Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Sergio LANNI Presidente
Dott. Vincenzo CASTIGLIONE Consigliere
Dott. Guglielmo SIMONESCHI Consigliere
Dott. Camillo FILADORO Cons. relatore
Dott. Pasquale PICONE Consigliere
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
IG IO, domiciliato in Roma, presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentato e difeso giusta delega in atti dall'avv. Vincenzo Vacirca del Foro di Catania;

- ricorrente -

contro
ENEL, società per azioni, in persona dell'ing. NO De TA, vice direttore del Compartimento di Palermo ed institore della società, elettivamente domiciliato in Roma, via Gramsci n.36, presso l'avv. prof. IO Cautadella, che lo rappresenta e difende giusta delega in atti unitamente agli avvocati professori Giuseppe Marcatajo e Pasquale Modica del Foro di Palermo;

- controricorrente -

avverso la sentenza del Tribunale di Catania del 30 aprile-18 giugno 1996, n.1614, non notificata;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21 dicembre 1998 dal Relatore Consigliere dott. Camillo Filadoro;

Udito l'avv. prof. Antonino Cautadella;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Francesco Mele, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza 30 aprile-18 giugno 1996, il Tribunale di Catania confermava la decisione del locale TO che aveva respinto la domanda di IG IO, intesa ad ottenere l'annullamento o la revoca delle sanzioni disciplinari inflitte dall'ENEL allo stesso dipendente, con due distinti provvedimenti del 20 agosto 1992. Tribunale giudicava corretto il corportamento dell'Enel perché il dipendente non era stato trovato al proprio domicilio in occasione di una visita medica di controllo disposta durante le fasce di reperibilità, nel periodo di malattia, e non aveva fornito alcuna valida giustificazione in ordine alla propria assenza (essendo rimasta sfornita di prova la sua allegazione di una visita ambulatoriale presso il medico di fiducia, dottor NT). I giudici di appello ritenevano che le sanzioni fossero state irrogate da organo competente (il direttore formalmente incaricato dal Presidente dell'Ente con apposita procura) e che il IG fosse stato posto pienamente in grado di difendersi in ordine ai fatti contestatigli. Osservavano che nessuna disposizione di legge o di contratto dispone che l'incolpato sia sentito personalmente, considerato tra l'altro che lo stesso aveva provveduto a inviare risposta scritta alle contestazioni. Aggiungevano che l'ENEL aveva regolarmente dichiarato la decadenza del IG dal trattamento economico dei primi dieci giorni di malattia (dal 31 gennaio al 9 febbraio 1992), attenendosi a quanto disposto dalla legislazione vigente (anche alla luce della decisione della Corte Costituzionale n. 78 del 14 gennaio 1988). Precisavano, infine, che non vi era alcuna contraddizione tra la decadenza dal trattamento economico di malattia, prevista dalla legge, e la sanzione disciplinare inflitta dall'ENEL nella misura minima prevista dall'accordo sindacale del 28 luglio 1982 per casi consimili (1 ora di multa).
Valutavano come del tutto irrilevante la circostanza che la malattia del lavoratore fosse stata sostanzialmente confermata dalla visita medica di controllo effettuata presso l'ambulatorio il giorno successivo a quello della riscontrata assenza, poiché il dipendente aveva comunque violato l'obbligo di reperibilità previsto dalla legge.
Avverso tale decisione propone ricorso per cassazione il IG con tre distinti motivi.
Resiste l'ENEL con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo, il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto, nonché difetto di motivazione su punti decisivi della controversia (in relazione all'art.360 nn.3 e 5 codice di procedura civile).
Secondo il IG, il potere di dichiararlo decaduto dal trattamento economico di malattia per dieci giorni non rientrava tra quelli riconosciuti all'ENEL, ma solamente tra quelli dell'Istituto previdenziale, in nome e per conto del quale il datore di lavoro anticipa il trattamento economico di malattia per la parte di sua competenza (art.1 del decreto legge 30 dicembre 1979 n. 663, convertito in legge 29 febbraio 1980 n.33). Il Tribunale, non avendo motivato affatto sul punto, sarebbe incorso nel vizio di omessa motivazione e di difetto di motivi su un punto decisivo della controversia.
Osserva la Corte:
L'art.5 comma 14 della legge 638 del 1983 prevedeva, nella sua originaria formulazione, la perdita totale del trattamento economico di malattia per i primi dieci giorni e della metà dello stesso per il periodo successivo, in caso di assenza del lavoratore nelle fasce orarie di reperibilità.
