Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo Presidente del 07/12/2011
Dott. CAIAZZO Luigi Pietro Consigliere SENTENZA
Dott. CAVALLO Aldo Consigliere N. 3967
Dott. MAZZEI Antonella P. rel. Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola Consigliere N. 35064/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AL ME, nata a [...] il [...];
avverso l'ordinanza in data 7 luglio 2011 del Tribunale del riesame di Napoli nel procedimento n. 3436/2011;
Visti gli atti, l'ordinanza impugnata e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Dott. MAZZEI Antonella Patrizia;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale, Dott. LETTIERI Nicola, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;

uditi i difensore della ricorrente, avv.ti Cerabona Michele e Veneto Armando, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO

1. LO ME è stata condannata con sentenza (non definitiva) del Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Napoli in data 28 febbraio 2011, emessa all'esito di giudizio abbreviato, alla pena di anni sei di reclusione, ritenute le attenuanti generiche equivalenti alle contestate aggravanti, per il delitto di partecipazione all'associazione di tipo mafioso, denominata clan LO-Limelli-Vangone, e per il reato di falsificazione di carta di identità aggravato dal D.L. 13 maggio 1991, n. 152, art. 7, convertito in L. 12 luglio 1991, n. 203. Nell'ambito del predetto procedimento la LO è stata sottoposta alla misura della custodia cautelare in carcere e la sua istanza, successiva alla sentenza di condanna, di revoca o sostituzione della suddetta misura con altra meno afflittiva è stata respinta dal Giudice dell'udienza preliminare, giusta ordinanza del 2-3 maggio 2011, oggetto di appello al Tribunale costituito ai sensi dell'art.310 c.p.p., il quale, con ordinanza del 7-12 luglio 2011, ha respinto l'impugnazione.
Il Tribunale ha osservato, in rito, che l'eccezione di nullità dell'esercizio dell'azione penale per l'intempestiva richiesta di giudizio immediato da parte del pubblico ministero, in violazione dell'art. 453 c.p.p., comma 1-ter, doveva ritenersi superata dall'emessa sentenza di condanna (che, tra l'altro, aveva esaminato l'eccezione rigettandola), e, comunque, essa non era risolvibile in sede incidentale ma solo nel giudizio principale, come era correttamente avvenuto;
riguardo alle esigenze cautelari il Tribunale ha, poi, escluso che fossero intervenute o fossero state allegate circostanze nuove idonee a vanificare le dette esigenze o a far ritenere superata la presunzione di adeguatezza della (sola) restrizione carceraria in relazione ai gravi delitti per i quali l'imputata si trova in custodia cautelare, richiamando la giurisprudenza di questa Corte in tema di applicazione dell'art. 275 c.p.p., comma 3, la quale ritiene irrilevante il mero decorso del tempo e non distingue, nella valutazione delle ragioni di cautela, tra il momento genetico di applicazione della misura custodiale e il tempo della sua prosecuzione, definendo come isolato un orientamento giurisprudenziale contrario (Sez. 6, sentenza n. 25167 del 2010); il Tribunale ha, quindi, affermato l'inesistenza di elementi significativi di rescissione dei legami della LO con l'organizzazione mafiosa di appartenenza e ha dichiarato l'inammissibilità, in diritto, della richiesta graduazione della misura coercitiva sulla base della sostenuta attenuazione delle esigenze cautelari.

2. Avverso la predetta ordinanza ricorre per cassazione la LO, tramite i suoi difensori, avvocati Michele Cerabona e Armando Veneto, i quali deducono due motivi.

2.1. Con il primo motivo, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), lamentano l'inosservanza dell'art. 178 c.p.p., comma 1, lett. b), e artt. 453 e segg. c.p.p.. Alla data della richiesta del giudizio immediato non era stato ancora definito il procedimento di riesame dell'ordinanza di applicazione della custodia cautelare in carcere nei confronti della LO, impugnata davanti al competente Tribunale ex art. 309 c.p.p., con la conseguenza che l'esercizio dell'azione penale mediante la suddetta richiesta doveva ritenersi affetto da nullità assoluta ai sensi dell'art. 178 c.p.p., comma 1, lett. b), e, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale dell'appello cautelare, avrebbe dovuto formare oggetto della sua cognizione siccome immediatamente incidente sullo status libertatis della LO, posto che la declaratoria di nullità dell'azione penale, richiesta dalla difesa, avrebbe determinato la regressione del procedimento alla fase precedente e l'immediata scarcerazione dell'imputata per decorrenza dei termini massimi di custodia cautelare previsti per la fase delle indagini preliminari.

