Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITTORIA Paolo - Presidente -
Dott. SALVAGO Salvatore - Consigliere -
Dott. FORTE Fabrizio - Consigliere -
Dott. PICCININNI Carlo - Consigliere -
Dott. DOGLIOTTI Massimo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IT MI s.p.a. in persona del legale rappresentante, elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere delle Navi 20, presso l'avv. Francesca Vitolo, rappresentato e difeso dagli avv. CARDARELLI Vincenzo e Urbano Fabio, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
RA AN RI;

- intimata -
avverso la sentenza della Corte d'appello di Napoli n. 9/05 del 7.1.2005. udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 27.10.2005 dal Relatore Cons. Dott. Carlo Piccininni;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Rosario Giovanni, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 7.1.2005 la Corte di Appello di Napoli confermava la decisione di primo grado con la quale il Tribunale, accogliendo l'opposizione di \ANmaria TR, aveva revocato il decreto ingiuntivo di L. 54.459.808 emesso a suo carico nella qualità di fideiussore della Know How s.a.s. di CE AM & C., con riferimento al saldo debitore del conto corrente n. *477/8* acceso presso la banca istante, IT MI s.p.a..
In particolare la Corte territoriale rilevava che neppure nel giudizio di secondo grado la banca appellante aveva dimostrato l'esistenza di un valido contratto di conto corrente stipulato con la pretesa debitrice società Know How, "essendosi invece limitata a produrre nuovamente una informe fotocopia di un modulo (composto di un unico foglio - fronte retro - e già prodotto tardivamente in primo grado) .. privo di qualsivoglia sottoscrizione" (p. 10). La mancanza di prova circa la forma scritta del contratto di conto corrente e la conseguenza derivante da tale mancanza (nullità ex art. 1421 c.c.) sarebbe stata poi rilevabile di ufficio, rappresentando la validità del contratto di conto corrente un elemento costitutivo della domanda di adempimento dell'obbligazione fideiussoria, e dall'invalidità del contratto garantito sarebbe poi automaticamente discesa anche l'invalidità del contratto di fideiussione.
Avverso la decisione il IT MI proponeva ricorse per cassazione affidato ad un motivo, poi illustrato da memoria, cui non resisteva l'intimata.
La controversia veniva quindi decisa all'esito dell'udienza pubblica del 27.10.2010.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il motivo di impugnazione il IT MI ha denunciato violazione degli artt. 1362, 1372 e 1374 c.c., artt. 112 e 101 c.p.c., nonché vizio di motivazione, con riferimento all'affermata assenza di prova circa l'esistenza di un valido contratto di conto corrente stipulato in forma scritta.
La Corte di Appello non avrebbe infatti considerato che l'emissione del decreto ingiuntivo presupponeva il deposito del contratto, come puntualmente rilevato dal giudice di primo grado;
che l'opposizione della RA\ era stata incentrata esclusivamente sull'inefficacia della clausola prevista dall'art. 5 del contratto di fideiussione, sicché il giudizio relativo all'invalidità del contratto di conto corrente sarebbe stato emesso al di là delle deduzioni della parte;

che il fascicolo di ufficio originario era andato smarrito, e pertanto ciò escludeva che l'accordo comprovante il contratto di conto corrente potesse essere sottoscritto da entrambe le parti;
che l'insieme dei dati sopra rappresentati avrebbe deposto univocamente in senso contrario al contenuto della decisione adottata. Ritiene il Collegio che la censura sia fondata sotto il seguente profilo.
Nella specie è incontestato che il contratto di conto corrente bancario richiedesse la forma scritta ed è altrettanto certo che il IT MI abbia depositato documentazione comprovante l'esistenza del detto contratto e di quello di fideiussione stipulato dalla RA\, come desumibile dall'avvenuta concessione del decreto ingiuntivo e dalle stesse argomentazioni difensive dell'intimata.
risulta poi, analogamente, che il fascicolo di ufficio è andato smarrito, ed è stato quindi ricostituito con l'allegazione di atti non specificamente indicati e di cui, inoltre, non è stato rappresentato il relativo contenuto.
Sulla base di tale situazione in punto di fatto appare dunque sostanzialmente ininfluente il rilievo della Corte di Appello secondo cui, neanche in sede di gravame l'istituto di credito appellante avrebbe documentato l'esistenza di valido contratto di conto corrente, essendosi limitato a produrre informe fotocopia di un modulo privo di sottoscrizione, ipoteticamente rappresentativo dell'avvenuta stipulazione del contratto in questione. L'incolpevole perdita della documentazione prodotta con la richiesta di emissione di decreto ingiuntivo (art. 2724 c.c., comma 1, n. 3) e la successiva ricostituzione del fascicolo di ufficio rendono infatti irrilevante il dato in sè della mancata allegazione del contratto di conto corrente debitamente sottoscritto dalle parti, e conseguentemente non condivisibili le conseguenze da ciò fatte automaticamente derivare (omessa dimostrazione dell'esistenza del contratto in questione).
Peraltro, oltre a non essere condivisibili nel merito le sopra indicate argomentazioni svolte al riguardo dalla Corte di appello, il ricorrente ha prospettato nello stesso motivo un ulteriore profilo di doglianza, consistente nella violazione dell'art. 112 c.p.c., per l'avvenuta rilevazione di ufficio della mancanza dei contratto di conto corrente, che risulta fondato.
In particolare;
la Corte territoriale, nel prendere in esame i rilievi dell'appellante, ha espressamente affermato che "la nullità di un contratto ex art. 1421 c.c., è rilevabile dal giudice di ufficio allorché, come nella specie, la validità del contratto rappresenta un elemento costitutivo della domanda (nella specie di adempimento dell'obbligazione fideiussoria)" (p. 11). Tuttavia occorre considerare in proposito che la contestazione mossa dal fideiussore con l'opposizione avverso il decreto ingiuntivo emesso a suo carico è stata prospettata soltanto con riferimento alla nullità di una clausola del contratto di fideiussione ("l'opponente chiedeva che il giudice adito: 1) dichiarasse la nullità della clausola contenuta nell'art. 5 del contratto di fideiussione;
2) dichiarasse l'inefficacia della fideiussione...", p.3), prospettazione che presuppone l'assenza di riserve in ordine alla validità del contratto di conto corrente.
Orbene, considerato che l'art. 167 c.p.c., impone al convenuto (nel caso di decreto ingiuntivo all'opponente) di prendere posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda, ne discende che i fatti non contestati devono ritenersi non controversi e non richiedenti specifiche dimostrazioni (C. 09/18399, C. 0 9/56 35, C. 0 4/100 31), sicché erroneamente ed in violazione dell'art. 112 c.p.c., la Corte di appello ha rilevato la nullità del contratto di conto corrente oggetto di controversia.
La sentenza impugnata deve dunque essere cassata, con rinvio alla Corte di Appello di Napoli perché valuti la fondatezza o meno della pretesa creditoria fatta valere dal IT MI nei confronti di \ANmaria TR, sulla base del contratto di fideiussione Intercorso tra le parti.
Il giudice del rinvio provvederà infine anche alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di Appello di Napoli in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 27 ottobre 2010.
Depositato in Cancelleria il 16 dicembre 2010