Questa norma è stata dichiarara costituzionalmente illegittima, nella parte in cui non prevedeva una seconda visita medica di controllo prima della decadenza dal diritto a qualsiasi trattamento di malattia nella misura della metà per l'ulteriore periodo successivo ai primi dieci giorni (Corte Cost. n. 78 del 26 gennaio 1978). La Corte Costituzionale ha precisato che la decadenza dal trattamento economico di malattia, inserita nel sistema dei controlli spettanti all'INPS, è diretta a garantire la necessaria efficienza del funzionamento del sistema assicurativo ed il corretto espletamento della funzione previdenziale, nonché a realizzare la finalità di evitare abusi, ricordando che la contrattazione collettiva può - in aggiunta a tale decadenza- riconoscere la facoltà del datore di lavoro di infliggere sanzioni disciplinari per l'ipotesi di assenza del lavoratore, riscontrata in occasione delle visite di controllo (cfr. sul punto Cass. 7370 del 9 agosto 1996, ma anche Cass. 3915 del 27 aprile 1996 e 12686 dell'11 dicembre 1995). In particolare, ha osservato la Corte Costituzionale "l'onere della reperibilità alla visita medica di controllo, posto a carico del lavoratore, è estrinsecazione della doverosa cooperazione che egli deve prestare, affinché siano realizzate le condizioni richieste per l'erogazione del trattamento di malattia e non contrasta con la natura pubblicistica del rapporto assicurativo, tanto più che essa può essere fornita con un minimo di diligenza e di disponibilità, atteso l'ambito molto limitato delle fasce orarie di reperibilità, per cui non risulta nemmeno gravoso o vessatorio. Ed anche perché al lavoratore è data la di giustificare la sua irreperibilirà adducendo un motivo valido e serio sia nella fase amministrativa, sia, eventualmente, nella successiva fase giudiziaria". La sanzione legale della decadenza è stata applicata, nel caso di specie, dal datore di lavoro, per i primi dieci giorni di malattia (e per l'intero importo del trattamento economico di malattia a carico dell'Istituto previdenziale) assieme alla sanzione disciplinare prevista dal contratto di lavoro.
Il ricorrente contesta, in questo giudizio di legittimità, la possibilità per il datore di lavoro di sostituirsi all'Istituto previdenziale -l'unico legittimato- nella dichiarazione di decadenza dal trattamento economico di malattia per la parte a carico dell'Istituto. La questione (peraltro affrontata e risolta in senso favorevole alla tesi del ricorrente da questa stessa Corte: 5185 del 4 giugno 1996, v. anche Cass. 6597 del 14 luglio 1994 e 2880 del 10 marzo 1992) non può tuttavia essere eliminata in questa sede. Infatti, il IG aveva proposto la relativa eccezione in primo grado sia pure in forma molto generica (pag.3 del ricorso innanzi al TO: "senza contare che la titolarità del diritto esercitato apppartiene all'Ente di previdenza") , ma non ha sottoposto a specifica censura la decisione del primo giudice che l'aveva respinta, ritenendo la legittimità delle sanzioni inflitte. Infatti, nel ricorso in appello, dopo aver ribadito alcune questioni in ordine alla regolarità della procedura disciplinare (in particolare, la carenza di potere disciplinare in capo al Direttore distrettuale, la mancata audizione personale dell'incolpato, la carenza di ogni motivazione del provvedimento finale), il IG si era limitato a sottolineare che tra le sanzioni disciplinari astrattamente comminabili non era, nel caso di specie, ricompresa affatto quella della decadenza dal trattamento economico di malattia, disposta tra l'altro nel caso di specie addirittura con riferimento ad altro periodo (31 gennaio-9 febbraio 1992) anteriore a quello dell'accertata assenza del lavoratore dal proprio domicilio. In tal modo, evidentemente, il ricorrente -confondendo tra sanzione disciplinare e sanzione legale della decadenza- non tiene conto del preciso disposto dell'art.5 della legge 638 del 1983, che prevede appunto al comma 14 che "qualora il lavoratore, pubblico o privato, risulti assente alla visita di controllo senza giustificato motivo, decade dal diritto a qualsiasi trattamento economico per l'intero periodo sino a dieci giorni e nella misura della metà per l'ulteriore periodo (per questo secondo periodo vedi ora Corte Cost. 78 del 1988), esclusi quelli del ricovero ospedaliero o già
accertati da precedente visita di controllo" ne' tiene conto dei chiarimenti forniti dal Giudice delle leggi, il quale ha precisato che tale decadenza attiene al rapporto assicurativo pubblico e non costituisce affatto esercizio del potere disciplinare del datore di lavoro (Corte Cost. n. 78 del 1988 citata). Il primo motivo di ricorso deve pertanto essere dichiarato inammissibile, perché relativo ad un punto della decisione del primo giudice, del tutto indipendente da quelli investiti dai motivi di gravame. non sottoposto a specifica censura dal ricorrente con il ricorso in appello, e nei confronti del quale deve configurarsi acquiescenza (art. 329 secondo comma codice di procedura civile). Con il secondo motivo, il ricorrente denuncia la nullità del provvedimento impugnato per violazione di norme di diritto, per incompetenza e per difetto di audizione del IG, nonché difetto di motivazione in genere e su punti decisivi in relazione all'art.360 nn.3 e 5 codice di procedura civile) . Secondo il ricorrente, il dirigente periferico non avrebbe potuto emettere alcun provvedimento poiché il potere disciplinare in base alle disposizioni vigenti non poteva essere trasferito a persona diversa dall'organo collegiale centrale.