2.2. Con il secondo motivo i difensori deducono il vizio di motivazione, ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), in relazione all'art. 274 c.p.p., e art. 275 c.p.p., comma 3. Il Tribunale con una valutazione meramente astratta, disancorata dalle specifiche peculiarità del caso e omettendo del tutto di prendere in considerazione gli elementi addotti dalla difesa per negare l'attualità delle esigenze cautelari, avrebbe ritenuto tuttora operante la presunzione (relativa) di sussistenza delle medesime esigenze e quella (assoluta) di adeguatezza della sola custodia carceraria a fronteggiarle.
I difensori, inoltre, contestano che l'indirizzo giurisprudenziale che distingue, al fine dell'operatività delle presunzioni poste dall'art. 275 c.p.p., comma 3, tra momento genetico di applicazione della misura cautelare e tempo della sua prosecuzione sia rimasto isolato, configurandosi piuttosto al riguardo un contrasto nella giurisprudenza, e sottolineano come la detta distinzione consenta alla custodia in carcere di non trasformarsi in una esecuzione anticipata della pena.
Riepilogano, infine, i ricorrenti gli elementi addotti a sostegno del superamento delle esigenze cautelari, completamente ignorati dal giudice della misura custodia le e, in particolare, deducono:
l'esaurimento delle esigenze probatorie, essendo già stata emessa la sentenza di primo grado;
l'inesistenza del pericolo di fuga;
e, soprattutto, la marginalità del ruolo attribuito, nella sentenza di merito, alla LO nell'ambito del presunto sodalizio mafioso, col riconoscimento alla stessa delle attenuanti generiche, elementi, i predetti, tutti convergenti nell'escludere l'attualità delle ragioni di cautela.

3. In data 15 novembre 2011 i difensori hanno depositato motivi aggiunti con i quali ribadiscono l'inosservanza, nel caso in esame, dell'art. 178 c.p.p., comma 1, lett. b), e artt. 453 e segg. c.p.p., compiendo un'accurata ricognizione delle disposizioni in materia di giudizio immediato cosiddetto "custodiale", introdotto dal D.L. 23 maggio 2008, n. 92, convertito dalla L. 24 luglio 2008, n. 125, il cui art. 2, comma 1, lett. f) e g), ha inserito nell'art. 453 c.p.p., commi 1-bis e 1-ter. Sottolineano, in particolare, i difensori l'illogicità della motivazione del Tribunale che ha ritenuto di non dovere esaminare l'eccezione di nullità del giudizio immediato e, in linea con quanto ritenuto nella sentenza di condanna, ha sostenuto che essa fosse stata superata dalla richiesta (accolta) dell'imputata di essere giudicata con il rito abbreviato. La LO, infatti, una volta richiesto illegittimamente il giudizio immediato da parte del pubblico ministero prima della definizione del procedimento di riesame del titolo custodiale, si sarebbe trovata, seguendo l'erronea tesi in diritto del Tribunale, nell'alternativa di neutralizzare la suddetta nullità con la sua opzione per il giudizio abbreviato intesa come "adesione alla richiesta di giudizio immediato" della parte pubblica, oppure di eccepire la medesima nullità in sede di giudizio ordinario a costo, però, di rinunciare al proprio diritto al rito abbreviato. In ogni caso, l'immediata incidenza della sollevata questione di nullità sui termini di durata massima della custodia cautelare di fase non avrebbe dovuto esimere il Tribunale, quale giudice di appello della misura custodiale, dal dovere di esaminare la questione.
Prospettano, altresì, i difensori la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 453 c.p.p., commi 1-bis e 1-ter, in relazione agli artt. 3, 24 e 111 Cost., nella parte in cui non attribuiscono all'indagato alcuna possibilità di interloquire sulla richiesta di giudizio immediato del pubblico ministero, al fine di rappresentare la sua eventuale incidenza gravemente pregiudizievole per le indagini ovvero la sua intempestività, in violazione dei principi del giusto processo. Deducono, infine, il contrasto esistente nella giurisprudenza di questa Corte quanto al presupposto che legittima la richiesta di giudizio immediato cosiddetto "custodiale", da alcune sentenze individuato nell'acquisita definitività del titolo cautelare (Sez. 3, n. 14341 dell'11/03/2010, Rv. 246610), e da altre ravvisato nella conclusione del procedimento di riesame del medesimo titolo, ancorché non ancora definitivo, ovvero nel vano decorso dei termini per proporre la richiesta di riesame (Sez. 1, n. 42305 dell'11/11/2010, Rv. 249023, e Sez. 2, n. 17362 del 06/04/2011, Rv. 250078).
In conclusione, i ricorrenti chiedono: a) l'annullamento dell'ordinanza impugnata, con liberazione della LO per decorso dei termini massimi di custodia cautelare relativi alla fase preliminare al giudizio, da dichiararsi nullo;
b) in subordine, la rimessione degli atti alla Corte costituzionale per la non manifesta infondatezza della eccezione di illegittimità costituzionale dell'art. 453 c.p.p., commi 1-bis e 1-ter, nei termini come sopra prospettati;
c) in ultima istanza, atteso il contrasto interpretativo in merito a quanto statuito dall'art. 453, commi 1-bis e 1-ter, cit., la trasmissione del presente ricorso alle sezioni unite di questa Corte.
CONSIDERATO IN DIRITTO

