CASS
Ordinanza 30 settembre 2022
Ordinanza 30 settembre 2022
Massime • 1
In tema di derivazioni d'acqua per la produzione di energia elettrica secondo la disciplina della l.p. Bolzano n. 2 del 2015, il preavviso di rigetto, contenente la comunicazione dei motivi ostativi al rilascio della concessione, è prescritto, a pena di annullabilità del provvedimento finale, per tutti i procedimenti ad iniziativa di parte, salvo che - nel testo dell'art. 10 bis della l. n. 241 del 1990 vigente fino al 16 luglio del 2020 - per le procedure concorsuali ad evidenza pubblica, categoria alla quale non è ascrivibile la prima fase del procedimento concessorio, tesa alla verifica della completezza della documentazione e della compatibilità della domanda con le disposizioni del piano generale di utilizzazione delle acque pubbliche e del piano di tutela delle acque.
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., SS.UU., ordinanza 30/09/2022, n. 28469 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 28469 |
| Data del deposito : | 30 settembre 2022 |
Testo completo
ORDINANZA sul ricorso 23106-2020 proposto da: PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PO 22, presso lo studio dell'avvocato LUCA GRAZIANI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati LAURA FADANELLI, RENATE VON GUGGENBERG, JUTTA NA ed LE ROILO;
- ricorrente -
contro EISACKWERK S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ANTONELLI 49, Civile Ord. Sez. U Num. 28469 Anno 2022 Presidente: MANNA ANTONIO Relatore: MAROTTA CATERINA Data pubblicazione: 30/09/2022 presso lo studio dell'avvocato MASSIMO COLARIZI, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato ANTON VON WALTHER;
ALPERIA GREENPOWER S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA OSLAVIA 14, presso lo studio dell'avvocato EUGENIO BARRILE, rappresentata e difesa dagli avvocati DAMIANO FLORENZANO e SANDRO MANICA;
- controricorrentí - ALPERIA GREENPOWER S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA OSLAVIA 14, presso lo studio dell'avvocato EUGENIO BARRILE, rappresentata e difesa dagli avvocati DAMIANO FLORENZANO e SANDRO MANICA;
- ricorrente successivo - contro PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PO 22, presso lo studio dell'avvocato LUCA GRAZIANI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati LAURA FADANELLI, RENATE VON GUGGENBERG, JUTTA NA ed LE ROILO;
- controrícorrente - nonchè contro GRANDI SALUMIFICI ITALIANI S.P.A.; - intimata - avverso la sentenza n. 53/2020 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, depositata il 16/04/2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/07/2022 dal Consigliere CATERINA MAROTTA. Fatti di causa La società EisacKwerk s.r.l. impugnava il decreto (prot. n. 23601 del 24.11.2017) della Provincia Autonoma di Bolzano in reiezione delle domande di derivazione d'acqua del fiume Isarco a scopo idroelettrico nel Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -2- comune di Chiusa, presentate dalla società ricorrente e da Grandi Salumifici Italiani S.p.A. La richiesta d'annullamento era estesa all'eventuale provvedimento di ammissione all'istruttoria del progetto presentato da IA EE s.r.I., già concessionaria (in scadenza al 26.05.2019) di derivazione nel medesimo tratto fluviale. Dopo aver illustrato nel dettaglio le caratteristiche tecniche dell'impianto oggetto della domanda di derivazione - ad avviso della ricorrente in grado di non gravare sulla qualità ambientale del fiume e d'utilizzare l'acqua derivata da un impianto già esistente in modo da salvaguardare il deflusso minimo vitale (nell'acronimo DMV) -, nell'atto introduttivo la Eisackwerk s.r.l. dava conto di come si era svolta la vicenda de qua. Evidenziava che inizialmente la domanda di concessione era stata avviata alla procedura prevista dalla I. provinciale n. 2/2015 (con atto del 19.02.2016), essendo state riscontrate positivamente, dagli organi tecnici provinciali, le peculiarità tecniche contenute nel Progetto. In detto atto del 2016 si era, in particolare, accertato che il progetto, non recando alcun pregiudizio per l'originaria concessionaria, prevedeva a regime l'utilizzo del DMV della grande derivazione sub GS/58, in concessione ad IA EE s.r.l. A distanza di un anno, la Provincia aveva mutato indirizzo, individuando in quelle stesse peculiarità tecniche del progetto altrettanti motivi ostativi al rilascio della concessione - che, invece, nella prima fase, l'avevano indotta ad adottare il giudizio positivo richiamato. In particolare, la Provincia riteneva sussistenti due ragioni ostative: - il deflusso minimo vitale del preesistente impianto di derivazione (così si legge nel provvedimento impugnato) "costituisce parte integrante della portata d'acqua del concessionario GS/58 ...ricadendo nella sua esclusiva disponibilità"; - manca l'accordo con il concessionario originario (società IA Greenpower s.r.I.). A seguito di tale diniego la società Eisackwerk s.r.l. proponeva ricorso per lamentare la mancata comunicazione dei motivi ostativi, ancor più considerando il legittimo affidamento creato nella società da parte della Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -3- Provincia, che rendeva necessario l'avvio del contraddittorio prima del rigetto. Il TSAP, accertato che gli organi tecnici provinciali avevano espresso parere positivo sugli aspetti tecnici del progetto con ammissibilità della domanda, riteneva che il provvedimento tecnico - ancorché di natura interlocutoria perché attinente alla fase istruttoria - aveva determinato il legittimo affidamento della società ricorrente circa la prosecuzione della procedura. Osservava, inoltre, che il provvedimento di reiezione della Provincia si poneva in totale contrasto con quanto affermato in motivazione nella nota dagli organi tecnici sicché il mutamento di indirizzo proprio con riferimento al dato tecnico richiedeva necessariamente l'instaurazione del contraddittorio. Evidenziava che la procedura concorsuale non era ancora stata avviata e, pertanto, non poteva trovare fondamento l'eccezione sollevata dalla società controinteressata IA Greenpower s.r.l. circa l'applicazione del preavviso di rigetto. Riteneva che anche l'ulteriore argomento addotto nella motivazione del provvedimento impugnato - e cioè la mancanza dell'accordo con il concessionario preesistente prestasse il fianco alla medesima censura in quanto l'impianto progettato dalla Eisackwerk s.r.l. non implicava affatto, almeno secondo la tesi della società, l'utilizzo dell'impianto della concessionaria. Aggiungeva che la reiezione della domanda per l'insussistenza di un accordo con il preesistente concessionario - che a sua volta aveva presentato un nuovo progetto di derivazione d'acqua - significava pregiudicare la par condicio tra i concorrenti. 2. Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso la Provincia di Bolzano cui la Eisackwerk s.r.l. e la IA Greenpower s.r.l. hanno resistito con controricorso. 3. È stato proposto successivo ricorso da parte della IA Greenpower s.r.l. cui ha resistito con controricorso la Provincia di Bolzano. 4. Non ha svolto attività difensiva la Grandi Salumifici Italiani. Ric. 2020 n. 23106 sez. 5U - ud. 12-07-2022 -4- 5. La provincia Autonoma di Bolzano e la IA Greenpower s.r.l. hanno depositato memoria (già per la fissata adunanza del 23 novembre 2021 e poi nuovamente per l'adunanza del 12 luglio). Ha altresì depositato memoria la Eisackwerk s.r.l. Ragioni della decisione 1. In via preliminare occorre rilevare che il principio di unità dell'impugnazione, secondo il quale l'impugnazione proposta per prima determina la pendenza dell'unico processo nel quale sono destinate a confluire, sotto pena di decadenza, per essere decise simultaneamente, tutte le eventuali impugnazioni successive della stessa sentenza, comporta che nei procedimenti con pluralità di parti, una volta avvenuta ad istanza di una di esse la notificazione del ricorso per cassazione, le altre impugnazioni devono essere considerate incidentali (Cass., Sez. Un., n. 24876/2017). Sulla base del richiamato principio va, quindi, qualificato incidentale il ricorso proposto da IA Greenpower s.r.l. che ha notificato e depositato l'atto in data successiva alla notifica ed al deposito del primo ricorso proposto dalla Provincia di Bolzano. 