374 6 8/ 14 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE UDIENZA CAMERA DI CONSIGLIO DEL 03/07/2014 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: ALFREDO MARIA LOMBARDIDott. - Presidente - SENTENZA - Consigliere N. 1028 Dott. SILVANA DE BERARDINIS REGISTRO GENERALE- Consigliere - Dott. GRAZIA LAPALORCIA N. 3032/2014 - Rel. Consigliere Dott. ANGELO CAPUTO Dott. PAOLO GIOVANNI DEMARCHI ALBENGO - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: TO CH N. IL 16/04/1961 avverso l'ordinanza n. 15738/2012 CORTE APPELLO di NAPOLI, del 04/10/2013 sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ANGELO CAPUTO;
lette/sentite le conclusioni del PG-Dott. Udit i difensor Avv.; Letta la requisitoria in data 01/04/2014 del Sostituto Procuratore generale della Repubblica presso questa Corte di cassazione dott. L. Riello, che ha concluso per l'annullamento dell'impugnata ordinanza con rinvio per nuovo esame alla competente Corte di appello. RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza deliberata il 04/10/2013, la Corte di appello di Napoli ha dichiarato inammissibile la dichiarazione di ricusazione, depositata il 23/05/2013, proposta a norma degli artt. 37, comma 1, lett. a), e 34, comma 2 bis, cod. - proc. pen. nell'interesse di HE SO nei confronti del dott. AL OS, Presidente del Collegio del Tribunale di Napoli dinanzi al quale lo stesso SO era imputato: secondo la dichiarazione di ricusazione, il dott. OS, avendo esercitato le funzioni di G.I.P., aveva conosciuto del procedimento e reso provvedimenti di proroga delle intercettazioni telefoniche quanto al coimputato NC BI, come da documentazione allegata, in tal modo conoscendo del merito dell'imputazione ed esprimendosi quanto ai gravi indizi in ordine ai delitti de quibus. ле La Corte di appello ritiene inammissibile l'istanza, rilevando, in primo luogo, che sebbene l'imputato abbia conosciuto della composizione del Collegio giudicante al più tardi all'udienza del 20/05/2013 e già in quella data, per sua stessa ammissione, abbia inutilmente rivolto al dott. OS l'invito ad astenersi, da questi respinto, non ha coltivato in quella stessa sede la ricusazione: di ciò, almeno, non vi è alcuna prova, per non essere stati prodotti, a cura della parte, i documenti attestanti la sussistenza attuale delle condizioni temporali di cui all'art. 38, comma 1, cod. proc. pen., laddove della conoscenza della situazione vi è implicita conferma in atti. Sotto un diverso profilo, osserva ancora la Corte di merito, l'imputato ricusante per procura non ha dimostrato effettiva conoscenza del tenore della sua istanza, atteso che, nel conferire mandato speciale al legale, non ha soddisfatto la condizione di cui all'art. 38, comma 4, cod. proc. pen.; infatti, la procura in questione si limita alle seguenti, generiche, indicazioni: "affinché proponga istanza di ricusazione nei confronti del Presidente della sez. III Collegio A dott. AL OS, ai sensi e per gli effetti degli artt. 34, 36 e 37 c.p.p.". на 2. Avverso l'indicata ordinanza della Corte di appello di Napoli ha proposto ricorso per cassazione, nell'interesse di HE SO, il difensore avv. M. Marra, denunciando nei termini di seguito enunciati nei limiti di cui all'art. - 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen. violazione dell'art. 606, comma 1, - 2 lett. b) e c), cod. proc. pen. in relazione agli artt. 37, 38, commi 2 e 4, 122 cod. proc. pen. La Corte di appello ha dichiarato l'inammissibilità dell'istanza di ricusazione per un duplice motivo. In primo luogo, perché, in violazione dei termini previsti dal comma 1 dell'art. 38 cod. proc. pen. (rectius, comma 2), l'istanza non era stata coltivata in quella medesima sede, ossia nella stessa udienza: tuttavia, la giurisprudenza di legittimità ha affermato - anche in caso di imputato detenuto - che, qualora la causa di ricusazione del giudice emerga nel corso dell'udienza dibattimentale, il termine che il difensore deve osservare è da individuarsi in quello di tre giorni stabilito dall'art. 38, comma 2, prima parte, cod. proc. pen., non potendosi pretendere che egli, onde osservare il più ristretto termine