29085-19 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI Oggetto Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: RIC.

CONTRO

GIOVANNI MAMMONE - Primo Presidente - DECISIONI DI GIUDICI SPECIALI FRANCESCO TIRELLI - Presidente Sezione - Ud. 22/10/2019 - - Presidente Sezione - ANTONIO MANNA PU R.G.N. 7605/2018 - Rel. Consigliere - MARIA GIOVANNA SAMBITO ho429085 Rep. FRANCO DE STEFANO Consigliere - си - Consigliere - ANTONIO ORICCHIO ALBERTO GIUSTI Consigliere - FRANCESCO MARIA CIRILLO - Consigliere - -Consigliere - ANTONIO PIETRO LAMORGESE ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 7605-2018 proposto da: FAVELLATO CLAUDIO S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata in ROMA, VIA FEDERICOelettivamente ROSAZZA 32, presso lo studio dell'avvocato UGO DE LUCA, rappresentata e difesa dall'avvocato GIULIO PETRUZZI;

- ricorrente -

506 19

contro

AC - AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;

- controricorrente -

nonchè

contro

DA ORGANISMO DI ATTESTAZIONE S.P.A.; - intimata - avverso la sentenza n. 4077/2017 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 28/08/2017. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/10/2019 dal Consigliere MARIA GIOVANNA SAMBITO;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale FRANCESCO SALZANO, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;
uditi gli avvocati Francesco Mangazzo per delega dell'avvocato Giulio Petruzzi e Luigi Simeoli per l'Avvocatura Generale dello Stato.

