eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera del merito amministrativo, e riguardante quella parte della sentenza impugnata in cui il Giudice amministrativo ha ritenuto che l'annullamento dell'aggiudica- zione non imponesse l'assegnazione diretta della farmacia ad essa controri- corrente, che aveva presentato l'offerta più elevata. 5.1. Il motivo è inammissibile. Com'è noto, infatti, l'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera del merito amministrativo, deducibile con il ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111, ottavo comma, Cost., è configurabile allorquando l'inda- gine svolta dal Giudice amministrativo ecceda i limiti del riscontro di legitti- mità del provvedimento impugnato, dimostrandosi strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e convenienza dell'atto, ovvero se la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell'annullamento, evidenzi l'intento dell'organo giudicante di sostituire la propria volontà a quella della Amministrazione mediante una pronuncia che, in quanto espressiva di un sin- dacato di merito ed avente il contenuto sostanziale e l'esecutorietà propria del provvedimento sostituito, non lasci spazio ad ulteriori provvedimenti della autorità amministrativa (cfr. Cass., Sez. Un., 4/02/2021, n. 2604; 24/05/ 2019, n. 14264; 26/11/2018, n. 30526). Come ripetutamente affermato da queste Sezioni Unite, tale vizio non è in alcun modo riscontrabile nella declaratoria d'inefficacia del contratto adot- tata dal Giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 122 cod. proc. amm., in 12 conseguenza dell'annullamento dell'aggiudicazione di una gara di appalto, co- stituendo la stessa esercizio di un potere istituzionalmente spettante al Giu- dice amministrativo, cui non corrisponde alcun provvedimento di analogo contenuto riservato all'autorità amministrativa, e dovendosi quindi escludere che eventuali errori nella valutazione dei relativi presupposti possano tradursi nella violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa (cfr. Cass., Sez. Un., 28/07/2021, n. 21651; 14/01/2020, n. 414; 5/06/2018, n. 14437). Per analoghe ragioni, deve escludersi la possibilità di ravvisare uno scon- finamento nell'area riservata alle scelte discrezionali della Pubblica Ammini- strazione nella decisione di consentire o meno il subingresso del ricorrente nel rapporto contrattuale, trattandosi di una determinazione che l'art. 122 cit. rimette espressamente al Giudice amministrativo, in alternativa alla dichiara- zione d'inefficacia del contratto, e che non trova a sua volta riscontro in un corrispondente provvedimento amministrativo. Al pari di quella sottesa alla dichiarazione d'inefficacia del contratto, la valutazione dei presupposti ai quali la legge subordina specificamente l'esercizio del potere di consentire il suben- tro, nella specie tradottasi nell'esclusione di tale possibilità e nell'afferma- zione dell'obbligo dell'Amministrazione di procedere alla rinnovazione della gara, non può quindi dar luogo neanch'essa ad una violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, censurabile con il ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111, ottavo comma, Cost. 6. Entrambi i ricorsi vanno pertanto dichiarati inammissibili, con la con- seguente condanna delle ricorrenti, in qualità di principali soccombenti, al pagamento delle spese processuali, che si liquidano come dal dispositivo.
P.Q.M.