segnato dalla fine dell'udienza, quale indicato nella seconda parte del medesimo art. 38, comma 2, abbandoni la difesa del proprio assistito per raggiungere la cancelleria del giudice competente a decidere sulla ricusazione. La Corte di appello, inoltre, ha motivato l'inammissibilità dell'istanza ritenendo la violazione dell'art. 38, comma 4, cod. proc. pen., ma il difensore può proporre istanza di ricusazione a condizione che sia munito di apposito mandato, anche se non necessariamente nelle forme della procura speciale, come si desume dalla separata menzione, nella disposizione indicata, del difensore e del procuratore speciale, che trova la sua giustificazione nel fatto che il difensore non è tenuto a documentare i suoi poteri con una dichiarazione aventi requisiti e contenuti di cui all'art. 122, comma 1, e 38, comma 4, ultima parte, cod. proc. pen. Nel caso di specie: il ricorrente detenuto era assente all'udienza del 20/05/2013; l'istanza di ricusazione era formulata dal difensore- procuratore, qualità, questa, che si desume dal verbale di udienza del 20/05/2013 e dallo stesso atto, dal quale emergevano tutte le circostanze richieste dalla norma, l'esplicita e manifesta volontà del ricorrente di ricusare i! presidente del collegio giudicante, l'indicazione della violazione delle norme che giustificavano l'atto. L'argomentazione del Tribunale non è condivisibile perché la giurisprudenza di legittimità ha escluso che il difensore iscritto nell'albo speciale che proponga dichiarazione di ricusazione possa difendersi personalmente nel giudizio. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso deve essere rigettato. In premessa, deve rilevarsi che l'ordinanza impugnata fa leva su due rationes decidendi, relative alla tempestività della ricusazione e alla ritualità dell'atto con il quale essa è stata proposta: si tratta di rationes decidendi autonome ed autosufficienti, ossia l'una 3 svincolata dal sostegno argomentativo dell'altra e ciascuna di esse idonea ad offrire fondamento giustificativo alla pronuncia.

2. Muovendo, in ordine di priorità logico-giuridica, dall'esame della doglianza relativa alla ritualità dell'atto con il quale è stata proposta la dichiarazione di ricusazione, essa è fondata. Come hanno chiarito le Sezioni Unite di questa Corte, ai sensi dell'art. 38, comma 4, cod. proc. pen., «il difensore non è legittimato a proporre la dichiarazione di ricusazione se non quando egli ne abbia ricevuto mandato dalla parte. In questo caso egli può compiere, in qualità di rappresentante, l'atto di ricusazione, pur senza avere ricevuto la procura speciale di cui all'ultima parte dello stesso comma» (Sez. U, n. 18 del 05/10/1994 dep. 27/01/1995, Battaggia, Rv. 199805); in questa prospettiva, la giurisprudenza di legittimità ha affermato che il giudice può essere ricusato soltanto dalla parte, per cui è da escludere salvo il caso del latitante o dell'evaso che per legge sono rappresentati a tutti gli effetti dal difensore un'autonoma, parallela legittimazione di quest'ultimo, il quale, pur potendo validamente proporre l'atto di ricusazione, deve avere indefettibilmente ricevuto, a tal fine, apposito mandato, anche se non necessariamente nelle forme della procura speciale, ma pur sempre tale da rivelare l'espressa volontà della parte mirante alla ricusazione del giudice (Sez. 1, n. 6965 del 07/12/1999 - dep. 08/02/2000, Bruno e altro, Rv. 215234): pertanto, esclusa la sufficienza del generico mandato defensionale, il difensore non munito di procura speciale deve essere investito da un mandato specifico (Sez. 1, n. 24099 del 26/05/2009 - dep. 11/06/2009, Bruschi e altro, Rv. 243969). Riveste queste connotazioni l'atto allegato dal difensore alla dichiarazione di ricusazione, che, come rilevato dal P.G. presso questa Corte, risulta sottoscritto dall'imputato, con firma autenticata dal difensore, e contiene l'espresso riferimento all'istanza di ricusazione nei confronti del dott. OS a norma degli artt. 34, 36 e 37 cod. proc. pen. Risultando, pertanto, soddisfatto l'onere in capo al difensore di munirsi di un mandato specifico del ricusante, il ricorso, sul punto, è fondato.

