- ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 4528-2019 proposto da: KOSTRUTTIVA S.C.P.A. (già Coveco s.c.p.a.), in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituito con NI RI Holding s.r.l. (già RI s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA F.

CONFALONIERI

5, presso lo studio dell'avvocato ANDREA MANZI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIANNI ZGAGLIARDICH, ALFREDO PISCICELLI ed ALESSANDRO CINTI;

- ricorrente -

contro

IMPRESA PIZZAROTTI & C. S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

EMILIA

88 presso lo STUDIO VINTI & ASSOCIATI, rappresentata e difesa dagli avvocati STEFANO VINTI, CORINNA FEDELI e SONIA MACCHIA;
- con troricorrente - nonchè

contro

MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, PROVVEDITORATO INTERREGIONALE PER LE OPERE PUBBLICHE DEL VENETO, TRENTINO ALTO ADIGE E FRIULI VENEZIA GIULIA;

- intimati -

avverso la sentenza n. 5753/2018 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 06/10/2018. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/10/2019 dal Consigliere LUIGI ALESSANDRO SCARANO;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale LUCIO CAPASSO, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso e disporsi la cassazione dell'impugnata sentenza;
uditi gli avvocati Andrea Manzi, Alessandro Cinti, Alfredo Piscicelli, Sonia Macchia e Corinna Fedeli. Ric. 2019 n. 04528 sez. SU - ud. 08-10-2019 -2-

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 6/10/2018 il Consiglio di Stato, in accoglimento del gravame interposto dalla società SA ZA & C. s.p.a. e in conseguente riforma della pronunzia Tar Friuli Venezia Giulia n. 87/2016, ha: a) annullato gli atti con cui è stata disposta l'ammissione alla gara della società Coveco s.c.a.r.l. ( poi Kostruttiva s.c.p.a. ); b) dichiarato l'inefficacia del contratto di appalto per la costruzione di un penitenziario stipulato all'esito del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in favore delle società Kostruttiva s.c.p.a. e RI s.p.a.; c) disposto il subentro nel contratto in favore dell'appellante società SA ZA & C. s.p.a. Avverso la suindicata pronunzia del giudice amministrativo d'appello la società Kostruttiva s.c.p.a. propone ora ricorso per cassazione ex artt. 362 c.p.c. e 110 d.lgs. n. 104 del 2010, affidato ad unico motivo, illustrato da memoria. Resiste con controricorso la società SA ZA & C. s.p.a. L'altro intimato non ha svolto attività difensiva. Con conclusioni scritte del 30/9/2019 il P.G. presso questa Corte ha chiesto l'accoglimento p.q.r. del ricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con unico motivo la ricorrente denunzia violazione degli artt.362 c.p.c., 110 d.lgs n. 104 del 2010. Si duole che, «dopo essersi (auto) ascritto il potere di valutare la rilevanza a fini dissociativi delle azioni intraprese da Kostruttiva», il Consiglio di Stato sia «addirittura passato a valutare anche le asserite omissioni ( cioè quel che, a suo giudizio, sarebbe stato opportuno che l'odierna ricorrente avesse fatto e che invece non ha fatto per dissociarsi )», a tale stregua integrando «un'ipotesi esemplare di eccesso di potere giurisdizionale». Ric. 2019 n. 04528 sez. SU - ud. 08-10-2019 -3- Lamenta che l'impugnata sentenza è «intrisa e pervasa di tali e tanti apprezzamenti di fatto, da costituire un caso mirabile e paradigmatico di tracimazione del sindacato di legittimità nell'area del merito amministrativo, che è conseguenza ineluttabile dell'avere il Consiglio di Stato ritenuto di potersi surrogare alla stazione appaltante nel compimento, in via diretta ed immediata, di quell'attività valutativa "sulle circostanze fattuali rilevanti ai fini del decidere", che lo ha portato a trascendere manifestamente i limiti della propria giurisdizione». Il ricorso è inammissibile. Giusta principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità, l'eccesso di potere denunziabile con ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione va invero riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione ( che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, ovvero, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale ) o difetto relativo di giurisdizione ( riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull'erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici ), e in coerenza con la relativa nozione posta da Corte Cost. n. 6 del 2018 ( che non ammette letture estensive neanche limitatamente ai casi di sentenze "abnormi", "anomale" ovvero di uno "stravolgimento" radicale delle norme di riferimento ) tale vizio non è configurabile in relazione ad errores in procedendo, i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale del giudice amministrativo e dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell'esercizio del potere medesimo ( cfr., da ultimo, Cass., Sez. Un., 6/7/2019, n. 18079; Cass., Sez. Un., 20/3/2019, n. 7926). Ric. 2019 n. 04528 sez. SU - ud. 08-10-2019 -4- Orbene, siffatte ipotesi invero non ricorrono nella specie. La vicenda attiene a «procedura di gara indetta dal Commissario straordinario del Governo per le infrastrutture carcerarie nel dicembre 2013 (avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva e l'esecuzione dei lavori di realizzazione di un penitenziario)», con aggiudicazione in favore del R.T.I. Coveco disposta in via provvisoria nel luglio 2015 e in via definitiva nel successivo mese di novembre 2015. Nell'impugnata sentenza il Consiglio di Stato ha dato atto che nel corso della procedura il «Presidente del Consiglio di amministrazione e Direttore tecnico della Coveco geom. LO (oltre al Consigliere del medesimo Consiglio dott. Falconi) era stato coinvolto in indagini in sede penale per un complesso di false fatturazioni finalizzate, secondo la pubblica accusa, a garantire alcuni emolumenti ad alcuni personaggi politici al fine di orientare taluni affidamenti nell'ambito della realizzazione del Mose di Venezia», e «in data 4 giugno 2014 ( i.e.: nel corso dello svolgimento della gara per cui è causa ) ... era stato tratto in arresto nell'ambito delle indagini sulle presunte illiceità realizzate nell'ambito degli affidamenti inerenti il Mose. Nella stessa data ... era stato trovato in possesso di una nota con la quale rassegnava le dimissioni irrevocabili da tutte le cariche sociali». Ha ulteriormente posto in rilievo che «il 12 giugno 2014 il Coveco comunicava la sospensione dell'attività lavorativa del dott. LO, mentre il successivo 10 ottobre comunicava all'interessato la risoluzione del rapporto lavorativo»; che «solo all'udienza del 16 ottobre 2016 il Coveco si costituiva parte civile nel giudizio instaurato ( anche ) nei confronti del dott. LO»; che <