dichiara inammissibili il ricorso principale ed il ricorso incidentale. DA le ricorrenti al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 7.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 13 228, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte delle ricorrenti e della controricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale ed il ri- corso incidentale dal comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. Così deciso in Roma il 5/04/2022
Civile Ord. Sez. U Num. 22016 Anno 2022 Presidente: TRAVAGLINO GIACOMO Relatore: MERCOLINO GUIDO Data pubblicazione: 12/07/2022 2 – controricorrente e ricorrente incidentale – e COMUNE DI ALBENGA;
– intimato – avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 1295/21, depositata il 15 feb- braio 2021. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 5 aprile 2022 dal Consigliere Guido Mercolino. FATTI DI CAUSA 1. LA AR AN, in proprio e nella qualità di legale rappresentante della Farmacia San Rocco S.n.c. di AN Dott.ssa LA AR & C., propose ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, per sentir annul- lare la determinazione n. 3096 del 19 dicembre 2018, con cui, all'esito della gara pubblica indetta con deliberazione consiliare n. 38 del 13 aprile 2018, il Comune di Albenga aveva aggiudicato la Farmacia comunale degli Ingauni a TI AS e IE CO, in virtù del diritto di prelazione esercitato ai sensi dell'art. 12 della legge 8 novembre 1991, n. 362 e dell'art. 10 del bando di gara. Si costituirono il Comune e le controinteressate, e resistettero alla do- manda, chiedendone il rigetto. 1.1. Con sentenza dell'8 luglio 2020, il Tar accolse la domanda, richia- mando il principio enunciato dalla Corte di Giustizia UE con sentenza del 19 dicembre 2019, in causa C-465/18, secondo cui l'art. 49 del TFUE dev'essere interpretato nel senso che osta ad una misura nazionale che concede un di- ritto di prelazione incondizionato in favore dei farmacisti dipendenti di una farmacia comunale in caso di cessione di quest'ultima mediante gara, e di- sapplicando pertanto l'art. 12 della legge n. 362 del 1991, in virtù della con- siderazione che lo stesso non prevedeva alcun limite all'esercizio del diritto di prelazione da parte dei dipendenti comunali laureati in farmacia o in c.t.f. 2. L'appello interposto dalla AS e della CO, in proprio e nella qua- lità di legali rappresentanti della Farmacia San Marco S.r.l., è stato rigettato 3 dal Consiglio di Stato, che con sentenza del 15 febbraio 2021 ha rigettato anche il gravame incidentale proposto dalla AN. A fondamento della decisione, il Giudice amministrativo ha innanzitutto escluso che la ricorrente fosse tenuta ad impugnare il bando di gara o la determinazione con cui era stata avviata la procedura per l'esercizio del diritto di prelazione, osservando che gli effetti lesivi degli stessi si sarebbero potuti manifestare soltanto nel caso di concreto esercizio della prelazione, all'epoca non ancora certo, e ritenendo altresì irrilevante, a tal fine, la pendenza della questione pregiudiziale d'interpretazione dinanzi alla Corte di Giustizia. Nel merito, premesso che l'art. 12 della legge n. 362 del 1991 prevede un vantaggio per il farmacista dipendente comunale ai fini dell'assegnazione della titolarità della farmacia, sulla base di una presunzione assoluta che l'e- sperienza professionale da lui acquisita garantisca un migliore assolvimento del servizio, il Consiglio di Stato ha richiamato le considerazioni svolte dalla Corte di Giustizia, secondo cui tale obiettivo può essere raggiunto mediante misure meno restrittive del riconoscimento di un diritto di prelazione incondi- zionato, il quale, così come formulato, è idoneo a dissuadere i farmacisti pro- venienti da altri Stati membri dal partecipare alla procedura ad evidenza pub- blica. Ha ritenuto che tale pronuncia comportasse l'obbligo di disapplicazione della norma incompatibile con il Trattato, non solo per il giudice a quo, ma per qualsiasi altro giudice e per la stessa Amministrazione, escludendo per- tanto che la gara potesse continuare ad essere disciplinata dall'art. 12 cit., vigente al momento della sua indizione. Ha precisato al riguardo che, a diffe- renza delle sentenze dei giudici interni, quelle della Corte di Giustizia hanno la stessa efficacia vincolante delle norme interpretate, operando anche ultra partes e con effetti retroattivi, e risultando pertanto applicabili anche ai rap- porti giuridici sorti prima della loro