3. La doglianza relativa alla tempestività della dichiarazione di ricusazione è, invece, infondata.

3.1 Per un compiuto inquadramento della questione sottoposta all'esame di questa Corte, giova il richiamo ad alcuni profili della disciplina procedimentale della ricusazione. In termini generali, la giurisprudenza di questa Corte ha più volte rimarcato il carattere rigorosamente formale, sia per quanto attiene all'allegazione di prove e documenti che per quanto riguarda il termine ed il modo di presentazione della dichiarazione di ricusazione (Sez. 4, n. 45429 del 14/10/2003 - dep. 25/11/2003, Cinquepalmi, Rv. 226889; conforme Sez. 2, n. 1380 del 22/02/1991 - dep. 19/03/1991, Lagostena, Rv. 186601, che sottolinea tale carattere anche con riferimento al codice previgente): in particolare, l'apposizione di precisi limiti temporali all'esercizio della facoltà di ricusazione non comporta la lesione del diritto di difesa e del principio di eguaglianza poiché il termine impedisce che la ricusazione possa essere utilizzata per scopi strumentali e diversi rispetto alla ratio dell'istituto ed evita che possano permanere sospetti sulla imparzialità del giudice senza limiti di tempo nonché, per altro verso, esclude che vi possa essere un irragionevole prolungamento della definizione del processo (Sez. 1, n. 10136 del 05/12/2000 - dep. 12/03/2001, Minelli ed altri, Rv. 218318, che ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 38 cod. proc. pen. in relazione agli artt. 3 e 24 Cost.; conforme: Sez. 6, n. 474 del 11/02/1998 - dep. 05/03/1998, Ferretti, Rv. 210080). C In questo quadro deve essere collocata la disciplina ex art. 38 cod. proc. pen. Il primo comma individua il termine per la proposizione della dichiarazione di ricusazione in relazione alle diverse fasi del processo, stabilendo altresì che, in ogni altro caso, la dichiarazione deve essere proposta prima del compimento dell'atto da parte del giudice;
il secondo comma disciplina il caso in cui la causa di ricusazione sia sorta o divenuta nota dopo la scadenza dei termini previsti dal comma precedente: al riguardo, la giurisprudenza di legittimità ha chiarito, per un verso, che la disposizione secondo cui la causa di ricusazione, sorta o divenuta nota durante l'udienza, deve essere proposta prima che l'udienza abbia termine, è osservata pur quando giudice procedente, su richiesta delle parti, interrompe l'udienza per il tempo necessario al deposito dell'originale della dichiarazione di ricusazione (Sez. 5, n. 15764 del 26/02/2009 dep. 15/04/2009, P.C. in proc. La Chimia e altro, Rv. 244636) e, per altro verso, che qualora la causa di ricusazione sia sorta nel corso dell'udienza e la formale dichiarazione non possa essere presentata prima del suo esaurimento, la parte non ha alcun obbligo di chiederne la sospensione, atteso che tale adempimento non è imposto dalla legge processuale, ma, per poter usufruire del termine previsto dal secondo comma dell'art. 38 cod. proc. pen., ha comunque l'onere di dedurre a verbale la causa di ricusazione prima della sua conclusione (Sez. 2, n. 46310 del 23/11/2011 - dep. 14/12/2011, Maniglia, Rv. 251531). In questa prospettiva, la giurisprudenza di questa Corte ha poi individuato dei "temperamenti" alla disciplina in esame per le ipotesi di impossibilità oggettiva di presentazione della dichiarazione di ricusazione prima del termine dell'udienza. Si è, infatti, ritenuto che la previsione di cui all'art. 38, comma 2, 5 ultima parte, cod. proc. pen. debba essere intesa, alla luce di un'interpretazione costituzionalmente