La questione della carenza di potere disciplinare da parte del Direttore distrettuale era già stata sollevata dal ricorrente dinnanzi al TO, sia pure sotto il diverso profilo della individuazione della Direzione Compartimentale dell'ENEL quale unica legittimata in materia di governo del personale "con la sola eccezione rappresentata da una specifica attribuzione da parte del Consiglio di Amministrazione secondo quanto previsto dalla lettera e) dell'art.15 dello Statuto approvato con D.P.R. 21 dicembre 1965 n.1720. Il TO aveva rigettato l'eccezione rilevando che "la legittimazione del direttore distrettuale dell'Ente resistente ad infliggere le sanzioni trova titolo nella procura conferitagli dal Presidente del medesimo Ente e prodotta agli atti di causa". La decisione del TO era stata censurata con ricorso in appello dal IG, il quale aveva rilevato che in ogni caso tale procura sarebbe stata rilasciata "contra legem" e precisamente contro le disposizioni dello Statuto già richiamate.
Le censure non sono fondate.
L'art. 6 n.8 dello Statuto, approvato con D.P.R. 21 dicembre 1965 n.1720, riserva al Consiglio di Amministrazione dell'ENEL solo la materia dei provvedimenti disciplinari relativi al direttore generale, ed al personale direttivo, nel quale è ricompresa anche la figura del direttore di distretto.
Non esisteva pertanto alcun ostacolo alla delega del potere disciplinare (da esercitare nei confronti del restante personale) da parte del Presidente dell'Ente.
Non è del resto pensabile che la adozione di provvedimenti disciplinari nei confronti del personale non direttivo (tra il quale è appunto ricompreso il IG), nell'ambito di una organizzazione cosi vasta ed articolata come quella dell'ENEL, fosse riservata in via esclusiva al Presidente e non potesse da questi essere delegata ai direttori distrettuali.
Come ha rilevato esattamente il controricorrente, sarebbe contrario ad ogni logica negare al Presidente dell'ENEL quel potere di conferire procura che l'art.12 lettera h) dello Statuto riconosceva con formula ampia al direttore generale dell'Ente.
Per quanto riguarda l'ulteriore profilo di illegittimità del provvedimento, pure formulato nel secondo motivo di ricorso, il Tribunale ha premesso che il ricorrente non aveva affatto richiesto l'audizione personale e che, in mancanza di richiesta, il datore di lavoro non era tenuto a disporla.
Si tratta per un verso di un accertamento di fatto, che non viene specificamente censurato dal IG.
Per altro verso, i giudici di appello hanno condiviso l'orientamento consolidato della giurisprudenza di questa Suprema Corte, secondo la quale ai fini della regolarità della irrogazione delle sanzioni disciplinari è sufficiente che il lavoratore abbia avuto concreta possibilità di esporre le proprie ragioni di difesa, senza che sia necessario che il datore di lavoro si dia carico di confutare le eventuali giustificazioni che il dipendente abbia proposto (Cass. 5 maggio 1987 n. 4170) ovvero che lo stesso provveda all'audizione personale del lavoratore quando questi non ne abbia fatto richiesta esplicita (Cass. 3965 del 1994; cfr. anche Cass. 8571 del 28 settembre 1996). Infine, con il terzo motivo, il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto, relative al potere del giudice di appello di disporre d'ufficio prove, anche se non richieste dalla parte, nonché difetto di motivazione su punti decisivi.
Il ricorrente osserva che il Tribunale non si sarebbe avvalso dei poteri di disporre prove di ufficio, pure attribuitigli dalla legge, così incorrendo nel vizio di omessa motivazione e violazione di legge denunciati.