pronuncia, con il solo limite dell'intangibi- lità dei rapporti esauriti. Premesso inoltre che la gara in questione presentava un valore tale da rivelarne il carattere transfrontaliero, il Giudice amministrativo ha ritenuto che l'esistenza del diritto di prelazione potesse scoraggiare la partecipazione di concorrenti di altri Paesi europei, con conseguente lesione di un diritto fon- damentale tutelato dal Trattato. Ha reputato irrilevante la diversità del quadro 4 normativo in base al quale si era svolta la gara su cui si era pronunciata la Corte di Giustizia, osservando che quest'ultima non aveva escluso la possibi- lità di prevedere un diritto di prelazione, purché in forme compatibili con gl'in- teressi in gioco, ed aggiungendo che l'interesse pubblico ad una migliore ge- stione della farmacia, attraverso la valorizzazione della professionalità acqui- sita dai dipendenti, non era venuto meno neppure per effetto dell'estensione della titolarità delle farmacie alle società di capitali, dovendo queste ultime essere comunque gestite da un farmacista. Ha affermato infine che l'efficacia retroattiva delle sentenze della Corte di Giustizia impedisce d'invocare l'affi- damento riposto in ordine alle norme dichiarate incompatibili con l'ordina- mento comunitario, a meno che la stessa Corte non abbia deciso eccezional- mente di attribuire efficacia ex nunc alla propria decisione. Il Consiglio di Stato ha poi precisato che il rigetto dell'appello comportava l'annullamento degli atti di assegnazione della farmacia alle appellanti, con la conseguente dichiarazione dell'inefficacia del contratto, ai sensi dell'art. 122 cod. proc. amm., ma non anche l'assegnazione diretta della farmacia all'ap- pellata, dovendosi procedere alla ripetizione della gara, con l'eventuale pre- visione di un diritto di prelazione compatibile con l'art. 49 del TFUE. 3. Avverso la predetta sentenza la AS e la CO, in proprio e nella qualità, hanno proposto ricorso per cassazione, articolato in tre motivi. La AN, in proprio e nella qualità, ha resistito con controricorso, illustrato an- che con memoria, proponendo ricorso incidentale, affidato ad un solo motivo, al quale le ricorrenti hanno resistito con controricorso. Il Comune non ha svolto attività difensiva. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Preliminarmente, va disattesa l'eccezione d'inammissibilità del ricorso principale, proposta dalla difesa della controricorrente in relazione alle moda- lità di formulazione dell'impugnazione, consistenti nella pedissequa ripeti- zione del contenuto dell'atto di appello, non accompagnata neppure da un resoconto delle difese svolte dalle controparti e della motivazione della sen- tenza impugnata. La riproduzione della premessa in fatto dell'atto di appello e di stralci più 5 o meno ampi dei motivi di gravame, ai fini dell'esposizione dei fatti di causa e dell'illustrazione dei motivi d'impugnazione, non comporta infatti di per sé l'inammissibilità del ricorso per cassazione, a meno che, per la sovrabbon- danza di dettagli superflui e di argomentazioni estranee all'ambito del giudizio di legittimità, non ostacoli la ricostruzione della vicenda sostanziale e proces- suale e l'individuazione del senso e della portata delle censure mosse alla sentenza impugnata, la cui comprensione costituisce la finalità essenziale dell'osservanza dei criteri di sinteticità e chiarezza emergenti dall'art. 366 cod. proc. civ. (cfr. Cass. Sez. Un. 30/11/2021, n. 37552; Cass., Sez. V, 30/ 04/2020, n. 8425; Cass., Sez. II, 20/10/2016, n. 21297). Tale finalità deve ritenersi nella specie rispettata, nonostante l'ampiezza dei richiami alle argo- mentazioni svolte in sede di gravame, la cui riproposizione, a sostegno delle censure proposte, non nuoce all'identificazione delle questioni sollevate dalle ricorrenti, anche per effetto della concisa riepilogazione delle ragioni poste a fondamento della sentenza gravata e di quella di primo grado, sì da potersi escludere la configurabilità di una violazione dei requisiti di contenuto-forma prescritti dall'art. 366 cit. 2. Con il primo motivo d'impugnazione, le ricorrenti censurano la sen- tenza impugnata, ai sensi dell'art. 111, ottavo comma, Cost., per aver appli- cato direttamente il principio enunciato dalla sentenza della Corte di Giustizia UE, senza rimettere nuovamente alla stessa la questione pregiudiziale con- cernente la compatibilità dell'art. 12 della legge n. 362 del 1991 con il diritto