2. Con il primo motivo la Provincia denuncia la violazione dell'art. 111 Cost., dell'art. 11 bis, comma 3, I. prov. 17/93, dell'art. 10 bis, comma 1, I. 241/90, in relazione all'art. 360, comma 1, nn. 3 e 5, cod. proc. civ. Censura la sentenza impugnata evidenziando che l'accoglimento del motivo di ricorso per il mancato preavviso di rigetto si pone in contrasto con le disposizioni richiamate che prevedono specifiche deroghe al suddetto mancato preavviso. Sostiene che una di tali deroghe è quella delle procedure concorsuali e che, nel caso de quo, non può esserci dubbio circa la natura concorsuale della procedura avviata mediante avviso pubblico. Tale circostanza sarebbe dimostrata dalla I. prov. 2/2015 (normativa applicabile sulle piccole e medie derivazioni d'acqua) che prevede la pubblicazione dell'avviso dì partecipazione pubblica, da parte dell'ufficio competente, criteri di valutazione delle domande già predefiniti e resi accessibili ai cittadini mediante pubblicazione. Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -5- Assume la ricorrente che, in ogni caso, trova applicazione ratione temporis l'art. 21 octies I. 241/90 che impedisce una dichiarazione di illegittimità del provvedimento per violazione di norme procedurali o per la forma degli atti qualora il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, in quanto l'annullamento del rigetto della domanda non determinerebbe l'utilità sperata dalla società originaria ricorrente ma solo la riedizione del provvedimento di rigetto. Evidenzia che, nel caso de quo, sussiste già una concessione di grande derivazione d'acqua a favore della società IA Greenpower s.r.l. e che una nuova concessione dovrebbe essere valutata dalla Provincia nella sicurezza della grande derivazione d'acqua già esistente e quindi solo previo consenso del concessionario di essa. Tale circostanza ostativa, ad oggi, sarebbe confermata dal generale divieto - sancito dal Piano generale di utilizzo delle acque pubbliche - di nuove concessioni sul tratto fluviale già utilizzato a scopo idroelettrico. 2. Con il secondo motivo la Provincia denuncia la violazione dell'art. 111 Cost. e della I. prov. 2/2015, in relazione dell'art. 360, comma 1, nn. 3 e 5, cod. proc. civ. Censura la sentenza impugnata per aver travisato le circostanze e le norme applicabili al caso di specie. Sostiene che la procedura concorsuale è stata avviata già con la pubblicazione di progetti presentati per la concessione ai sensi della legge provinciale n. 2/2015, applicabile per le procedure di medie e piccole derivazioni d'acqua ad iniziativa di parte. Censura, inoltre, le statuizioni della sentenza circa le evidenze progettuali presentate in giudizio, sostenendo che la realizzazione del nuovo impianto ricade evidentemente sulle stesse zone di pertinenza o comunque funzionali all'impianto di grande derivazione già esistente. 3. Con il ricorso incidentale la IA Greenpower s.r.l. prospetta motivi sostanzialmente sovrapponibili a quelli della Provincia di Bolzano. Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -6- La ricorrente società denuncia la sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione dell'art. 11 bis, comma 3, I. prov. 17/93, dell'art. 10 bis, I. 241/90 e degli artt. 3 e ss. I. prov. n. 2/2015. Sostiene che la sentenza è errata in quanto il preavviso di rigetto non è dovuto in caso di procedure concorsuali ai sensi dell'art. 10 bis I. 241/90 e dell'art. 11 bis, comma 3, I. prov. 17/93. Assume che è errata anche là dove ha ritenuto che la procedura concorrenziale non fosse ancora stata avviata in quanto dalle risultanze di causa risulta che la procedura in oggetto era stata non solo avviata ma anche istruita, come dimostrato dalla circostanza che la domanda di concessione era stata presentata anche da altri operatori in concorrenza a seguito di avviso pubblico. La società, inoltre, sostiene che non c'era stato alcun mutamento di indirizzo da parte della Provincia, che in realtà nella nota tecnica del 19 febbraio 2016 nulla indicava circa le interferenze con l'impianto di grande derivazione esistente, anche perché solo nella fase successiva veniva ad apprendere il progetto definitivo che interferiva con gli spazi della concessione già in essere. 4. La Provincia di Bolzano nel controricorso proposto a seguito del ricorso della IA Greenpower s.r.l. ha chiesto, previa riunione ex art. 335 cod. proc. civ., l'accoglimento di tale ricorso e del proprio (principale) per violazione della normativa statale (art. 10 bis I. 241/90) e provinciale (I. prov. di Bolzano 17/93 ss. mm . ii.) applicabile al caso de quo. 5. Specularmente, nel proprio controricorso, la IA Greenpower s.r.l. ha chiesto l'accoglimento del ricorso proposto dalla Provincia di Bolzano sostenendo (quanto al primo motivo) che la sentenza del TSAP si pone in totale contrasto con la costante giurisprudenza di legittimità che ha statuito circa la non applicazione dell'art. 10 bis I. n. 241/90, ultimo periodo, alle procedure concorsuali come la procedura per la concessione di derivazione di acque pubbliche e (quanto al secondo motivo) che risulta per tabulas e dalle risultanze di causa che la procedura in oggetto era già avviata ed istruita nel momento in cui la Provincia ha opposto la reiezione della domanda alla concessione e, pertanto, non era necessario alcun preavviso Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -7- di rigetto. Sostiene, da ultimo, che è errata la sentenza ove ritiene che non ci sia alcun utilizzo di parti dell'impianto principale (di cui è proprietaria IA Greenpower s.r.I.) nel progetto per la nuova concessione in quanto il progetto della società Eisackwerk evidentemente cade sulle medesime zone della concessione di grande derivazione già esistente. 6. Nel proprio controricorso la Eisackwerk s.r.l. sostiene che tanto la Provincia quanto l'IA Greenpower s.r.l. non hanno impugnato la statuizione della sentenza del TSAP nella parte in cui ha ritenuto illegittimo il provvedimento di rigetto della domanda per la mancanza di un accordo con il preesistente concessionario, accordo che la tipologia del progetto presentato dalla Eisackwerk s.r.l. non richiedeva. Insiste nell'affermare che la procedura in oggetto è di natura concorrenziale ma non anche concorsuale e che, pertanto, bene ha fatto il TSAP a non applicare le limitazioni previste (tassativamente) per il preavviso di rigetto. Assume che nella presente procedura si applica la normativa sul preavviso di rigetto perché: - il procedimento inizia su istanza di parte e, dunque, trova applicazione l'art. 10 bis I. n. 241/90 che non prevede l'esclusione del preavviso per le procedure concorrenziali ad istanza di parte;
- la ratio del preavviso è quella di permettere all'Amministrazione di compiere una completa valutazione e comparazione degli interessi coinvolti, dando la possibilità all'interessato di chiarire circostanze e fatti;