orientata, come condizionata alla obiettiva possibilità di osservarla, sicché qualora la predetta dichiarazione debba essere presentata presso la cancelleria del giudice competente, avente sede in luogo diverso, da quello in cui si svolge l'udienza davanti al giudice ricusato, il termine da applicare è quello di tre giorni, indicato dall'art. 38, comma secondo, prima parte, cod. proc. pen., in virtù del principio di ragionevolezza e del diritto di difesa (artt. 3 e 24, comma secondo, Cost.), che sarebbero gravemente pregiudicati se il difensore o l'imputato personalmente fosse costretto ad abbandonare l'udienza per attivare la ricusazione nel rispetto del termine di cui all'art. 38, comma 2, ultima parte, cod. proc. pen. (Sez. 5, n. 36624 del 26/05/2009 - dep. 22/09/2009, Turku, Rv. 245129; conforme: Sez. 2, n. 49457 del 07/11/2013 - dep. 09/12/2013, Piazza, Rv. 257501). In analoga prospettiva, si è affermato che la dichiarazione di ricusazione del giudice va presentata nel termine di tre giorni nel caso in cui la causa sia sorta in udienza e l'imputato sia detenuto, e quindi impossibilitato a recarsi personalmente nella cancelleria del giudice competente ovvero a fare immediato rientro in carcere per proporla attraverso l'ufficio matricola (Sez. 2, n. 32483 del 23/06/2010 dep. 30/08/2010, Schiavone, Rv. 248353): a questo proposito, mette conto osservare fin d'ora che - come lascia il principio di diritto appena richiamato fa riferimento univocamente intendere il riferimento all'impossibilità per il ricusante di far immediato rientro in carcere ad una fattispecie in cui il detenuto partecipava - @ all'udienza quando è sorta o è divenuta nota la causa di ricusazione.

3.2. Nel caso di specie, la Corte di merito ha fatto riferimento alla disciplina di cui al primo comma dell'art. 38 cod. proc. pen., riferimento, del resto, coerente con la fattispecie di ricusazione evocata dal ricorrente, che, attenendo all'incompatibilità ex art. 34, comma 2 bis, cod. proc. pen. (e, dunque, nella prospettazione del ricusante, alle funzioni di G.I.P. in precedenza svolte, nel medesimo procedimento, dal presidente del collegio giudicante), non è sorta, né può essere divenuta nota dopo la scadenza del termine previsto dal primo comma e, segnatamente, dopo il termine previsto dall'art. 491, comma 1, cod. proc. pen. Rispetto a tale termine e considerata la proposizione in data 23/05/2013 della dichiarazione di ricusazione, la Corte di appello ha rilevato che non vi è prova dell'attuale sussistenza delle condizioni temporali di cui al comma 1 dell'art. 38 cod. proc. pen. A fronte di tale conclusione, il ricorrente non ha th svolto deduzioni di segno contrario circa la sussistenza delle condizioni temporali di cui al comma 1 dell'art. 38 cod. proc. pen. e, più in generale, non ha argomentato con specifico riferimento alla disciplina di cui alla norma ora citata applicata dalla Corte di merito, mostrando anzi di considerare il riferimento a detta norma come un'imprecisione dell'ordinanza impugnata, rettificata dallo stesso ricorrente richiamando il secondo comma del citato articolo. Sotto questo profilo, dunque, il ricorso è inammissibile per genericità dei motivi, essendo privo di correlazione tra le ragioni argomentative della decisione impugnata e quelle poste a fondamento dell'impugnazione (Sez. 1, n. 4521 del 20/01/2005 - dep. 