eurounitario, nonostante l'intervenuto mutamento del quadro normativo. Pre- messo che l'efficacia retroattiva ed erga omnes delle pronunce interpretative della Corte di Giustizia non impedisce al giudice nazionale diverso dal giudice a quo di escluderne la portata vincolante in relazione al caso sottoposto al suo esame, né di sollecitare una nuova pronuncia in via pregiudiziale, sulla base di nuovi elementi interpretativi, osservano che nella specie la dichiara- zione d'incompatibilità della norma interna con il diritto comunitario era fon- data sul presupposto che l'aggiudicazione poteva aver luogo esclusivamente in favore di farmacisti in possesso dei requisiti prescritti dall'art. 7 della legge n. 362 del 1991, il quale riservava la titolarità delle farmacie ai farmacisti e a 6 società di persone costituite esclusivamente da farmacisti. La predetta dispo- sizione è stata tuttavia modificata dalla legge 4 agosto 2017, n. 124, che ha esteso la titolarità delle farmacie alle società di capitali ed ai soci non farma- cisti, ovverosia a soggetti che, in quanto privi di una qualifica professionale, non possono garantire la medesima professionalità dei farmacisti dipendenti comunali. 3. Con il secondo motivo, le ricorrenti censurano la sentenza impugnata per violazione dei principi fondamentali della tutela dell'affidamento e della certezza del diritto, osservando che, nel ritenere applicabile il principio enun- ciato dalla Corte di Giustizia UE, il Giudice amministrativo non ha considerato che esse ricorrenti, assunte in qualità di dipendenti della farmacia ben prima della pronuncia della predetta sentenza, hanno partecipato alla gara confi- dando nella possibilità di esercitare il diritto di prelazione ed hanno avviato successivamente la gestione investendo ingenti somme di denaro. Premesso che l'applicazione di una decisione pronunciata in un giudizio cui esse non hanno partecipato comporta una violazione del diritto di difesa e del contrad- dittorio, affermano che i principi del legittimo affidamento e della certezza del diritto vietano alle istituzioni europee di modificare con effetto immediato una normativa incidente sui diritti dei singoli in mancanza di un interesse pubblico inderogabile ed impongono che le norme giuridiche siano chiare, precise e prevedibili nei loro effetti, ove possano produrre conseguenze sfavorevoli. Aggiungono che la portata retroattiva delle sentenze della Corte di Giustizia non impedisce al giudice interno diverso dal giudice a quo di escluderne l'ef- ficacia vincolante, in presenza di interessi privati ritenuti meritevoli di tutela. 4. I due motivi, da esaminarsi congiuntamente, in quanto aventi ad og- getto profili diversi della medesima questione, sono inammissibili. Come più volte affermato da queste Sezioni Unite, il ricorso per cassa- zione per motivi inerenti alla giurisdizione è infatti proponibile nei soli casi di difetto assoluto di giurisdizione, configurabile quando il giudice speciale af- fermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all'ammini- strazione (c.d. invasione o sconfinamento) ovvero, al contrario, la neghi sullo erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (c.d. arretramento), e nei casi di difetto relativo 7 di giurisdizione, che ricorre quando il giudice amministrativo o contabile af- fermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici (violazione dei limiti esterni della giurisdizione) (cfr. Cass., Sez. Un., 18/01/ 2022, n. 1454; 19/12/2018, n. 32773). Tale rimedio non è pertanto utilizza- bile per far valere violazioni del diritto dell'UE eventualmente commesse dal Giudice amministrativo, né per sollecitare il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia di una questione d'interpretazione del diritto eurounitario non solle- vata dal medesimo Giudice, spettando alle Sezioni Unite esclusivamente il compito di verificare, nel senso indicato, l'osservanza dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, senza estendere il proprio sindacato ad asserite violazioni della legge sostanziale o processuale, ivi comprese quelle del diritto dell'UE, il cui accertamento rientra nell'ambito dei limiti interni della giurisdi- zione, in quanto attinente alle modalità di esercizio della stessa (cfr. Cass., Sez. Un., 6/03/2020, n. 6460; 11/11/2019, n. 29085). In quanto correttamente ispirata ad esigenze di limitazione delle impu- gnazioni, oltre che conforme ai principi del giusto processo ed idonea a ga- rantire l'effettività