- l'art. 10 bis I. n. 241/90 esclude il preavviso di rigetto solo nelle procedure ad alto numero di concorrenti, in considerazione della difficile applicazione concreta per l'Amministrazione in tali casi. Sostiene che non è vero che l'esito della domanda della Eisackwerk s.r.l. non sarebbe potuto essere diverso: tale domanda era stata ritenuta tecnicamente non fattibile perché sfruttava il DMV di altro impianto di dimensione maggiore in concessione alla IA Greenpower s.r.I., la cui concessione non era ancora scaduta e non vi era alcun accordo con tale concessionaria mentre, in realtà, elemento fondamentale del progetto Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -8- Eisackwerk s.r.l. era la creazione di una nuova presa d'acqua per l'utilizzo del DMV ancor prima del rilascio del DMV nell'alveo naturale. Rileva l'inammissibilità del secondo motivo di ricorso per violazione dell'art. 200 T.U. n. 1775/1933 che non prevede il travisamento dei fatti quale motivo di ricorso avverso le sentenze del TSAP. 7. Ritiene il Collegio che il ricorso principale e quello incidentale, nei vari motivi in cui sono articolati, siano infondati per le ragioni di seguito illustrate. 7.1. Va innanzitutto respinta l'eccezione di inammissibilità dei ricorsi formulata dalla Eisackwerk s.r.l. sul presupposto che i rilievi delle suddette ricorrenti sarebbero incentrati sulla parte della motivazione del TSAP in cui è stata ritenuta l'applicabilità al caso di specie del preavviso di rigetto e non toccherebbero il passaggio motivazionale in cui è espressamente evidenziato che: "Anche l'ulteriore argomento addotto nella motivazione del provvedimento impugnato - 'manca l'accordo con il concessionario GS/58 per quanto attiene l'utilizzo in comune delle parti dell'impianto principale' - presta il fianco alla medesima censura. L'impianto progettato dalla società ricorrente, per essere attivato, almeno in tesi, non implicava affatto l'utilizzo dell'impianto della concessionaria. Per di più subordinare praeter legem la concessione all'accordo con il preesistente concessionario, il quale a sua volta ha presentato un progetto per la medesima derivazione, significa pregiudicare la par condicio fra concorrenti: ossia ledere il principio posto assiologicamente al vertice della gerarchia dei valori perseguiti dai precetti e dalle norme che disciplinano le procedure di gara". In realtà nel secondo motivo di ricorso le ricorrenti prospettano espressamente la questione della necessità del consenso ed oppongono "alle statuizioni in fatto contenute nella sentenza impugnata" le evidenze progettuali e documentali assumendo che il progetto della Eisackwerk s.r.l. prevede la realizzazione dell'impianto su parte delle aree di proprietà dell'IA Greenpower s.r.l. adiacenti alle zone d'alveo alla traversa di Funes (diga di Funes), che costituiscono aree necessarie e funzionali per l'esercizio e la manutenzione dell'impianto di grande derivazione GS/58. Aggiungono che "la portata DMV debba considerarsi nella esclusiva Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -9- disponibilità del concessionario IA Greenpower s.r.l. sino all'effettivo rilascio in alveo, a valle della presa. La domanda della Eisackwerk è diretta a sfruttare la risorsa in un punto a monte - e non a valle - rispetto al rilascio in alveo della portata del DMV;
viene dunque richiesto lo sfruttamento della portata d'acqua che, allo stato, integra una componente propria della derivazione di Ponte AR, gestita dal concessionario della grande derivazione, che ne sostiene i costi e ne assume la relativa responsabilità". 7.2. Tanto precisato, i motivi aventi ad oggetto la ritenuta necessità della comunicazione dei motivi ostativi sono infondati in quanto è stata compiuta, quanto alla domanda della Eisackwerk s.r.l. (che qui rileva), una valutazione preventiva di contrasto con le disposizioni vigenti (art. 3, comma 4, I.p.) prima che la domanda fosse valutata in una procedura concorsuale/comparativa ad evidenza pubblica. 7.3. Per quanto si evince dal ricorso, la vicenda riguarda l'esito di una domanda di concessione presentata, con relativi progetti, da Eisackwerk s.r.l. (promotore, 27.8.2012) ed altre società (Grandi Salumifici Italiani S.p.A., 7/11/2016), Hydros s.r.l. - ora IA Greenpower s.r.l. -, 8/11/2016) avente ad oggetto una derivazione per scopi idroelettrici del fiume Isarco. Si assume che, trattandosi di domande tra loro incompatibili, le stesse sono state 'ammesse ad istruttoria' quali progetti concorrenti. Sul medesimo tratto fluviale oggetto delle domande di derivazione vi era già una concessione in favore di Edison S.p.A. (ora IA Greenpower s.r.I.) con scadenza il 26/5/2019. Come evidenziato nello storico di lite le domande proposte da Eisackwerk s.r.l. e dalla Grandi Salumifici Italiani sono state respinte. I progetti di derivazione proposti con tali domande prevedevano, infatti, l'utilizzo del deflusso minimo vitale (DMV) rilasciato dalla diga dell'impianto idroelettrico di Ponte AR (grande derivazione dell'IA Greenpower s.r.I.) e cioè l'utilizzo della portata residua fissa di 6.070 l/s meno la quantità d'acqua per la scala pesci non contemplava l'accordo con il Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -10- concessionario dell'impianto principale quanto all'utilizzo in comune di tale impianto. Tale valutazione ha portato al rigetto, nel 2017, della domanda della Eisackwerk rispetto alla quale, nel 2016 (poco più di un anno prima), era intervenuto un primo provvedimento di accoglimento (ritenendosi, all'epoca, non ostativa la mancata convenzione con il concessionario) e di ammissione all'istruttoria ai sensi della I.p. Bolzano n. 2/2015. Viceversa, sempre nel 2017 (quando alla domanda della Eisckwerk si erano aggiunte quelle della Grandi Salumifici Italiani S.p.A. - pure respinta - e della IA Greenpower s.r.I.), quanto alla domanda della IA Greenpower s.r.I., in ragione della identità di tale società con l'attuale grande derivazione, si è ritenuto superfluo l'accordo con il concessionario per l'identità dei potenziali stipulanti dello stesso. 7.4. Orbene, in punto di diritto, va osservato che, la legittimità di un provvedimento amministrativo deve essere valutata in relazione alle norme vigenti al momento della sua emanazione e perciò anche alla stregua delle norme eventualmente sopravvenute dopo l'inizio del procedimento amministrativo (Cass., Sez. Un., 7 maggio 2014, n. 9830). E, nello specifico, la disciplina transitoria dettata dall'art. 34 della cit. I.p. n. 2/2015 prevede espressamente che «le domande di concessione per piccole e medie derivazioni, che all'entrata in vigore della presente legge sono ancora pendenti e non ancora pubblicate, saranno trattate dopo la scadenza del termine di cui al comma 1 ai sensi delle disposizioni della presente legge». È alla disciplina di cui alla suddetta I.p. n. 2/2015 che occorre, dunque, fare riferimento. Tale legge (Disciplina delle piccole e medie derivazioni d'acqua per la produzione di energia elettrica) all'art. 3 (Domanda) prevede che: «1. La domanda per il rilascio di una concessione è presentata al competente ufficio dell'Agenzia provinciale per l'ambiente, di seguito denominato ufficio competente, corredata della documentazione indicata nelle linee guida tecniche e comprendente, per le domande per medie derivazioni, l'offerta per i fondi di compensazione destinati a favore della collettività [nella misura minima di 38 euro per kW di potenza nominale media annua.
2. Il Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -11- soggetto che presenta per primo la domanda è considerato il promotore. 3. Entro 30 giorni dal ricevimento della domanda l'ufficio competente verifica la conformità della stessa e la completezza della documentazione allegata. 4. Qualora la domanda non sia in contrasto con le disposizioni vigenti del Piano generale di utilizzazione delle acque pubbliche e del Piano di tutela delle acque e la documentazione sia completa, è avviata una procedura ad evidenza pubblica per l'affidamento della concessione. L'ufficio competente pubblica sulla Rete Civica dell'Alto Adige i seguenti dati ricavati dalla domanda: a) dati personali: dati del promotore e data in cui è presentata la domanda;
b) dati tecnici: le quote e i punti in cui si trovano le opere di presa e di restituzione, la tipologia e il nome del corso d'acqua derivato, la tipologia e il nome del corso d'acqua nel quale ha luogo la restituzione, la differenza di quota e la quantità massima di acqua che si prevede di derivare.
