Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ESPOSITO Antonio - Presidente - del 23/11/2011
Dott. GENTILE Domenico - Consigliere - SENTENZA
Dott. GALLO Domenico - Consigliere - N. 2002
Dott. TADDEI Margherita - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CHINDEMI Domenico - Consigliere - N. 28660/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AN IO, nato a [...] il [...]1;
avverso l'ordinanza della Corte d'appello di Bari, in data 13/06/2011;
Sentita la relazione della causa fatta dal consigliere Domenico Gallo;

Letta la requisitoria del sostituto procuratore generale, dr.ssa M. Giuseppina Fodaroni, la quale ha concluso per il rigetto del ricorso. osserva:
RITENUTO IN FATTO
Con ordinanza in data 13/06/2011, la Corte di appello di Bari, dichiarava inammissibile l'istanza di AN IO, rivolta alla ricusazione dell'intero Collegio giudicante del Tribunale di Bari, 2^ Sezione, osservando che l'istanza risultava tardiva poiché, trattandosi di causa di ricusazione sorta e divenuta nota durante l'udienza, la dichiarazione relativa doveva essere proposta prima della conclusione della stessa e che la parte ben avrebbe potuto depositare tale istanza, previa richiesta di sospensione temporanea dell'udienza.
Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso l'interessato deducendo violazione di legge in relazione all'art. 38 cod. proc. pen., comma 2. In particolare eccepisce che l'udienza in questione ha avuto termine alle h. 17,06, ben oltre l'orario di ufficio prrevisto per legge per il deposito e/o la ricezione degli atti. A seguito della requisitoria del P.G. la difesa del ricorrente ha presentato memoria, ex art. 611 c.p.p.. CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è infondato.
Non può essere revocato in dubbio che, qualora non sia possibile osservare il termine di cui all'art. 38 cod. proc. pen., comma 2, che prevede che, qualora la causa sia sorta durante l'udienza, la dichiarazione di ricusazione deve essere in ogni caso proposta prima del termine dell'udienza, deve trovare applicazione il termine di tre giorni, previsto dalla prima parte del comma 2 della norma citata, alla luce di una interpretazione costituzionalmente orientata (Cass. Sez. 5^, Sentenza n. 26994 del 26/05/009 Cc. (dep. 02/07/2009) Rv. 244483, da ultimo, Sez. 5, Sentenza n. 13661 del 2011, non massimata).
Nel caso di specie la Corte territoriale ha osservato che l'istanza avrebbe potuto essere proposta tempestivamente, qualora la difesa avesse presentato una richiesta di sospensione temporanea dell'udienza allo scopo di presentare tempestivamente alla Corte d'Appello di Bari l'istanza di ricusazione del Collegio. Tale osservazione, non può essere condivisa in quanto impone un onere specifico alla parte (di chiedere la sospensione dell'udienza) che non è previsto dalla legge, tuttavia ritiene questo Collegio che è pur sempre onere della parte dedurre immediatamente a verbale la causa di ricusazione in quanto, a norma dell'art. 37 c.p.p., comma 2, il giudice ricusato non può pronunziare ne' concorrere a pronunziare sentenza fino a che non sia intervenuta l'ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione. Una volta dedotta a verbale la causa di ricusazione, allora può trovare applicazione il termine di giorni tre previsto dalla prima parte del comma 2 della norma citata, alla luce dell'interpretazione costituzionalmente orientata cui si è fatto cenno.
Nel caso di specie la dichiarazione di ricusazione deve considerarsi tardiva perché, trattandosi di una causa sorta nel corso dell'udienza, la parte, proprio perché impossibilitata a presentare la dichiarazione di ricusazione alla Corte d'appello prima del termine dell'udienza stessa, avrebbe dovuto dedurre a verbale la riserva di depositare richiesta di ricusazione del collegio. Ai sensi dell'art. 616 cod. proc pen., con il provvedimento che rigetta il ricorso, chi lo ha proposto deve essere condannato al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 23 novembre 2011.
Depositato in Cancelleria il 14 dicembre 2011