della tutela giurisdizionale, la predetta limitazione è stata ritenuta non incompatibile con il diritto dell'UE, essendosi rilevato che spetta ai singoli Stati membri l'individuazione degli strumenti processuali necessari per assicurare tutela ai diritti riconosciuti dall'Unione (cfr. Cass., Sez. Un., 24/01/2022, n. 1996; 17/12/2018, n. 32622). In proposito, è stata richia- mata la sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018, la quale, nel di- chiarare infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 69, com- ma settimo, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, ha affermato l'inammissibilità di ogni interpretazione dei «motivi inerenti alla giurisdizione» che, «sconfi- nando dal loro ambito tradizionale, comporti una più o meno completa assi- milazione dei due tipi di ricorso», rilevando che l'ottavo comma dell'art. 111 Cost. «attinge il suo significato e il suo valore dalla contrapposizione con il precedente comma settimo, che prevede il generale ricorso in cassazione per violazione di legge contro le sentenze degli altri giudici». Precisato che la garanzia dell'effettività della tutela e del giusto processo spetta agli organi 8 giurisdizionali a ciò deputati dalla Costituzione, il Giudice delle leggi ha ag- giunto che l'intervento delle Sezioni Unite in sede di controllo della giurisdi- zione non può essere giustificato nemmeno dalla violazione di norme dell'UE o della CEDU, la quale costituisce pur sempre un motivo di illegittimità (sia pure particolarmente qualificata), estraneo all'istituto in questione, osser- vando inoltre che «attribuire rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio è, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di com- petenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valu- tazioni contingenti e soggettive». L'esclusione della possibilità di far valere, attraverso il ricorso per motivi inerenti alla giurisdizione, errores in judicando o in procedendo del Giudice amministrativo che si traducano in violazioni del diritto dell'UE ha da ultimo ricevuto anche l'avallo della Corte di Giustizia, la quale, sollecitata da queste Sezioni Unite a pronunciarsi in ordine all'interpretazione degli artt. 4, par. 3, e 19, par. 1, del TUE e dell'art. 1, par. 1 e 3, della direttiva 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di mobili e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/ UE, ha affermato che tali disposizioni, lette alla luce dell'art. 47 della CDFUE, devono essere interpretate nel senso che non ostano a una disposizione di diritto interno di uno Stato membro che, secondo la giurisprudenza nazionale, produce l'effetto che i singoli, quali gli offerenti che hanno partecipato a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, non possono contestare la conformità al diritto dell'Unione di una sentenza del supremo organo della giustizia amministrativa di tale Stato membro nell'ambito di un ricorso dinanzi all'organo giurisdizionale supremo di detto Stato membro. A sostegno di tale conclusione, è stato richiamato il principio dell'autonomia procedurale, affer- mandosi che spetta all'ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato mem- bro stabilire le modalità processuali dei rimedi giurisdizionali per assicurare ai singoli, nei settori disciplinati dal diritto dell'Unione, il rispetto del loro di- ritto a una tutela giurisdizionale effettiva, a condizione che tali modalità non siano meno favorevoli rispetto a quelle relative a situazioni analoghe discipli- nate dal diritto interno (principio di equivalenza) e non rendano in pratica 9 impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'Unione (principio di effettività). Tali condizioni sono state ritenute soddisfatte nell'or- dinamento italiano, essendosi rilevato che la limitazione dei motivi deducibili con il ricorso per cassazione, in caso d'impugnazione delle sentenze del Con- siglio di Stato, opera indipendentemente dal fatto che il ricorso sia fondato su disposizioni di diritto nazionale o di diritto dell'Unione, ed essendosi escluso che il diritto processuale italiano abbia, di per sé, l'effetto di rendere impos- sibile o eccessivamente difficile l'esercizio, in tale settore del diritto ammini- strativo, dei diritti conferiti dal diritto dell'Unione (cfr. Corte di Giustizia UE, sent. 21/12/2021, in causa C-497/20, Randstad Italia S.p.a.). Non possono pertanto trovare ingresso, in questa sede, le censure pro- poste dalle