FATTI DI CAUSA

Con sentenza dell'11 aprile 2014, il TAR del Molise, giudicando in relazione ad una gara aggiudicata alla AT DI S.p.A., affermava che la dichiarazione di cui all'art. 38, co 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, (quale novellato dall'art. 4 d.l. n. 70/2011, conv. in I. n. 106/2011), relativa all'assenza di condanne penali ostative alla partecipazione a gare pubbliche di società con meno di quattro soci, doveva esser resa non solo dal socio di maggioranza “diretto" della Società, ma anche dal socio di maggioranza "indiretto" o "derivato" per via di partecipazioni azionarie incrociate. Il TAR molisano osservava, a tale stregua, che l'obbligo dichiarativo in questione non era stato osservato da DI AT -gravato da alcuni specifici Ric. 2018 n. 07605 sez. SU - ud. 22-10-2019 -2- precedenti penali- socio per l'1% della omonima Società, che era, però, partecipata per il 99% della AT Holding s.r.l., a sua volta partecipata al 100% dalla INTESA s.a.s. di AT DI & C. (Intesa), di cui il medesimo DI AT deteneva all'epoca la maggioranza delle quote (52%), risultandone anche l'amministratore. A seguito di tale specifico precedente, su reiterata sollecitazione dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (AC), la S.p.A. DA Organismo di Attestazione disponeva, con note del 9 febbraio 2016 e del 30 maggio 2016, la decadenza di alcune specifiche attestazioni di qualificazione rilasciate alla Società AT DI, con effetto "ora per allora", per l'accertata carenza del requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. cit., decadenza che veniva pronunciata, nonostante con ordinanza del Tribunale di Isernia del 15.7.2015 fosse stata dichiarata l'estinzione dei reati e di ogni effetto penale delle sentenze di condanna, ad eccezione di un solo decreto penale e nonostante il mutamento dell'assetto sociale sia della Intesa (denominata quindi INTESA s.a.s. di AT NC & C.), di cui nell'ottobre 2015 DI AT aveva ceduto la propria quota, sia della AT DI S.p.A. (dal 23.7.2013 composta non più da due ma da cinque soci). L'impugnazione dei provvedimenti di decadenza e degli atti connessi, proposta dalla Società AT, veniva accolta dal TAR del Lazio, ma la decisione, appellata in via principale dall'AC ed incidentale dalla Società, è stata ribaltata dal Consiglio di Stato, che, con sentenza del 28.8.2017, ha rigettato il ricorso proposto dalla Società, richiamando, in via generale, la correttezza della tesi "sostanzialistica” inaugurata col precedente del TAR Molise e ritenendo che quell'interpretazione era idonea a travolgere anche gli effetti di attestazioni SOA che erano state rilasciate prima del chiarimento giurisprudenziale. Ric. 2018 n. 07605 sez. SU - ud. 22-10-2019 -3- I giudici amministrativi, per quanto d'interesse, hanno affermato che: a) non risultavano violati i principi del legittimo affidamento e della certezza del diritto, in quanto il condiviso orientamento giurisprudenziale non aveva introdotto alcun novum jus, ma aveva carattere meramente ricognitivo, avendo, appunto, chiarito la portata precettiva degli obblighi dichiarativi incombenti sulle imprese, talchè, piuttosto che la pretesa buona fede invocata dalla Società, veniva in rilievo l'oggettiva carenza dei presupposti di legge per il rilascio delle SOA. La tesi, secondo cui non era configurabile la figura del socio di maggioranza indiretto o derivato, per via di partecipazioni azionarie incrociate, non era fondata poichè non teneva conto che, con l'introduzione dell'obbligo per i soci di società di capitali a ristretta base azionaria di rendere la dichiarazione sul possesso dei requisiti di affidabilità morale (imposto dal c.d. 'Decreto sviluppo'), il legislatore aveva reso necessario estendere, in tali casi, la verifica di tali requisiti anche nei confronti della proprietà azionaria;
b) non era ravvisabile alcun difetto di istruttoria relativamente ai provvedimenti successivi alle modifiche dell'assetto societario del luglio 2013, sia perché le stesse erano finalizzate ad eludere l'applicabilità dell'art. 38, co 1, lett. c), attraverso il formalistico superamento del numero soglia dei quattro soci, ivi contenuto, sia perché riguardavano di fatto la sola composizione della quota relativa all'uno per cento (artificiosamente frazionata fra quattro nuovi soci), mentre restava intatta la residua composizione sociale, riconducibile, in via indiretta, allo stesso DI AT;
c) la pronunciata decadenza non aveva carattere lato sensu sanzionatorio, ma costituiva la naturale conseguenza dell'indebito rilascio di un'autorizzazione che era stata emessa a causa dell'omissione della dichiarazione, da parte dell'interessato, di numerosi precedenti penali ostativi. Si trattava, dunque, di una Ric. 2018 n. 07605 sez. SU - ud. 22-10-2019 -4- misura ripristinatoria e non di una misura retributiva sanzionatoria e afflittiva, sicchè la giurisprudenza della Corte EDU (sentenza 14.4.2015 Contrada c/Italia), in tema di irretroattività delle sanzioni penali (art. 7 della Convenzione), non risultava pertinente. La S.p.A. AT DI ha proposto ricorso alle Sezioni Unite, articolato in tre motivi, ai quali l'AC ha resistito con controricorso. La Società DA è rimasta intimata. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo, la Società AT deduce, in riferimento all'art. 111, co 8, Cost. e 362, co 1, c.p.c., l'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore, in riferimento alla statuizione sub a) di parte narrativa. La ricorrente lamenta, in particolare, che il Consiglio di Stato "sulla scorta di una pretesa interpretazione sostanzialista" ha originato una norma del tutto inesistente: la disposizione di cui all'art. 38 co 1, lett. c) del d.lgs. n. 163 del 2006 non è, infatti, applicabile nel caso di specie, tenuto conto che DI AT non è mai stato socio unico né socio di maggioranza di essa Società, ma solo socio di maggioranza della INTESA s.a.s. di AT DI & C. che, a sua volta, possedeva le quote della AT Holding S.r.l. La ricorrente afferma che la figura del "socio indiretto” non è menzionata dalla norma, che non si riferisce mai a partecipazioni indirette, ed aggiunge che l'espressione "socio unico persona fisica" esclude dal suo ambito di applicazione il socio unico persona giuridica, anche ove socio di maggioranza, e quindi il socio unico 'indiretto" o di maggioranza per il tramite delle persone giuridiche.

2. Col secondo motivo, la ricorrente lamenta l'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di merito riservato alla p.A., in riferimento alla statuizione sub b) della narrativa. Il giudice di primo grado aveva accolto la sua specifica censura, secondo cui nei provvedimenti impugnati non risultava approfondita la nuova Ric. 2018 n. 07605 sez. SU - ud. 22-10-2019 -5- situazione societaria a partire dal 31.7.2013. Nel riformare tale capo, il Consiglio di Stato aveva espresso valutazioni circa l'opportunità e la convenienza di adottare l'atto impugnato che non erano state enunciate dalla DA, e che erano riservate all'Amministrazione, con ciò colmando una lacuna del procedimento ed integrando la motivazione dei provvedimenti stessi.