In tal modo, i giudici di appello avrebbero configurato una sorta di responsabilità oggettiva, senza dolo o colpa, figura questa del tutto incompatibile con la previsione di una sanzione. I controlli sanitari del resto avevano accertato che il IG doveva considerarsi impedito fino ad un giorno successivo a quello della visita fiscale (17 febbraio 1992): sicché il Tribunale aveva solo questa alternativa: "o si considerava provato l'impedimento o si disponeva la prova testimoniale per escutere soltanto il medico curante dr. NT".
Invece, il Tribunale non aveva tenuto conto delle prove esistenti e non aveva neppure disposto l'audizione del medico come testimone, con una decisione che doveva ritenersi non solo illegittima, ma anche immotivata.
Il motivo è infondato.
Occorre innanzitutto precisare che la conferma dello stato di malattia, risultata dalla visita di controllo ambulatoriale, non può avere alcuna efficacia in ordine alla decadenza dal trattamento economico di malattia o alla sanzione disciplinare (nel caso di specie. un'ora di multa secondo la previsione dell'accordo aziendale) (Cass. 814 del 6 febbraio 1990, 4216 del 14 maggio 1997). Non è stata mossa alcuna contestazione, da parte della controricorrente, in ordine alla effettiva sussistenza della malattia, e ciò che viene in rilievo - ai fini della sanzione legale e disciplinare - è solo la assenza dal domicilio, o meglio la non reperibilità del lavoratore, in coincidenza con le fasce previste dalla normativa in vigore (pass. 6597 del 14 luglio 1994). Per quanto riguarda, invece, il mancato esercizio da parte del giudice di appello del potere di ammettere nuovi mezzi di prova, anche di ufficio, riconosciuto dall'art.437 codice di procedura civile, va ricordato che secondo la giurisprudenza costante di questa
Corte, la norma ora citata attribuisce, al secondo comma, solo una facoltà - e non un dovere- al giudice d'appello (Cass. 22 novembre 1995 n. 12059). Sì tratta - come e stato più volte riconosciuto- di un potere discrezionale, il cuì mancato esercizio è incensurabile in sede di legittimità, anche nel caso in cui manchi una espressa motivazione della mancata ammissione dei mezzi di prova (Cass. 4239 del 16 maggio 1990). Nel caso di specie, il Tribunale ha fatto valere la circostanza che il IG "avrebbe dovuto articolare una prova testimoniale a giustificazione della propria assenza dal domicilio e che il disporre d'ufficio tale prova (che, tra l'altro, avrebbe dovuto riguardare anche la circostanza dell'indifferibilità della visita o comunque della impossibilità di sottoporsi a controllo medico in orario diverso da quello stabilito per le fasce orarie di reperibilità :
arg. Cass. 12575 del 12 dicembre 1997, 9731 del 7 ottobre 1997) avrebbe dato luogo ad una "indebita sostituzione del giudicante alla parte rimasta inerte".
Il TO di Catania nella sentenza del 4 novembre 1992 aveva dato atto che: "Il ricorrente infatti avrebbe dovuto dimostrare il proprio assunto attraverso alcuno dei mezzi di prova espressamente previsti nel codice ci rito e segnatamente attraverso la prova testimoniale. Nessuna richiesta probatoria in tal senso è stata mai proposta dal IG, che ne aveva l'onere". La decisione del TO è stata confermata integralmente sul punto dal Tribunale, il quale ha rilevato che la giustificazione dell'assenza fornita dal IG era rimasta sfornita di adeguato sostegno probatorio "in difetto di tempestiva richiesta di ammissione di prova testimoniale col teste NT ed attesa l'impossibilità del giudice di esercitare in tale contesto i poteri istruttori di ufficio: che altrimenti si assisterebbe ad una indebita sostituzione del giudicante alla parte rimasta inerte". In questo modo, i giudici di appello si sono adeguati ai principi espressi nella giurisprudenza di questa Corte, che ha escluso l'ammissibilità dei mezzi di prova rispetto ai quali la parte sia incorsa in decadenza in primo grado (Cass. 11 febbraio 1995 n. 1509) sottolineando che, nel rito del lavoro, il potere del giudice di appello di ammettere nuove prove non può mai sostituire l'onere probatorio che incombe sulle parti (Cass. 4 ottobre 1995 n. 10406). Conclusivamente, il ricorso deve essere rigettato. Il ricorrente, già soccombente in primo e secondo grado, deve essere condannato al pagamento delle spese di questo giudizio, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle scese che liquida in lire 21.500 oltre a lire 2.500.000 (duemilionicinquecentomila) per onorari di avvocato. Così deciso in Roma, il 21 dicembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 7 aprile 1999