ricorrenti, che, in quanto volte ad ottenere da queste Sezioni Unite l'esclusione dell'operatività della pronuncia interpretativa della Corte di Giu- stizia richiamata dalla sentenza impugnata, alla luce dell'intervenuto muta- mento del quadro normativo al quale si riferisce, e l'affermazione dell'obbligo del Giudice amministrativo di riproporre la questione pregiudiziale d'interpre- tazione, in riferimento al nuovo contesto normativo in cui s'inserisce l'art. 12 della legge n. 362 del 1991, esulano dall'ambito del ricorso per motivi atti- nenti alla giurisdizione, così come delineato dall'art. 111 Cost., risolvendosi in una richiesta di riesame della decisione adottata dal Giudice amministra- tivo, il cui fondamento risiede nella denuncia di un error in judicando asseri- tamente commesso dal Giudice amministrativo attraverso l'affermazione dell'incompatibilità della nuova disciplina con il diritto dell'UE, nell'interpreta- zione fornitane dalla Corte di Giustizia. Quanto poi al lamentato contrasto dell'efficacia retroattiva e dell'operati- vità ultra partes riconosciuta alla pronuncia interpretativa del Giudice eurou- nitario con la salvaguardia dell'affidamento e della certezza del diritto, nonché con la tutela del diritto di difesa e del contraddittorio, è appena il caso di rilevare che, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza di legitti- mità, detta efficacia trova giustificazione nella prevalenza e nella diretta ap- plicabilità del diritto dell'UE all'interno degli ordinamenti degli Stati membri, il cui fondamento nel nostro sistema va rinvenuto nell'art. 11 Cost., secondo cui l'Italia consente alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento 10 che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni (cfr. Cass., Sez. III, 2/03/2005, n. 4466). Il carattere vincolante dell'interpretazione fornita dalle predette sentenze nei confronti del giudice nazionale e l'applicabilità della stessa alle situazioni giuridiche sorte prima della loro pronuncia, con il solo limite dei rapporti esauriti, costituiscono il naturale portato della posizione istituzionale spettante alla Corte di Giustizia, quale unica autorità giudiziaria preposta alla interpretazione delle norme comunitarie, e della natura di ulteriori fonti del diritto dell'UE riconosciuta alle sue sentenze (sia quelle relative a questioni pregiudiziali che quelle emesse in sede contenziosa), da intendersi nel senso non già che esse creino ex novo norme comunitarie, bensì nel senso che ne indicano il significato ed i limiti di applicazione (cfr. Cass., Sez. V, 3/03/2017, n. 5381; 11/12/2012, n. 22577; Cass., Sez. VI, 8/02/2016, n. 2468). In que- st'ottica, come rilevato anche dalla sentenza impugnata, è solo la Corte di Giustizia, nel rendere le proprie decisioni, a potere eventualmente determi- nare, in funzione del principio di certezza del diritto, in maniera più limitata gli effetti delle proprie pronunzie, in maniera tale da attribuire alle stesse efficacia ex nunc, ferma restando la salvaguardia dei diritti dei privati che avevano già promosso azioni giudiziarie in linea con l'orientamento successi- vamente fatto proprio dal Giudice eurounitario (cfr. Cass., Sez. V, 11/12/ 2012, n. 22577; Cass., Sez. lav., 22/12/1999, n. l4468): in proposito, il giu- dice nazionale non può che adeguarsi alle indicazioni fornite dalla stessa Corte, la cui errata interpretazione, traducendosi in una violazione del diritto dell'UE, viene a configurarsi anch'essa come un error in judicando, non de- ducibile con il ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, neppure sotto il profilo della lesione dell'affidamento e della certezza del di- ritto. 5. Con il terzo motivo, le ricorrenti lamentano l'eccesso di potere giuri- sdizionale per sconfinamento nella sfera del merito amministrativo, rilevando che, nel dichiarare l'inefficacia del contratto a seguito dell'annullamento della procedura di gara, la sentenza impugnata non ha considerato che la fattispe- cie in esame esula dall'ambito applicativo dell'art. 122 cod. proc. amm., non essendo soggetta alla disciplina dettata dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ma a quella prevista dagli artt. 73, lett. c), e 76, comma secondo, del r.d. 23 11 maggio 1924, n. 827. Aggiungono che il Giudice amministrativo non ha tenuto conto delle conseguenze derivanti dalla dichiarazione d'inefficacia, in rela- zione all'oggetto del trasferimento, costituito da un'azienda commerciale, ed ai rapporti esauriti, nonché alle modifiche intervenute nell'attività d'impresa, in tal modo sostituendosi all'Amministrazione, alla quale era riservata ogni valutazione in ordine alle conseguenze dell'annullamento della gara. Affer- mano comunque che l'inefficacia avrebbe dovuto essere dichiarata ex nunc, a tutela della posizione di esse ricorrenti, che avevano incrementato il valore dell'azienda. 