5. Dopo la presentazione della prima domanda e fino alla pubblicazione della stessa tutte le altre domande sul tratto interessato vengono considerate domande concorrenti da integrare e completare ai sensi dell'articolo 4. Se la prima domanda non può essere pubblicata, la domanda successiva viene considerata prima domanda». Il successivo art. 4 (Domande concorrenti) dispone che: «Entro 120 giorni dalla data di pubblicazione del provvedimento possono essere presentate domande in concorrenza, corredate di tutta la documentazione richiesta nelle linee guida tecniche e da consegnare in una busta chiusa. 2. Per le domande per medie derivazioni le offerte per i fondi di compensazione sono da inserire in busta chiusa separata, da inserirsi nella busta di cui al comma 1. 3. Nello stesso termine di 120 giorni dalla data di pubblicazione il promotore della prima domanda deve presentare la documentazione ai sensi dei commi 1 e 2». Vi è, dunque, una prima fase di verifica di compatibilità della domanda con le disposizioni vigenti del Piano generale di utilizzazione delle acque pubbliche e del Piano di tutela delle acque e di completezza della documentazione di corredo e solo successivamente la domanda medesima è avviata la procedura ad evidenza pubblica. Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -12- Non diversa era, del resto, la disciplina prevista dall'art. 3 della I.p. Bolzano n. 7/2005 che pure prevedeva una fase di verifica preliminare della domanda di concessione rispetto all'ammissione ad istruttoria ed alla valutazione delle domande concorrenti. 7.5. Tanto precisato va ricordato che l'art. 10 bis I. n. 241/1970 (nel testo vigente dal 15/11/2011 al 16/07/2020, ratione temporis applicabile) così disponeva: «Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all'accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione». La disposizione è stata interpretata dalla Giustizia amministrativa nel senso che la comunicazione dei motivi ostativi di cui all'art. 10 bis della I. n. 241/1990 deve essere intesa in modo non formalistico e, nella prospettiva del buon andamento dell'azione amministrativa, il privato non può limitarsi a denunciare la lesione delle proprie pretese partecipative, ma è anche tenuto ad indicare o allegare gli elementi fattuali o valutativi, che se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento (v. Consiglio di Stato, sez. VI, 27 aprile 2020, n. 2676; id Consiglio di Stato, sez. V, 5 giugno 2018, n. 3399). Ciò in conformità con la previsione dell'art. 21 octies della stessa I. n. 241/1990 che, nel testo vigente dall'8/3/2005 al 16/7/2020 (ratione Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -13- temporis applicabile) così prevedeva: «1. E' annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato». È, dunque, legislativamente previsto, a pena di annullabilità, per tutti i procedimenti ad iniziativa di parte, il preavviso di rigetto salvo che (nel testo vigente fino al 16/7/2020) per le procedure concorsuali, id est per quelle ad evidenza pubblica (nel nuovo testo dell'art. 10 bis e dell'art. 20 octies detto preavviso è oggi generalizzato). Nel medesimo senso si è espressa la I.p. Bolzano n. 17/1993 che all'art. 11 bis (Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della domanda), inserito dall'articolo 1 della L.P. n. 4/2008, ha previsto che: «1. Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di 30 giorni dal ricevimento della comunicazione gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. Tale comunicazione sospende i termini per concludere il procedimento, che ricominciano a decorrere dalla scadenza del termine menzionato di 30 giorni ovvero, in caso di tempestiva presentazione di osservazioni, dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni. Entro lo stesso termine di 30 giorni gli istanti possono richiedere un'audizione. Anche in tal caso il termine per la conclusione del procedimento è sospeso e ricomincia a decorrere dalla data dell'audizione. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale, indicando, in caso di diniego, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -14- osservazioni o dell'audizione. Tra i motivi che ostano all'accoglimento della domanda non si possono addurre inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione. In caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell'esercitare nuovamente il suo potere l'amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall'istruttoria del provvedimento annullato. 2. [...].
3. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano ai procedimenti di pianificazione, ai procedimenti concorsuali e ai procedimenti di natura agevolativa nei quali si realizza una concorrenza tra le domande, ai procedimenti in materia di assistenza e previdenza integrativa sorti a seguito di istanza di parte, nonché ai procedimenti che si concludono con un provvedimento di natura vincolata (comma aggiunto dall'articolo 15 della l.p. n. 9/2016 e successivamente modificato dall'art. 1 della I.p. n. 10/2018». Il coinvolgimento dell'interessato al fine dell'espressione della volontà di rappresentare il proprio interesse o convincimento era, dunque, richiesto nella prima fase di delibazione della domanda che aveva preceduto quella ad evidenza pubblica. Nello specifico, peraltro, tale preavviso di rigetto era tanto più necessario se si considera che interveniva a distanza di un anno rispetto ad altro provvedimento di segno assolutamente opposto e favorevole all'interessato. Del resto, non risulta che la domanda proposta dalla Eisackwerk s.r.l. presupponesse l'esistenza di un bando/avviso avente ad oggetto la derivazione delle acque del fiume Isarco (così da escludere che la stessa potesse aver dato avvio ad un procedimento ad istanza di parte). Tanto, infatti, non emerge dai ricorsi in cui si fa un solo cenno al bando per la concessione d'acqua GS/58 (principale) già assegnata a suo tempo con decreto del Ministero dell'Industria, del Commercio e dell'artigianato 5/11/1998 n. 202 alla IA Greenpower s.r.l. ed in scadenza il 26/5/2019. 7.6. Né, invero, le ricorrenti hanno offerto elementi a sostegno della inutilità in concreto del preavviso di rigetto. Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -15- Sul punto, la controricorrente Eisackwerk s.r.l. ha dedotto, al contrario, che, se avesse ricevuto la comunicazione del preavviso di rigetto, avrebbe potuto dimostrare perché era erronea la valutazione della domanda come tecnicamente non fattibile per la ragione (conosciuta ex post) di sfruttare il DMV di altro impianto di dimensione maggiore in concessione alla IA Greenpower s.r.I., la cui concessione non era ancora scaduta e che non vi era alcun accordo con tale concessionaria in quanto, in realtà, elemento fondamentale del progetto Eisackwerk s.r.l. era la creazione di una nuova presa d'acqua per l'utilizzo del DMV ancor prima del rilascio del DMV nell'alveo naturale. In sostanza, assume la Eisackwerk s.r.I., che nessun previo accordo con la precedente concessionaria sarebbe stato necessario in ragione delle caratteristiche del progetto che, attraverso la creazione di una nuova presa d'acqua, avrebbe comportato solo l'utilizzazione di acque pubbliche senza derivarle in senso tecnico del termine e in particolare senza sottendere alcun tratto di alveo naturale, quindi senza l'utilizzo di opere o derivazioni preesistenti e di proprietà di IA Greenpower s.r.l. (del resto, richiedere sempre e comunque il consenso significherebbe, in pratica, favorire il concorrente coincidente con il concessionario). 7.6. Quanto all'ulteriore censura afferente ad una erronea valutazione delle caratteristiche del progetto presentato dalla Eisarckwerk s.r.l. (che, a dire delle ricorrenti, avrebbe determinato la necessità del previo consenso con la concessionaria preesistente) i rilievi si sostanzino in contestazioni in fatto, e come tali sono insuscettibili di deduzione in questa sede. Le argomentazioni spese dalle ricorrenti al fine di supportare la tesi secondo cui vi sarebbe incompatibilità tra il Progetto della Eisarckwerk e l'attività della IA Greenpower s.r.l. (precedente concessionario) tale da richiedere il previo accordo di quest'ultima si infrange contro il passaggio argomentativo della sentenza impugnata secondo cui "l'impianto progettato dalla società ricorrente, per essere attivato, almeno in thesy, non implicava affatto l'utilizzo dell'impianto della concessionaria". 8. Da tanto consegue che sia il ricorso principale sia il ricorso incidentale devono essere rigettati. Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -16- 9. In ragione della oggettiva complessità delle questioni controverse (che involgono la ricognizione e l'applicazione di un variegato e articolato formante normativo), sussistono - ai sensi dell'art. 92, comma 2, cod. proc. civ., come risultante a seguito di Corte Cost. n. 77/2018 - le condizioni per l'integrale compensazione delle spese di lite. 10. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall'art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012, deve darsi atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass., Sez. Un., n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dalla ricorrente principale e da quella incidentale.