3. Con il terzo motivo, la ricorrente deduce l'eccesso di potere per contrasto col diritto europeo, in riferimento alla statuizione sub c) della narrativa. La ricorrente afferma che, in base alla nuova concezione della nozione di giurisdizione, intesa quale generale tutela delle situazioni giuridiche soggettive, la regola secondo cui il sindacato delle Sezioni Unite sulle decisioni del giudice amministrativo non possa estendersi agli errori in iudicando o in procedendo trova la sua eccezione in casi eccezionali "di radicale stravolgimento delle norme di riferimento", tra le quali vanno ricomprese quelle volte a rendere effettivo il primato del diritto dell'Unione Europea. La misura della decadenza dall'intestazione di qualificazione SOA, cui consegue l'annotazione nel Casellario Informatico, ha comportato per essa Società "un significativo grado di stigma" (cfr. CEDU 23.11.2006 Jussila c/ Finlandia), con conseguente portata gravemente afflittiva, da sussumere nell'ampia ed autonoma nozione di "pena" elaborata dalla Corte EDU, ai fini degli artt. 6 e 7 della Convenzione. Ne consegue, conclude la ricorrente, che, per la loro natura gravemente afflittiva e sanzionatoria, i provvedimenti impugnati devono soggiacere ai principi declinati dalla Corte di Strasburgo, e dunque al principio di irretroattività in malam partem ed ai mutamenti giurisprudenziali c.d. a sorpresa.

4. Il ricorso è inammissibile.

5. Secondo condivisa giurisprudenza di queste Sezioni Unite, il ricorso per cassazione contro la decisione del Consiglio di Stato e della Corte dei conti è consentito soltanto per vizi concernenti Ric. 2018 n. 07605 sez. SU - ud. 22-10-2019 -6- l'ambito della giurisdizione, sicché il controllo da compiersi in questa sede è circoscritto all'osservanza dei meri limiti esterni della giurisdizione, e non si estende ad asserite violazioni di legge sostanziale o processuale concernenti il modo d'esercizio della funzione giurisdizionale, cui attengono invece gli errori in iudicando, o anche in procedendo, i quali esorbitano dai confini dell'astratta valutazione di sussistenza degli indici definitori della materia ed investono l'accertamento della fondatezza o meno della domanda (tra le molte, Cass., S.U., 29 dicembre 2017, n. 31226; Cass., S.U., 27 aprile 2018, n. 10264). E' stato, in particolare, ripetutamente affermato che l'interpretazione della legge (e perfino la sua disapplicazione) non trasmoda di per sé in eccesso di potere giurisdizionale (Cass. S. U. n. 19679 del 2019; n. 20168 del 2018; n. 14437 del 2018; n. 4395 del 2017), perché essa rappresenta il proprium della funzione giurisdizionale e non può, dunque, integrare di per sé sola la violazione dei limiti esterni della giurisdizione da parte del giudice amministrativo, così da giustificare il ricorso previsto dall'art. 111, comma 8, Cost.

6. A tale stregua, l'assunto, sotteso nel primo motivo, secondo cui la mancata o inesatta applicazione di una norma di legge -nella specie applicata ad un caso da essa non disciplinato- determinerebbe la creazione di una norma inesistente e, quindi, l'invasione della sfera di attribuzioni del potere legislativo, si risolve in un'evidente petizione di principio: la ratio della decisione del Consiglio di Stato è proprio il frutto di argomentata attività ermeneutica della disposizione di cui all'art. 38, co 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006 (tesi 'sostanzialistica' degli oneri dichiarativi, già affermata da conforme giurisprudenza di quel Consesso resa nei confronti del medesimo DI AT, ed orientata da specifica ratio legis, pure avallata dall'Adunanza Plenaria), attività che si colloca dunque nell'ambito dell'interpretazione e ricostruzione della complessa normativa e Ric. 2018 n. 07605 sez. SU - ud. 22-10-2019 -7- quindi, pienamente, entro il perimetro dei limiti interni della giurisdizione e dell'attività di individuazione del significato della norma, attività che, come già esposto, costituisce, proprio, l'essenza della giurisdizione stessa.

7. La tesi, invocata col terzo motivo, che vorrebbe le decisioni del giudice amministrativo assoggettate al sindacato delle Sezioni Unite in ipotesi eccezionali "di radicale stravolgimento delle norme di riferimento", sulla scorta di una nuova concezione della nozione di giurisdizione, intesa quale generale tutela delle situazioni giuridiche soggettive, è stata in linea di principio sconfessata dalla sentenza n. 6 del 2018, con cui la Corte Cost., interpretando l'art. 111, comma 8 Cost., ha affermato che il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione (per invasione o sconfinamento nella sfera riservata al legislatore o all'amministrazione, ovvero arretramento sull'erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto di cognizione giurisdizionale), ed a quelle di difetto relativo di giurisdizione (affermazione della propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o negata sull'erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici), restando esclusa la soggezione delle decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti al controllo di legittimità della Corte di cassazione, pure in riferimento ai casi in cui si sia in presenza di sentenze "abnormi" o "anomale" ovvero di uno "stravolgimento", a volte definito radicale, delle norme di riferimento, in quanto la distinzione, contenuta nella Carta fondamentale fra giurisdizione ordinaria e giurisdizioni speciali ha come implicazione necessaria che ciascuna giurisdizione si eserciti con l'attribuzione all'organo di vertice interno al plesso giurisdizionale del controllo e della statuizione finale sulla correttezza in iure ed in facto di tutte le valutazioni che sono necessarie per decidere sulla controversia. A tale regola, prosegue il giudice delle leggi, non fa eccezione l'ipotesi della Ric. 2018 n. 07605 sez. SU - ud. 22-10-2019 -8- violazione di norme dell'Unione o della CEDU, proprio perchè in tal modo verrebbe ad esser ricondotto al controllo di giurisdizione un motivo di illegittimità (sia pure particolarmente qualificata) affatto estraneo all'istituto in questione, senza dire che attribuire rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio risulta, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti e soggettive.