6. La predetta censura va esaminata congiuntamente a quella proposta dalla controricorrente con l'unico motivo del ricorso incidentale, riflettente a sua volta l'eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera del merito amministrativo, e riguardante quella parte della sentenza impugnata in cui il Giudice amministrativo ha ritenuto che l'annullamento dell'aggiudica- zione non imponesse l'assegnazione diretta della farmacia ad essa controri- corrente, che aveva presentato l'offerta più elevata. 5.1. Il motivo è inammissibile. Com'è noto, infatti, l'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera del merito amministrativo, deducibile con il ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111, ottavo comma, Cost., è configurabile allorquando l'inda- gine svolta dal Giudice amministrativo ecceda i limiti del riscontro di legitti- mità del provvedimento impugnato, dimostrandosi strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e convenienza dell'atto, ovvero se la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell'annullamento, evidenzi l'intento dell'organo giudicante di sostituire la propria volontà a quella della Amministrazione mediante una pronuncia che, in quanto espressiva di un sin- dacato di merito ed avente il contenuto sostanziale e l'esecutorietà propria del provvedimento sostituito, non lasci spazio ad ulteriori provvedimenti della autorità amministrativa (cfr. Cass., Sez. Un., 4/02/2021, n. 2604; 24/05/ 2019, n. 14264; 26/11/2018, n. 30526). Come ripetutamente affermato da queste Sezioni Unite, tale vizio non è in alcun modo riscontrabile nella declaratoria d'inefficacia del contratto adot- tata dal Giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 122 cod. proc. amm., in 12 conseguenza dell'annullamento dell'aggiudicazione di una gara di appalto, co- stituendo la stessa esercizio di un potere istituzionalmente spettante al Giu- dice amministrativo, cui non corrisponde alcun provvedimento di analogo contenuto riservato all'autorità amministrativa, e dovendosi quindi escludere che eventuali errori nella valutazione dei relativi presupposti possano tradursi nella violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa (cfr. Cass., Sez. Un., 28/07/2021, n. 21651; 14/01/2020, n. 414; 5/06/2018, n. 14437). Per analoghe ragioni, deve escludersi la possibilità di ravvisare uno scon- finamento nell'area riservata alle scelte discrezionali della Pubblica Ammini- strazione nella decisione di consentire o meno il subingresso del ricorrente nel rapporto contrattuale, trattandosi di una determinazione che l'art. 122 cit. rimette espressamente al Giudice amministrativo, in alternativa alla dichiara- zione d'inefficacia del contratto, e che non trova a sua volta riscontro in un corrispondente provvedimento amministrativo. Al pari di quella sottesa alla dichiarazione d'inefficacia del contratto, la valutazione dei presupposti ai quali la legge subordina specificamente l'esercizio del potere di consentire il suben- tro, nella specie tradottasi nell'esclusione di tale possibilità e nell'afferma- zione dell'obbligo dell'Amministrazione di procedere alla rinnovazione della gara, non può quindi dar luogo neanch'essa ad una violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, censurabile con il ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111, ottavo comma, Cost. 6. Entrambi i ricorsi vanno pertanto dichiarati inammissibili, con la con- seguente condanna delle ricorrenti, in qualità di principali soccombenti, al pagamento delle spese processuali, che si liquidano come dal dispositivo.
P.Q.M.
dichiara inammissibili il ricorso principale ed il ricorso incidentale. DA le ricorrenti al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 7.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 13 228, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte delle ricorrenti e della controricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale ed il ri- corso incidentale dal comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. Così deciso in Roma il 5/04/2022