4. Tutti i motivi di ricorso sono infondati.

4.1. Nel caso in esame, è pacifico che il pubblico ministero richiese il giudizio immediato, a norma dell'art. 453 c.p.p., comma 1- bis, il 1 marzo 2010, prima dell'udienza del 9 marzo 2010 davanti al Tribunale costituito ai sensi dell'art. 309 c.p.p., il quale, all'esito dell'udienza, respinse l'istanza di riesame proposta da LO ME avverso l'ordinanza di custodia cautelare in carcere, emessa a suo carico nell'ambito del medesimo procedimento. Da qui l'attuale denuncia della ricorrente - istante, dopo la condanna di primo grado, per la revoca o la sostituzione della misura custodiale ex art. 299 c.p.p. - di nullità assoluta, ai sensi dell'art. 178 c.p.p., comma 1, lett. b), dell'azione penale promossa dal pubblico ministero in violazione dell'art. 453 c.p.p., comma 1- ter, e, conseguentemente, del decreto col quale, ai sensi dell'art. 455, fu disposto il giudizio immediato a suo carico, nullità da accertare a cura del giudice del presente procedimento cautelare, il quale illegittimamente avrebbe considerato la relativa eccezione superata dalla richiesta di giudizio abbreviato avanzata dall'imputata, in ritenuta acquiescenza all'azione penale illegittimamente promossa dal pubblico ministero, e dalla decisione reiettiva della medesima eccezione da parte del Tribunale in sede di giudizio abbreviato.
La positiva rilevazione della denunciata patologia dell'azione penale sarebbe stata, invece, doverosa da parte del giudice della misura cautelare perché avrebbe implicato la regressione del procedimento principale alla fase delle indagini preliminari, con la conseguente inefficacia della custodia in carcere per compiutasi scadenza dei termini di durata massima di essa, stabiliti in un anno dall'art. 303 c.p.p., comma 1, lett. a), n. 3).
L'assunto è infondato, perché il giudice investito del procedimento incidentale ex art. 299 c.p.p., in cui, come nel caso in esame, venga richiesta, sul presupposto della nullità dell'azione penale e del conseguente decreto di giudizio immediato, anche la scarcerazione per decorrenza dei termini di custodia cautelare, deve limitarsi ad accertare se l'atto o gli atti del procedimento principale, che hanno segnato il passaggio di questo ad una fase successiva, sono giuridicamente esistenti;
mentre non può accertare, neppure incidenter tantum, al fine di stabilire se il procedimento principale non si trovi effettivamente nella fase in cui esso appare, l'eventuale nullità dell'atto o degli atti di impulso che hanno determinato il progredire del procedimento principale, nelle sue diverse fasi e nei diversi gradi.
Come da costante insegnamento di questa Corte, inoltre, in tema di decorrenza dei termini di durata massima della custodia cautelare, soltanto la mancata emissione degli atti che comportano il passaggio da una fase processuale all'altra, e non anche la loro invalidità, può dar luogo alla perdita di efficacia della custodia cautelare per superamento dei termini relativi alla fase precedente (Sez. 6, n. 16542 del 19/04/2010, dep. 28/04/2010, Petrone, Rv. 247006, relativa propria ad una fattispecie di nullità del decreto di giudizio immediato;
Sez. 6, n. 530 del 13/02/1995, dep. 6/04/1995, EC, Rv. 200916, in tema di nullità del decreto che ha disposto il giudizio). Va aggiunto che la denunciata violazione della norma processuale di cui all'art. 453 c.p.p., comma 1-ter, secondo la quale la richiesta di giudizio immediato cosiddetto "custodiate", previsto dal comma 1- bis dello stesso art. 453, come novellato dal D.L. 23 maggio 2008, n.92, art. 2, conv. con modificazioni dalla L. 24 luglio 2008, n. 125,
deve essere formulata, per il reato in relazione al quale la persona sottoposta alle indagini si trova in stato di custodia cautelare, dopo la definizione del procedimento di cui all'art. 309 c.p.p., ovvero dopo il decorso dei termini per la proposizione della richiesta di riesame, non integra, contrariamente alla tesi della ricorrente, la nullità prevista dall'art. 178, comma 1, lett. b), dello stesso codice, sanzionata come assoluta ex art. 179, comma 1, poiché essa non esclude l'iniziativa del pubblico ministero nell'esercizio dell'azione penale, che, viceversa, è postulata come esercitata seppure intempestivamente, ne' contraddice la necessaria partecipazione del pubblico ministero al procedimento, la cui inosservanza, peraltro, costituisce una nullità a regime intermedio ai sensi dell'art. 180 c.p.p.. La disposizione che impone al pubblico ministero di richiedere il giudizio immediato, con riguardo al reato per cui