P.Q.M.
La Corte, a Sezioni unite, rigetta il ricorso principale e quello incidentale;
compensa le spese. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente principale e della ricorrente incidentale, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 12 luglio 2022.
- ricorrente -
contro EISACKWERK S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ANTONELLI 49, Civile Ord. Sez. U Num. 28469 Anno 2022 Presidente: MANNA ANTONIO Relatore: MAROTTA CATERINA Data pubblicazione: 30/09/2022 presso lo studio dell'avvocato MASSIMO COLARIZI, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato ANTON VON WALTHER;
ALPERIA GREENPOWER S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA OSLAVIA 14, presso lo studio dell'avvocato EUGENIO BARRILE, rappresentata e difesa dagli avvocati DAMIANO FLORENZANO e SANDRO MANICA;
- controricorrentí - ALPERIA GREENPOWER S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA OSLAVIA 14, presso lo studio dell'avvocato EUGENIO BARRILE, rappresentata e difesa dagli avvocati DAMIANO FLORENZANO e SANDRO MANICA;
- ricorrente successivo - contro PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PO 22, presso lo studio dell'avvocato LUCA GRAZIANI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati LAURA FADANELLI, RENATE VON GUGGENBERG, JUTTA NA ed LE ROILO;
- controrícorrente - nonchè contro GRANDI SALUMIFICI ITALIANI S.P.A.; - intimata - avverso la sentenza n. 53/2020 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, depositata il 16/04/2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/07/2022 dal Consigliere CATERINA MAROTTA. Fatti di causa La società EisacKwerk s.r.l. impugnava il decreto (prot. n. 23601 del 24.11.2017) della Provincia Autonoma di Bolzano in reiezione delle domande di derivazione d'acqua del fiume Isarco a scopo idroelettrico nel Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -2- comune di Chiusa, presentate dalla società ricorrente e da Grandi Salumifici Italiani S.p.A. La richiesta d'annullamento era estesa all'eventuale provvedimento di ammissione all'istruttoria del progetto presentato da IA EE s.r.I., già concessionaria (in scadenza al 26.05.2019) di derivazione nel medesimo tratto fluviale. Dopo aver illustrato nel dettaglio le caratteristiche tecniche dell'impianto oggetto della domanda di derivazione - ad avviso della ricorrente in grado di non gravare sulla qualità ambientale del fiume e d'utilizzare l'acqua derivata da un impianto già esistente in modo da salvaguardare il deflusso minimo vitale (nell'acronimo DMV) -, nell'atto introduttivo la Eisackwerk s.r.l. dava conto di come si era svolta la vicenda de qua. Evidenziava che inizialmente la domanda di concessione era stata avviata alla procedura prevista dalla I. provinciale n. 2/2015 (con atto del 19.02.2016), essendo state riscontrate positivamente, dagli organi tecnici provinciali, le peculiarità tecniche contenute nel Progetto. In detto atto del 2016 si era, in particolare, accertato che il progetto, non recando alcun pregiudizio per l'originaria concessionaria, prevedeva a regime l'utilizzo del DMV della grande derivazione sub GS/58, in concessione ad IA EE s.r.l. A distanza di un anno, la Provincia aveva mutato indirizzo, individuando in quelle stesse peculiarità tecniche del progetto altrettanti motivi ostativi al rilascio della concessione - che, invece, nella prima fase, l'avevano indotta ad adottare il giudizio positivo richiamato. In particolare, la Provincia riteneva sussistenti due ragioni ostative: - il deflusso minimo vitale del preesistente impianto di derivazione (così si legge nel provvedimento impugnato) "costituisce parte integrante della portata d'acqua del concessionario GS/58 ...ricadendo nella sua esclusiva disponibilità"; - manca l'accordo con il concessionario originario (società IA Greenpower s.r.I.). A seguito di tale diniego la società Eisackwerk s.r.l. proponeva ricorso per lamentare la mancata comunicazione dei motivi ostativi, ancor più considerando il legittimo affidamento creato nella società da parte della Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -3- Provincia, che rendeva necessario l'avvio del contraddittorio prima del rigetto. Il TSAP, accertato che gli organi tecnici provinciali avevano espresso parere positivo sugli aspetti tecnici del progetto con ammissibilità della domanda, riteneva che il provvedimento tecnico - ancorché di natura interlocutoria perché attinente alla fase istruttoria - aveva determinato il legittimo affidamento della società ricorrente circa la prosecuzione della procedura. Osservava, inoltre, che il provvedimento di reiezione della Provincia si poneva in totale contrasto con quanto affermato in motivazione nella nota dagli organi tecnici sicché il mutamento di indirizzo proprio con riferimento al dato tecnico richiedeva necessariamente l'instaurazione del contraddittorio. Evidenziava che la procedura concorsuale non era ancora stata avviata e, pertanto, non poteva trovare fondamento l'eccezione sollevata dalla società controinteressata IA Greenpower s.r.l. circa l'applicazione del preavviso di rigetto. Riteneva che anche l'ulteriore argomento addotto nella motivazione del provvedimento impugnato - e cioè la mancanza dell'accordo con il concessionario preesistente prestasse il fianco alla medesima censura in quanto l'impianto progettato dalla Eisackwerk s.r.l. non implicava affatto, almeno secondo la tesi della società, l'utilizzo dell'impianto della concessionaria. Aggiungeva che la reiezione della domanda per l'insussistenza di un accordo con il preesistente concessionario - che a sua volta aveva presentato un nuovo progetto di derivazione d'acqua - significava pregiudicare la par condicio tra i concorrenti. 2. Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso la Provincia di Bolzano cui la Eisackwerk s.r.l. e la IA Greenpower s.r.l. hanno resistito con controricorso. 3. È stato proposto successivo ricorso da parte della IA Greenpower s.r.l. cui ha resistito con controricorso la Provincia di Bolzano. 4. Non ha svolto attività difensiva la Grandi Salumifici Italiani. Ric. 2020 n. 23106 sez. 5U - ud. 12-07-2022 -4- 5. La provincia Autonoma di Bolzano e la IA Greenpower s.r.l. hanno depositato memoria (già per la fissata adunanza del 23 novembre 2021 e poi nuovamente per l'adunanza del 12 luglio). Ha altresì depositato memoria la Eisackwerk s.r.l. Ragioni della decisione 1. In via preliminare occorre rilevare che il principio di unità dell'impugnazione, secondo il quale l'impugnazione proposta per prima determina la pendenza dell'unico processo nel quale sono destinate a confluire, sotto pena di decadenza, per essere decise simultaneamente, tutte le eventuali impugnazioni successive della stessa sentenza, comporta che nei procedimenti con pluralità di parti, una volta avvenuta ad istanza di una di esse la notificazione del ricorso per cassazione, le altre impugnazioni devono essere considerate incidentali (Cass., Sez. Un., n. 24876/2017). Sulla base del richiamato principio va, quindi, qualificato incidentale il ricorso proposto da IA Greenpower s.r.l. che ha notificato e depositato l'atto in data successiva alla notifica ed al deposito del primo ricorso proposto dalla Provincia di Bolzano. 