8. In base a tali principi, l'eccesso di potere per contrasto col diritto europeo esula dall'ambito del rimedio qui esperito;
conclusione che, nel caso di specie, risulta rafforzata dal fatto che la sentenza del Consiglio di Stato ha espressamente affrontato la questione della natura sanzionatoria del provvedimento di decadenza e della predicata sua soggezione al rispetto dell'art 7 della Convenzione EDU い e la ha risolta in senso sfavorevole all'odierna ricorrente (sulla scorta degli argomenti riassunti in narrativa), talchè il caso non rientra neppure tra quelli scrutinati negli invocati precedenti di queste Sezioni Unite in cui si è ritenuto deducibile col ricorso ai sensi dell'art. 111, co 8, Cost. il vizio di radicale stravolgimento delle norme di riferimento, nazionali o dell'Unione, tali da ridondare in denegata giustizia (cfr. Cass. S.U. 29/12/2017, n. 31226, n. 20168 del 2018). Nella specie, viene, infatti, direttamente contestata la correttezza della conclusione cui è pervenuto l'organo di vertice della Giustizia amministrativa, e viene invocato un rinnovato apprezzamento circa la compatibilità della decadenza -in tesi da interpretarsi quale sanzione afflittiva col diritto convenzionale, e circa la ricorrenza della lamentata retroattività in malam partem, attuata mercè un mutamento giurisprudenziale c.d. a sorpresa ed imprevedibile. Il che riprova che la doglianza, che predica un uso illegittimo della potestà giurisdizionale, si traduce, in sostanza, nella denuncia di una Ric. 2018 n. 07605 sez. SU - ud. 22-10-2019 -9- violazione dei limiti interni della giurisdizione medesima, estranea al perimetro dal rimedio qui esperito (cfr. SU n. 20168 del 2018 cit.).

9. Anche il secondo motivo, relativo alla dedotta invasione della sfera di merito riservata all'Amministrazione, è inammissibile. 10. A parte la genericità della doglianza, che addebita al Giudice di aver supportato la motivazione del provvedimento impugnato, senza tuttavia trascriverne il contenuto, questa Corte (Cass., Sez. U., 9 novembre 2001, n. 13927; Cass., Sez. U., 6 dicembre 2001, n. 15496; Cass., Sez. U., 23 ottobre 2018 n.31104; n. 7207 del 2019) ha, già, affermato, il che è troncante, che nell'ipotesi, qui ricorrente, di rigetto del ricorso si ha la conferma del provvedimento impugnato senza alcuna sostituzione dell'atto amministrativo -conservando l'autorità che lo ha emesso tutti i poteri che avrebbe avuto se l'atto non fosse stato impugnato eccetto la possibilità di ravvisarvi i vizi di legittimità ritenuti insussistenti dal giudice- sicchè non è ipotizzabile in tale tipo di pronuncia uno sconfinamento nella sfera del merito e quindi della discrezionalità e opportunità dell'azione amministrativa. Tali condivisi principi escludono, dunque, in radice la configurabilità del dedotto vizio. 11. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese che liquida in complessivi € 5.000,00, oltre a spese prenotate a debito e ad accessori. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater del d.P.R. n 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso a norma del comma 1 bis, dello stesso art. 13. Così deciso in Roma il 22 ottobre 2019. Ric. 2018 n. 07605 sez. SU ud. 22-10-2019- -10- Il Consigliere relatore NoveАж дісские лил DEPOSITATO IN CANCELLERIA oggi 11 NGV 2019 Il Funzionario Giudiziario HOTCASBA Dott.ssa Sabrina Pacitti Se Ric. 2018 n. 07605 sez. SU - ud. 22-10-2019 Il Presidente quhemm e ш Fimzionario Giudiziario -11-