la persona sottoposta alle indagini si trova in stato di custodia cautelare, dopo la definizione del procedimento di riesame di cui all'art. 309 c.p.p., si pone, piuttosto, specularmente all'obbligo del previo interrogatorio dell'indagato sui fatti dai quali emerge l'evidenza della prova, nel primo caso di giudizio immediato cosiddetto probatorio previsto dall'art. 453 c.p.p., comma 1, a presidio del diritto di intervento dell'imputato e della esposizione della sua linea difensiva, rispettivamente, in sede di riesame e di interrogatorio, così da consentire al giudice per le indagini preliminari, competente a decidere sulla richiesta del pubblico ministero ex art. 455 c.p.p., comma 1, l'apprezzamento dialettico, sia pure all'esito di un contraddicono cartolare, dell'evidenza della prova o dei gravi indizi di colpevolezza quali presupposti di ammissione del rito nei due casi previsti dai commi 1 e 1-bis dell'art. 453, sempre che, in ambedue le ipotesi, la richiesta del giudizio immediato non pregiudichi gravemente le indagini, come da novellato testo delle medesime disposizioni D.L. n. 92 del 2008, ex art. 2, cit.. Pur ricondotta nel giusto alveo di cui all'art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c), la violazione della condizione posta dall'art. 453, comma 1- ter, cit., non integra, tuttavia, un caso di nullità assoluta ai sensi dell'art. 179 c.p.p., comma 1, in quanto non attiene all'omessa citazione dell'imputato o all'assenza del difensore;
essa configura, invece, una nullità a regime intermedio ai sensi dell'art. 180 c.p.p., soggetta, in quanto tale, alle condizioni di deducibilità
previste dall'art. 182 dello stesso codice nell'ambito del procedimento principale e non certamente in quello cautelare incidentale, come erroneamente preteso dalla ricorrente (conforme:
Sez. 5, n. 1245 del 21/01/1998, dep. 31/01/1998, Cusani, Rv. 210027, con riguardo all'omissione dell'interrogatorio prima della formulazione della richiesta, nell'unico caso, all'epoca previsto, di giudizio immediato ai sensi dell'art. 453 c.p.p., comma 1; Sez. 2, n. 40231 del 28/09/2005, dep. 07/11/2005, Amoroso, Rv. 232768; Sez. 6, n. 25968 del 15/04/2010, dep. 07/07/2010, Fibbi, Rv. 247817, tutte relative al caso di omesso interrogatorio da ritenersi speculare, per le ragioni suddette, alla richiesta di rito abbreviato in pendenza del procedimento di riesame della misura della custodia cautelare, di cui all'art. 453 c.p.p., comma 1-bis, che qui interessa). Da tutto quanto precede deriva la palese irrilevanza, ai fini della decisione richiesta in questa sede, della prospettata questione di illegittimità costituzionale dell'art. 453 c.p.p., commi 1-bis e 1- ter, per violazione degli artt. 3, 24 e 111 Cost., e della soluzione del contrasto giurisprudenziale tra alcune sezioni di questa Corte con riguardo al tempo della richiesta del giudizio immediato nei confronti di imputato in custodia cautelare, di cui all'art. 453, comma 1-ter, cit., dopo l'acquisita definitività del titolo custodiale, all'esito dell'impugnazione ex art. 311 cod. proc. pen. o dell'inutile decorso del termine per proporla (Sez. 3, n. 14341 del 11/03/2010, dep. 15/04/2010, Passacantando, Rv. 246610), ovvero, secondo la tesi maggioritaria, dopo la conclusione del procedimento dinanzi al tribunale del riesame e prima ancora che la relativa decisione sia divenuta definitiva (Sez. 1, n. 42305 del 11/11/2010, dep. 30/11/2010, Alikic, Rv. 249023; Sez. 2, n. 17362 del 06/04/2011, dep. 05/05/2011, Caputo, Rv. 250078).
Per completezza, infine, va detto che la Corte cost. ha già rilevato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 455 c.p.p., sia pure con riguardo all'unico caso di giudizio immediato all'epoca previsto dall'art. 453 c.p.p., comma 1, (ma la questione si pone in termini analoghi con riguardo al nuovo caso di cui all'art. 453, commi 1-bis e ter), sollevata in riferimento agli artt. 24 e 111 Cost., in quanto precluderebbe alla difesa la possibilità di interloquire sulla richiesta di giudizio immediato del pubblico ministero. Il giudice delle leggi ha osservato, da un lato, che i presupposti e la peculiare struttura del giudizio immediato non privano la difesa di esercitare le più opportune iniziative defensionali prima dell'emissione del decreto che dispone tale giudizio;
e, dall'altro, che le peculiari esigenze di celerità e di risparmio di risorse processuali, connotanti il giudizio immediato, rendono non evocabili i principi del pieno contraddittorio e della parità delle parti (v. Corte cost., ordinanza n. 371 del 2002).