2. Con il primo motivo la Provincia denuncia la violazione dell'art. 111 Cost., dell'art. 11 bis, comma 3, I. prov. 17/93, dell'art. 10 bis, comma 1, I. 241/90, in relazione all'art. 360, comma 1, nn. 3 e 5, cod. proc. civ. Censura la sentenza impugnata evidenziando che l'accoglimento del motivo di ricorso per il mancato preavviso di rigetto si pone in contrasto con le disposizioni richiamate che prevedono specifiche deroghe al suddetto mancato preavviso. Sostiene che una di tali deroghe è quella delle procedure concorsuali e che, nel caso de quo, non può esserci dubbio circa la natura concorsuale della procedura avviata mediante avviso pubblico. Tale circostanza sarebbe dimostrata dalla I. prov. 2/2015 (normativa applicabile sulle piccole e medie derivazioni d'acqua) che prevede la pubblicazione dell'avviso dì partecipazione pubblica, da parte dell'ufficio competente, criteri di valutazione delle domande già predefiniti e resi accessibili ai cittadini mediante pubblicazione. Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -5- Assume la ricorrente che, in ogni caso, trova applicazione ratione temporis l'art. 21 octies I. 241/90 che impedisce una dichiarazione di illegittimità del provvedimento per violazione di norme procedurali o per la forma degli atti qualora il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, in quanto l'annullamento del rigetto della domanda non determinerebbe l'utilità sperata dalla società originaria ricorrente ma solo la riedizione del provvedimento di rigetto. Evidenzia che, nel caso de quo, sussiste già una concessione di grande derivazione d'acqua a favore della società IA Greenpower s.r.l. e che una nuova concessione dovrebbe essere valutata dalla Provincia nella sicurezza della grande derivazione d'acqua già esistente e quindi solo previo consenso del concessionario di essa. Tale circostanza ostativa, ad oggi, sarebbe confermata dal generale divieto - sancito dal Piano generale di utilizzo delle acque pubbliche - di nuove concessioni sul tratto fluviale già utilizzato a scopo idroelettrico. 2. Con il secondo motivo la Provincia denuncia la violazione dell'art. 111 Cost. e della I. prov. 2/2015, in relazione dell'art. 360, comma 1, nn. 3 e 5, cod. proc. civ. Censura la sentenza impugnata per aver travisato le circostanze e le norme applicabili al caso di specie. Sostiene che la procedura concorsuale è stata avviata già con la pubblicazione di progetti presentati per la concessione ai sensi della legge provinciale n. 2/2015, applicabile per le procedure di medie e piccole derivazioni d'acqua ad iniziativa di parte. Censura, inoltre, le statuizioni della sentenza circa le evidenze progettuali presentate in giudizio, sostenendo che la realizzazione del nuovo impianto ricade evidentemente sulle stesse zone di pertinenza o comunque funzionali all'impianto di grande derivazione già esistente. 3. Con il ricorso incidentale la IA Greenpower s.r.l. prospetta motivi sostanzialmente sovrapponibili a quelli della Provincia di Bolzano. Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -6- La ricorrente società denuncia la sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione dell'art. 11 bis, comma 3, I. prov. 17/93, dell'art. 10 bis, I. 241/90 e degli artt. 3 e ss. I. prov. n. 2/2015. Sostiene che la sentenza è errata in quanto il preavviso di rigetto non è dovuto in caso di procedure concorsuali ai sensi dell'art. 10 bis I. 241/90 e dell'art. 11 bis, comma 3, I. prov. 17/93. Assume che è errata anche là dove ha ritenuto che la procedura concorrenziale non fosse ancora stata avviata in quanto dalle risultanze di causa risulta che la procedura in oggetto era stata non solo avviata ma anche istruita, come dimostrato dalla circostanza che la domanda di concessione era stata presentata anche da altri operatori in concorrenza a seguito di avviso pubblico. La società, inoltre, sostiene che non c'era stato alcun mutamento di indirizzo da parte della Provincia, che in realtà nella nota tecnica del 19 febbraio 2016 nulla indicava circa le interferenze con l'impianto di grande derivazione esistente, anche perché solo nella fase successiva veniva ad apprendere il progetto definitivo che interferiva con gli spazi della concessione già in essere. 4. La Provincia di Bolzano nel controricorso proposto a seguito del ricorso della IA Greenpower s.r.l. ha chiesto, previa riunione ex art. 335 cod. proc. civ., l'accoglimento di tale ricorso e del proprio (principale) per violazione della normativa statale (art. 10 bis I. 241/90) e provinciale (I. prov. di Bolzano 17/93 ss. mm . ii.) applicabile al caso de quo. 5. Specularmente, nel proprio controricorso, la IA Greenpower s.r.l. ha chiesto l'accoglimento del ricorso proposto dalla Provincia di Bolzano sostenendo (quanto al primo motivo) che la sentenza del TSAP si pone in totale contrasto con la costante giurisprudenza di legittimità che ha statuito circa la non applicazione dell'art. 10 bis I. n. 241/90, ultimo periodo, alle procedure concorsuali come la procedura per la concessione di derivazione di acque pubbliche e (quanto al secondo motivo) che risulta per tabulas e dalle risultanze di causa che la procedura in oggetto era già avviata ed istruita nel momento in cui la Provincia ha opposto la reiezione della domanda alla concessione e, pertanto, non era necessario alcun preavviso Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -7- di rigetto. Sostiene, da ultimo, che è errata la sentenza ove ritiene che non ci sia alcun utilizzo di parti dell'impianto principale (di cui è proprietaria IA Greenpower s.r.I.) nel progetto per la nuova concessione in quanto il progetto della società Eisackwerk evidentemente cade sulle medesime zone della concessione di grande derivazione già esistente. 6. Nel proprio controricorso la Eisackwerk s.r.l. sostiene che tanto la Provincia quanto l'IA Greenpower s.r.l. non hanno impugnato la statuizione della sentenza del TSAP nella parte in cui ha ritenuto illegittimo il provvedimento di rigetto della domanda per la mancanza di un accordo con il preesistente concessionario, accordo che la tipologia del progetto presentato dalla Eisackwerk s.r.l. non richiedeva. Insiste nell'affermare che la procedura in oggetto è di natura concorrenziale ma non anche concorsuale e che, pertanto, bene ha fatto il TSAP a non applicare le limitazioni previste (tassativamente) per il preavviso di rigetto. Assume che nella presente procedura si applica la normativa sul preavviso di rigetto perché: - il procedimento inizia su istanza di parte e, dunque, trova applicazione l'art. 10 bis I. n. 241/90 che non prevede l'esclusione del preavviso per le procedure concorrenziali ad istanza di parte;
- la ratio del preavviso è quella di permettere all'Amministrazione di compiere una completa valutazione e comparazione degli interessi coinvolti, dando la possibilità all'interessato di chiarire circostanze e fatti;