也 08/02/2005, Orru', Rv. 230751). Nella giurisprudenza di questa Corte, peraltro, anche con riferimento alla disciplina di cui all'art. 38, comma 1, cod. proc. pen. è stato affermato, in una fattispecie in cui la corte di appello era ubicata in città diversa da quella del tribunale dinanzi al quale era in corso il dibattimento, che il termine da osservare per la presentazione della dichiarazione di ricusazione deve individuarsi in quello di tre giorni stabilito dall'art. 38, comma 2, prima parte, cod. proc. pen., non potendosi pretendere che il difensore, per osservare il più ristretto termine, abbandoni la difesa del proprio assistito per raggiungere la cancelleria del giudice competente a decidere sulla ricusazione (Sez. 1, n. 8247 del 06/02/2008 - dep. 22/02/2008, Bontempo Scavo, Rv. 239045). Deve, dunque, valutarsi se la condizione di detenuto assente rivestita dall'imputato, secondo la specifica allegazione contenuta nel ricorso, sia idonea a sostenere l'applicazione al caso di specie dei temperamenti interpretativi alla disciplina in esame sopra ricordati. La soluzione negativa al quesito si impone sulla base del rilievo che la giurisprudenza sopra richiamata presuppone un'oggettiva impossibilità di osservare la disciplina dei termini per la proposizione della dichiarazione di ricusazione, impossibilità ricollegata, per un verso, alla diversità del luogo in cui ha sede l'ufficio presso il quale è in corso il procedimento nell'ambito del quale è sorta la causa di ricusazione rispetto al luogo in cui ha sede l'ufficio giudiziario presso il quale l'istanza deve essere presentata (ipotesi, questa, non rinvenibile nel caso di specie) e, per altro verso, alla condizione del detenuto presente in udienza, che non è in grado né di recarsi personalmente nella cancelleria del giudice competente, né di rientrare immediatamente in carcere per proporre la dichiarazione attraverso l'ufficio matricola: vengono dunque in rilievo situazioni in cui l'impossibilità di osservare la disciplina dei termini ha natura oggettiva, nel senso che è svincolata dalle determinazioni del ricusante. Non è configurabile un'impossibilità del genere nel caso, come quello in esame, in cui l'imputato detenuto non sia comparso in udienza (non potendo quindi neppure conferire tempestivamente, nelle forme dovute, il necessario mandato a proporre la dichiarazione di ricusazione): in tale ipotesi, infatti, l'imputato, per sua libera scelta, ha rinunciato a presenziare all'udienza», nel contempo accettando tutte le conseguenze della sua assenza, che non attengono al diritto di difesa, ma proprio all'ordinario andamento dell'udienza stessa e del processo>>, sicché 7 diversamente opinando si verrebbe a delineare una sorta di remissione in - non espressamente prevista, né termini, in favore dell'imputato assente per fatti verificatisi in udienza» (Sez. 2, n. 17280 del deducibile dal sistema - 15/02/2002 dep. 08/05/2002, Addis M, Rv. 221715). Deve, dunque, - escludersi, la configurabilità, nel caso in esame, del presupposto l'oggettiva - impossibilità di osservanza dei termini per la proposizione della dichiarazione di ricusazione individuato dalla giurisprudenza di questa Corte quale fondamento - giustificativo dell'interpretazione sopra richiamata.

4. Dall'infondatezza della doglianza relativa alla tempestività della dichiarazione di ricusazione, che, come si è evidenziato, costituisce una ratio dedidendi autonoma ed autosufficiente dell'ordinanza impugnata, discende il rigetto del ricorso e la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso il 03/07/2014. Il Consigliere estensoreАтуево Чериво Il Presidente Вера пол ити DEPOSITATA IN CANCELLERIA addl 10 SET 2014 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Carmela Lanzuise ajum