4.2. Passando al pur denunciato vizio di motivazione con riguardo alla permanenza delle condizioni di applicazione della misura della custodia cautelare in carcere ai sensi dell'art. 274 c.p.p. e art.275 c.p.p., comma 3, trattasi di censura anch'essa infondata.
Questa Corte, invero, ha già precisato che, in tema di misure cautelari personali, il decorso del tempo dalla commissione del reato associativo di tipo mafioso, per il quale v'è un contesto di gravità indiziaria, assume rilievo al fine di superare la presunzione relativa di sussistenza delle esigenze cautelari solo se e quando risulti con certezza che la persona sottoposta alle indagini abbia irreversibilmente reciso i legami con l'organizzazione criminosa di appartenenza (Sez. 2, n. 21106 del 27/04/2006, dep. 16/06/2006, Guerini, Rv. 234657); e che la presunzione assoluta di inadeguatezza delle misure cautelari diverse dalla custodia cautelare in carcere, per i reati indicati dall'art. 275 c.p.p., comma 3, non consente di sostituire tale misura, successivamente alla sua adozione, con altre meno afflittive, ma solo di revocarla qualora le esigenze cautelari originariamente ritenute sussistenti siano venute meno (c.f.r. Sez. 5, n. 35190 del 22/06/2011, dep. 28/09/2011, Ciminello, Rv. 251201, e le conformi n. 27146 del 2010, Rv. 248034, n. 32222 del 2010, Rv. 247596, n. 34003 del 2010, Rv. 248410, essendo rimasti isolati i due precedenti contrari di questa Corte - n. 4424 del 2010, Rv. 249188 e n. 25167 del 2010, Rv. 247595 - che distinguono il momento genetico di applicazione della misura coercitiva dalle vicende successive, postulanti la verifica della concreta sussistenza della pericolosità sociale dell'indagato e la possibilità di applicare misure meno gravose, quando essa risulti affievolita).
L'ordinanza impugnata ha fatto corretta applicazione dei predetti principi con motivazione adeguata e immune da vizi logici e giuridici, legittimamente escludendo la revoca o la sostituzione della misura carceraria con altra meno afflittiva, una volta accertata la permanenza delle esigenze cautelari di cui all'art. 274 c.p.p., comma 1, lett. c), in punto di pericolosità sociale della prevenuta, condannata in primo grado per il delitto previsto dall'art. 416-bis c.p., a causa dell'assenza di concreti elementi indicativi della rescissione dei suoi legami con l'associazione criminale di appartenenza, essendo irrilevante, da un lato, la generica deduzione di marginalità della partecipazione della EC al sodalizio mafioso, e non essendo necessaria, dall'altro, la concorrenza delle ulteriori esigenze cautelari di cui all'art. 274 c.p.p., lett. a) e b).

5. In conclusione, per tutte le ragioni come sopra esposte, il ricorso deve essere respinto, e, ai sensi dell'art. 616 c.p.p., la ricorrente va condannata al pagamento delle spese processuali. Atteso lo stato di custodia in carcere della LO, la cancelleria provvedere alle comunicazioni previste dall'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1-ter.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Dispone trasmettersi, a cura della cancelleria, copia del provvedimento al direttore dell'Istituto penitenziario, ai sensi dell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1-ter. Così deciso in Roma, il 7 dicembre 2011.
Depositato in Cancelleria il 20 aprile 2012