- l'art. 10 bis I. n. 241/90 esclude il preavviso di rigetto solo nelle procedure ad alto numero di concorrenti, in considerazione della difficile applicazione concreta per l'Amministrazione in tali casi. Sostiene che non è vero che l'esito della domanda della Eisackwerk s.r.l. non sarebbe potuto essere diverso: tale domanda era stata ritenuta tecnicamente non fattibile perché sfruttava il DMV di altro impianto di dimensione maggiore in concessione alla IA Greenpower s.r.I., la cui concessione non era ancora scaduta e non vi era alcun accordo con tale concessionaria mentre, in realtà, elemento fondamentale del progetto Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -8- Eisackwerk s.r.l. era la creazione di una nuova presa d'acqua per l'utilizzo del DMV ancor prima del rilascio del DMV nell'alveo naturale. Rileva l'inammissibilità del secondo motivo di ricorso per violazione dell'art. 200 T.U. n. 1775/1933 che non prevede il travisamento dei fatti quale motivo di ricorso avverso le sentenze del TSAP. 7. Ritiene il Collegio che il ricorso principale e quello incidentale, nei vari motivi in cui sono articolati, siano infondati per le ragioni di seguito illustrate. 7.1. Va innanzitutto respinta l'eccezione di inammissibilità dei ricorsi formulata dalla Eisackwerk s.r.l. sul presupposto che i rilievi delle suddette ricorrenti sarebbero incentrati sulla parte della motivazione del TSAP in cui è stata ritenuta l'applicabilità al caso di specie del preavviso di rigetto e non toccherebbero il passaggio motivazionale in cui è espressamente evidenziato che: "Anche l'ulteriore argomento addotto nella motivazione del provvedimento impugnato - 'manca l'accordo con il concessionario GS/58 per quanto attiene l'utilizzo in comune delle parti dell'impianto principale' - presta il fianco alla medesima censura. L'impianto progettato dalla società ricorrente, per essere attivato, almeno in tesi, non implicava affatto l'utilizzo dell'impianto della concessionaria. Per di più subordinare praeter legem la concessione all'accordo con il preesistente concessionario, il quale a sua volta ha presentato un progetto per la medesima derivazione, significa pregiudicare la par condicio fra concorrenti: ossia ledere il principio posto assiologicamente al vertice della gerarchia dei valori perseguiti dai precetti e dalle norme che disciplinano le procedure di gara". In realtà nel secondo motivo di ricorso le ricorrenti prospettano espressamente la questione della necessità del consenso ed oppongono "alle statuizioni in fatto contenute nella sentenza impugnata" le evidenze progettuali e documentali assumendo che il progetto della Eisackwerk s.r.l. prevede la realizzazione dell'impianto su parte delle aree di proprietà dell'IA Greenpower s.r.l. adiacenti alle zone d'alveo alla traversa di Funes (diga di Funes), che costituiscono aree necessarie e funzionali per l'esercizio e la manutenzione dell'impianto di grande derivazione GS/58. Aggiungono che "la portata DMV debba considerarsi nella esclusiva Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -9- disponibilità del concessionario IA Greenpower s.r.l. sino all'effettivo rilascio in alveo, a valle della presa. La domanda della Eisackwerk è diretta a sfruttare la risorsa in un punto a monte - e non a valle - rispetto al rilascio in alveo della portata del DMV;
viene dunque richiesto lo sfruttamento della portata d'acqua che, allo stato, integra una componente propria della derivazione di Ponte AR, gestita dal concessionario della grande derivazione, che ne sostiene i costi e ne assume la relativa responsabilità". 7.2. Tanto precisato, i motivi aventi ad oggetto la ritenuta necessità della comunicazione dei motivi ostativi sono infondati in quanto è stata compiuta, quanto alla domanda della Eisackwerk s.r.l. (che qui rileva), una valutazione preventiva di contrasto con le disposizioni vigenti (art. 3, comma 4, I.p.) prima che la domanda fosse valutata in una procedura concorsuale/comparativa ad evidenza pubblica. 7.3. Per quanto si evince dal ricorso, la vicenda riguarda l'esito di una domanda di concessione presentata, con relativi progetti, da Eisackwerk s.r.l. (promotore, 27.8.2012) ed altre società (Grandi Salumifici Italiani S.p.A., 7/11/2016), Hydros s.r.l. - ora IA Greenpower s.r.l. -, 8/11/2016) avente ad oggetto una derivazione per scopi idroelettrici del fiume Isarco. Si assume che, trattandosi di domande tra loro incompatibili, le stesse sono state 'ammesse ad istruttoria' quali progetti concorrenti. Sul medesimo tratto fluviale oggetto delle domande di derivazione vi era già una concessione in favore di Edison S.p.A. (ora IA Greenpower s.r.I.) con scadenza il 26/5/2019. Come evidenziato nello storico di lite le domande proposte da Eisackwerk s.r.l. e dalla Grandi Salumifici Italiani sono state respinte. I progetti di derivazione proposti con tali domande prevedevano, infatti, l'utilizzo del deflusso minimo vitale (DMV) rilasciato dalla diga dell'impianto idroelettrico di Ponte AR (grande derivazione dell'IA Greenpower s.r.I.) e cioè l'utilizzo della portata residua fissa di 6.070 l/s meno la quantità d'acqua per la scala pesci non contemplava l'accordo con il Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -10- concessionario dell'impianto principale quanto all'utilizzo in comune di tale impianto. Tale valutazione ha portato al rigetto, nel 2017, della domanda della Eisackwerk rispetto alla quale, nel 2016 (poco più di un anno prima), era intervenuto un primo provvedimento di accoglimento (ritenendosi, all'epoca, non ostativa la mancata convenzione con il concessionario) e di ammissione all'istruttoria ai sensi della I.p. Bolzano n. 2/2015. Viceversa, sempre nel 2017 (quando alla domanda della Eisckwerk si erano aggiunte quelle della Grandi Salumifici Italiani S.p.A. - pure respinta - e della IA Greenpower s.r.I.), quanto alla domanda della IA Greenpower s.r.I., in ragione della identità di tale società con l'attuale grande derivazione, si è ritenuto superfluo l'accordo con il concessionario per l'identità dei potenziali stipulanti dello stesso. 7.4. Orbene, in punto di diritto, va osservato che, la legittimità di un provvedimento amministrativo deve essere valutata in relazione alle norme vigenti al momento della sua emanazione e perciò anche alla stregua delle norme eventualmente sopravvenute dopo l'inizio del procedimento amministrativo (Cass., Sez. Un., 7 maggio 2014, n. 9830). E, nello specifico, la disciplina transitoria dettata dall'art. 34 della cit. I.p. n. 2/2015 prevede espressamente che «le domande di concessione per piccole e medie derivazioni, che all'entrata in vigore della presente legge sono ancora pendenti e non ancora pubblicate, saranno trattate dopo la scadenza del termine di cui al comma 1 ai sensi delle disposizioni della presente legge». È alla disciplina di cui alla suddetta I.p. n. 2/2015 che occorre, dunque, fare riferimento. Tale legge (Disciplina delle piccole e medie derivazioni d'acqua per la produzione di energia elettrica) all'art. 3 (Domanda) prevede che: «1. La domanda per il rilascio di una concessione è presentata al competente ufficio dell'Agenzia provinciale per l'ambiente, di seguito denominato ufficio competente, corredata della documentazione indicata nelle linee guida tecniche e comprendente, per le domande per medie derivazioni, l'offerta per i fondi di compensazione destinati a favore della collettività [nella misura minima di 38 euro per kW di potenza nominale media annua.
2. Il Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -11- soggetto che presenta per primo la domanda è considerato il promotore. 3. Entro 30 giorni dal ricevimento della domanda l'ufficio competente verifica la conformità della stessa e la completezza della documentazione allegata. 4. Qualora la domanda non sia in contrasto con le disposizioni vigenti del Piano generale di utilizzazione delle acque pubbliche e del Piano di tutela delle acque e la documentazione sia completa, è avviata una procedura ad evidenza pubblica per l'affidamento della concessione. L'ufficio competente pubblica sulla Rete Civica dell'Alto Adige i seguenti dati ricavati dalla domanda: a) dati personali: dati del promotore e data in cui è presentata la domanda;
b) dati tecnici: le quote e i punti in cui si trovano le opere di presa e di restituzione, la tipologia e il nome del corso d'acqua derivato, la tipologia e il nome del corso d'acqua nel quale ha luogo la restituzione, la differenza di quota e la quantità massima di acqua che si prevede di derivare.
