Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ESPOSITO Antonio - Presidente - del 07/11/2013
Dott. DAVIGO Piercamillo - Consigliere - SENTENZA
Dott. RAGO Geppino - rel. Consigliere - N. 2176
Dott. VERGA Giovanna - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DI MARZIO Fabrizio - Consigliere - N. 21708/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
su ricorso proposto da:
ZZ NC nato il [...], avverso l'ordinanza del 17/04/2013;
pronunciata dalla Corte di Appello di L'Aquila;
Visti gli atti, l'ordinanza ed il ricorso;

udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Geppino Rago;

letta la requisitoria del Procuratore Generale in persona del Dott. Luigi Riello che ha concluso per l'annullamento.
FATTO

1. Con ordinanza del 17/04/2013, la Corte di Appello di L'Aquila, dichiarava inammissibile la dichiarazione di ricusazione proposta da ZZ CE nei confronti di tutti i componenti del collegio penale del Tribunale di Chieti nel procedimento penale n. 1338/12 r.g. a carico del suddetto istante.
La Corte, dopo aver rilevato che la dichiarazione di ricusazione si fondava su un provvedimento adottato dal Tribunale di Chieti nel corso dell'udienza dibattimentale del 2 aprile 2013, il cui contenuto era stato ritenuto dal PI anticipatore del convincimento del collegio in ordine ai fatti oggetto d'imputazione, rilevava, sulla base di quanto statuito da una sentenza di questa Corte di legittimità (Cass. 46310/2011 riv. 251531) che "la parte che intenda ricusare li giudice per una causa sorta in udienza se intende usufruire del termine di tre giorni previsto dalla prima parte dell'art. 38 c.p.p., ha comunque l'onere di dedurre a verbale la causa di ricusazione prima della conclusione dell'udienza": poiché, nel caso di specie non risultava a verbale che il PI avesse preannunciato la volontà di ricusare il collegio teatino, la dichiarazione di ricusazione doveva ritenersi inammissibile perché tardivamente proposta.

2. Avverso la suddetta ordinanza, il PI, a mezzo del proprio difensore, ha proposto ricorso per cassazione deducendo la violazione degli artt. 37, 38 e 41 c.p.p., sia perché s'imponeva a carico della parte un onere specifico - preventiva deduzione a verbale della causa di ricusazione - che non era previsto da alcuna disposizione di legge, sia perché "il riferimento giurisprudenziale a cui ricorre la Corte territoriale (nella specie di (Cass. Sez. 2^, 23.11.2011, n. 46310), pur evidenziando detta necessità, censurava l'orientamento posto a fondamento della decisione di altra Corte territoriale che nel dichiarare inammissibile per tardività la richiesta di ricusazione avanzata, riteneva che l'istanza avrebbe potuto essere proposta tempestivamente, qualora la difesa del ricusante avesse presentato una richiesta di sospensione temporanea dell'udienza allo scopo di presentare nei termini di legge alla Corte d'Appello competente l'istanza di ricusazione. La Corte di Cassazione sosteneva sul punto che detta richiesta di sospensione appariva illegittima in quanto avrebbe imposto un onere specifico non previsto dalla legge, diversamente dalla necessità di una preliminare deduzione a verbale della causa di ricusazione prima della conclusione dell'udienza, da ritenersi a tutti gli effetti onere a carico della parte in quanto a norma dell'art. 37 c.p.p., comma 2, il giudice ricusato non può pronunziare ne' concorrere a pronunziare sentenza fino a che non sia intervenuta l'ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione".

3. Il ricorso è fondato.
In punto di fatto, è pacifico che la causa di ricusazione sorse in udienza ed esattamente all'udienza dibattimentale del 02/04/2013, a seguito di un'ordinanza pronunciata dal collegio giudicante. Si applica, quindi, l'art. 38 c.p.p., comma 2, seconda parte, a norma del quale la dichiarazione di ricusazione dev'essere proposta in ogni caso prima del termine dell'udienza, salvo impossibilità di rispettare il suddetto termine, nel quale caso si applica, in via estensiva, il termine di tre giorni: ex plurimis Cass. 32483/2010 riv 248353; Cass. 36624/2009 riv 245129; Cass. 26994/2009 riv 244483;
Cass. 15764/2009 riv 244636. Sennonché, la Corte territoriale ha dichiarato l'inammissibilità della dichiarazione di ricusazione, invocando e facendo proprio il principio di diritto enunciato nella sentenza di questa Corte di legittimità n. 46310/2011 riv 251531 secondo il quale "in tema di ricusazione, qualora la relativa causa sia sorta nel corso dell'udienza e la formale dichiarazione non possa essere presentata prima del suo esaurimento, la parte non ha alcun obbligo di chiederne la sospensione, atteso che tale adempimento non è imposto dalla legge processuale, ma, per poter usufruire del termine previsto dall'art. 38 c.p.p., comma 2, ha comunque l'onere di dedurre a verbale la causa di ricusazione prima della sua conclusione". Va tuttavia osservato che il suddetto principio fu enunciato in un caso del tutto peculiare essendo, in quella fattispecie, la causa di ricusazione insorta durante la discussione finale: da qui la necessità di applicare un meccanismo processuale che consentisse di proporre la ricusazione prima che il giudice si pronunciasse, essendo del tutto inutile, altrimenti, la possibilità di proporre ricusazione dopo che il giudice avesse pronunciato la sentenza. Ciò è tanto vero che la Corte, nella motivazione della suddetta sentenza, fa proprio e ribadisce il tradizionale principio di diritto.
La suddetta necessità non si pone, invece, nel caso di specie che è assimilabile alle fattispecie in cui la costante giurisprudenza di questa Corte (cfr supra giurisprudenza cit), ha ritenuto che la parte impossibilitata a rispettare il termine di cui all'art. 38 c.p.p., comma 2, seconda parte, (prima del termine dell'udienza), può
avvalersi, in via estensiva, del termine di tre giorni previsto dall'art. 38 c.p.p., comma 2, prima parte. In conclusione, l'ordinanza impugnata dev'essere annullata e gli atti trasmessi alla Corte di Appello perché, verificato in punto di fatto se l'imputato si trovava nell'impossibilità di presentare tempestivamente l'istanza di ricusazione, si adegui al seguente principio di diritto: "La dichiarazione di ricusazione del giudice va presentata nel termine di tre giorni nel caso in cui la causa sia sorta in udienza e l'imputato, per la lontananza della cancelleria del giudice competente - avente sede in luogo diverso, da quello in cui si svolge l'udienza davanti al giudice ricusato - non abbia avuto la possibilità di presentarla prima del termine dell'udienza".

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia alla Corte di appello di L'Aquila per nuovo esame.
Così deciso in Roma, il 7 novembre 2013.
Depositato in Cancelleria il 9 dicembre 2013