5. Dopo la presentazione della prima domanda e fino alla pubblicazione della stessa tutte le altre domande sul tratto interessato vengono considerate domande concorrenti da integrare e completare ai sensi dell'articolo 4. Se la prima domanda non può essere pubblicata, la domanda successiva viene considerata prima domanda». Il successivo art. 4 (Domande concorrenti) dispone che: «Entro 120 giorni dalla data di pubblicazione del provvedimento possono essere presentate domande in concorrenza, corredate di tutta la documentazione richiesta nelle linee guida tecniche e da consegnare in una busta chiusa. 2. Per le domande per medie derivazioni le offerte per i fondi di compensazione sono da inserire in busta chiusa separata, da inserirsi nella busta di cui al comma 1. 3. Nello stesso termine di 120 giorni dalla data di pubblicazione il promotore della prima domanda deve presentare la documentazione ai sensi dei commi 1 e 2». Vi è, dunque, una prima fase di verifica di compatibilità della domanda con le disposizioni vigenti del Piano generale di utilizzazione delle acque pubbliche e del Piano di tutela delle acque e di completezza della documentazione di corredo e solo successivamente la domanda medesima è avviata la procedura ad evidenza pubblica. Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -12- Non diversa era, del resto, la disciplina prevista dall'art. 3 della I.p. Bolzano n. 7/2005 che pure prevedeva una fase di verifica preliminare della domanda di concessione rispetto all'ammissione ad istruttoria ed alla valutazione delle domande concorrenti. 7.5. Tanto precisato va ricordato che l'art. 10 bis I. n. 241/1970 (nel testo vigente dal 15/11/2011 al 16/07/2020, ratione temporis applicabile) così disponeva: «Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all'accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione». La disposizione è stata interpretata dalla Giustizia amministrativa nel senso che la comunicazione dei motivi ostativi di cui all'art. 10 bis della I. n. 241/1990 deve essere intesa in modo non formalistico e, nella prospettiva del buon andamento dell'azione amministrativa, il privato non può limitarsi a denunciare la lesione delle proprie pretese partecipative, ma è anche tenuto ad indicare o allegare gli elementi fattuali o valutativi, che se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento (v. Consiglio di Stato, sez. VI, 27 aprile 2020, n. 2676; id Consiglio di Stato, sez. V, 5 giugno 2018, n. 3399). Ciò in conformità con la previsione dell'art. 21 octies della stessa I. n. 241/1990 che, nel testo vigente dall'8/3/2005 al 16/7/2020 (ratione Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -13- temporis applicabile) così prevedeva: «1. E' annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato». È, dunque, legislativamente previsto, a pena di annullabilità, per tutti i procedimenti ad iniziativa di parte, il preavviso di rigetto salvo che (nel testo vigente fino al 16/7/2020) per le procedure concorsuali, id est per quelle ad evidenza pubblica (nel nuovo testo dell'art. 10 bis e dell'art. 20 octies detto preavviso è oggi generalizzato). Nel medesimo senso si è espressa la I.p. Bolzano n. 17/1993 che all'art. 11 bis (Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della domanda), inserito dall'articolo 1 della L.P. n. 4/2008, ha previsto che: «1. Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di 30 giorni dal ricevimento della comunicazione gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. Tale comunicazione sospende i termini per concludere il procedimento, che ricominciano a decorrere dalla scadenza del termine menzionato di 30 giorni ovvero, in caso di tempestiva presentazione di osservazioni, dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni. Entro lo stesso termine di 30 giorni gli istanti possono richiedere un'audizione. Anche in tal caso il termine per la conclusione del procedimento è sospeso e ricomincia a decorrere dalla data dell'audizione. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale, indicando, in caso di diniego, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -14- osservazioni o dell'audizione. Tra i motivi che ostano all'accoglimento della domanda non si possono addurre inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione. In caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell'esercitare nuovamente il suo potere l'amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall'istruttoria del provvedimento annullato. 2. [...].
3. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano ai procedimenti di pianificazione, ai procedimenti concorsuali e ai procedimenti di natura agevolativa nei quali si realizza una concorrenza tra le domande, ai procedimenti in materia di assistenza e previdenza integrativa sorti a seguito di istanza di parte, nonché ai procedimenti che si concludono con un provvedimento di natura vincolata (comma aggiunto dall'articolo 15 della l.p. n. 9/2016 e successivamente modificato dall'art. 1 della I.p. n. 10/2018». Il coinvolgimento dell'interessato al fine dell'espressione della volontà di rappresentare il proprio interesse o convincimento era, dunque, richiesto nella prima fase di delibazione della domanda che aveva preceduto quella ad evidenza pubblica. Nello specifico, peraltro, tale preavviso di rigetto era tanto più necessario se si considera che interveniva a distanza di un anno rispetto ad altro provvedimento di segno assolutamente opposto e favorevole all'interessato. Del resto, non risulta che la domanda proposta dalla Eisackwerk s.r.l. presupponesse l'esistenza di un bando/avviso avente ad oggetto la derivazione delle acque del fiume Isarco (così da escludere che la stessa potesse aver dato avvio ad un procedimento ad istanza di parte). Tanto, infatti, non emerge dai ricorsi in cui si fa un solo cenno al bando per la concessione d'acqua GS/58 (principale) già assegnata a suo tempo con decreto del Ministero dell'Industria, del Commercio e dell'artigianato 5/11/1998 n. 202 alla IA Greenpower s.r.l. ed in scadenza il 26/5/2019. 7.6. Né, invero, le ricorrenti hanno offerto elementi a sostegno della inutilità in concreto del preavviso di rigetto. Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -15- Sul punto, la controricorrente Eisackwerk s.r.l. ha dedotto, al contrario, che, se avesse ricevuto la comunicazione del preavviso di rigetto, avrebbe potuto dimostrare perché era erronea la valutazione della domanda come tecnicamente non fattibile per la ragione (conosciuta ex post) di sfruttare il DMV di altro impianto di dimensione maggiore in concessione alla IA Greenpower s.r.I., la cui concessione non era ancora scaduta e che non vi era alcun accordo con tale concessionaria in quanto, in realtà, elemento fondamentale del progetto Eisackwerk s.r.l. era la creazione di una nuova presa d'acqua per l'utilizzo del DMV ancor prima del rilascio del DMV nell'alveo naturale. In sostanza, assume la Eisackwerk s.r.I., che nessun previo accordo con la precedente concessionaria sarebbe stato necessario in ragione delle caratteristiche del progetto che, attraverso la creazione di una nuova presa d'acqua, avrebbe comportato solo l'utilizzazione di acque pubbliche senza derivarle in senso tecnico del termine e in particolare senza sottendere alcun tratto di alveo naturale, quindi senza l'utilizzo di opere o derivazioni preesistenti e di proprietà di IA Greenpower s.r.l. (del resto, richiedere sempre e comunque il consenso significherebbe, in pratica, favorire il concorrente coincidente con il concessionario). 7.6. Quanto all'ulteriore censura afferente ad una erronea valutazione delle caratteristiche del progetto presentato dalla Eisarckwerk s.r.l. (che, a dire delle ricorrenti, avrebbe determinato la necessità del previo consenso con la concessionaria preesistente) i rilievi si sostanzino in contestazioni in fatto, e come tali sono insuscettibili di deduzione in questa sede. Le argomentazioni spese dalle ricorrenti al fine di supportare la tesi secondo cui vi sarebbe incompatibilità tra il Progetto della Eisarckwerk e l'attività della IA Greenpower s.r.l. (precedente concessionario) tale da richiedere il previo accordo di quest'ultima si infrange contro il passaggio argomentativo della sentenza impugnata secondo cui "l'impianto progettato dalla società ricorrente, per essere attivato, almeno in thesy, non implicava affatto l'utilizzo dell'impianto della concessionaria". 8. Da tanto consegue che sia il ricorso principale sia il ricorso incidentale devono essere rigettati. Ric. 2020 n. 23106 sez. SU - ud. 12-07-2022 -16- 9. In ragione della oggettiva complessità delle questioni controverse (che involgono la ricognizione e l'applicazione di un variegato e articolato formante normativo), sussistono - ai sensi dell'art. 92, comma 2, cod. proc. civ., come risultante a seguito di Corte Cost. n. 77/2018 - le condizioni per l'integrale compensazione delle spese di lite. 10. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall'art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012, deve darsi atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass., Sez. Un., n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dalla ricorrente principale e da quella incidentale.
P.Q.M.
La Corte, a Sezioni unite, rigetta il ricorso principale e quello incidentale;
compensa le spese. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente principale e della ricorrente incidentale, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 12 luglio 2022.