Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIORDANO Umberto - Presidente - del 24/04/2014
Dott. CAIAZZO Luigi Pietro - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 1282
Dott. CAPRIOGLIO Piera M.S. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BONI Monica - rel. Consigliere - N. 29181/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PR UC N. IL 08/04/1957;
avverso l'ordinanza n. 743/2013 CORTE APPELLO di GENOVA, del 01/03/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MONICA BONI;

lette le conclusioni del PG Dott. Spinaci Sante il quale ha chiesto il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con decreto emesso in data 1 marzo 2013 il Presidente della Corte di Appello di Genova dichiarava inammissibile per manifesta infondatezza l'istanza, proposta dal condannato OS LU, di rideterminazione della pena inflittagli con la sentenza della stessa Corte in data 23/9/2008, in quanto la questione degli effetti sanzionatori dell'applicazione di due diverse circostanze aggravanti ad effetto speciale era coperta da giudicato.

2. Avverso detto provvedimento ha interposto ricorso per cassazione l'interessato a mezzo del suo difensore, il quale ha articolato i seguenti motivi:
a) violazione di legge in relazione al disposto dell'art. 24 Cost., artt. 666, 178 e 179 c.p.p. per avere il Decidente erroneamente proceduto "de plano" alla decisione senza fissare l'udienza camerale ed attivare il contraddittorio, pur avendo deciso nel merito in ordine all'insussistenza dei presupposti per l'accoglimento della propria istanza, con violazione del diritto di difesa;

b) violazione di legge in riferimento al disposto dell'art. 63 c.p., come interpretato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sentenza 20798 del 24/5/2011, le quali hanno affermato che qualora concorrano più circostanze aggravanti ad effetto speciale, nel caso in esame la recidiva e la circostanza di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, deve procedersi ad un solo aumento di pena per l'aggravante di maggiore gravità, sicché doveva ritenersi erronea l'applicazione con la sentenza emessa in sede di cognizione di due distinti incrementi di pena in conseguenza delle due aggravanti ritenute ed a tale errore avrebbe dovuto essere posto rimedio in sede esecutiva con l'applicazione retroattiva dell'interpretazione più favorevole dell'art. 63 citato attraverso il meccanismo previsto dalla disposizione di cui all'art. 671 c.p.p. che consente di rideterminare in sede esecutiva la pena nel rispetto del principio del "favor rei" e di eguaglianza, senza al contempo compromettere l'intangibilità del giudicato.

3. Con requisitoria scritta depositata il 3 gennaio 2014 il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione, dr. Sante Spinaci, ha chiesto il rigetto del ricorso, condividendo l'opinione espressa nel provvedimento impugnato, secondo la quale il mero mutamento giurisprudenziale non consentiva di superare il principio di intangibilità del giudicato formale ex art. 648 c.p.p.. CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è infondato e va respinto.

1. Va premesso che il provvedimento impugnato ha dichiarato inammissibile l'istanza del ricorrente sul rilievo della manifesta infondatezza in ragione della sua genericità e dell'assenza di specifiche ragioni dedotte, nonché della non equiparabilità ai fini della revoca parziale della sentenza di condanna irrevocabile, della fattispecie di abrogazione della norma all'ipotesi del sopravvenuto mutamento di interpretazione giurisprudenziale della stessa.

1.1 Quanto alla censura mossa di violazione dello schema procedurale dell'udienza camerale, il decreto in verifica ha offerto corretta applicazione della disposizione dell'art. 666 c.p.p., comma 2, secondo la quale il potere di dichiarare inammissibile la richiesta è limitato ai casi in cui la stessa appaia "manifestamente infondata per difetto delle condizioni di legge ovvero costituisce mera riproposizione di una richiesta già rigettata, basata sui medesimi elementi". Tale situazione è riscontrabile, quanto al primo profilo, unico pertinente al caso in esame, nel difetto dei presupposti o requisiti pretesi direttamente dalla legge e la cui mancanza è di immediato riscontro, non richiedendo al giudice alcuna valutazione discrezionale, tanto da rendere superflua l'instaurazione del contraddittorio tra le parti (sez. 1, n. 996 del 26/2/1991, Monferdin, rv. 187316; sez. 1, n. 3133 dell'1/7/1993, Nenadovka, rv. 194830; sez. 1, n. 27737 del 27/5/2003, Cimetti, rv. 224941; sez. 1, n. 24164 del 27/04/2004, Castellano, rv. 228996; sez. 2, n. 40750 del 02/10/2009, Green, rv. 245119; sez. 1, n. 6558 del 10/01/2013, Piccinno, rv. 254887).

1.2 Nel caso in esame ricorre esattamente tale situazione di evidente difetto dei presupposti normativi per l'accoglimento dell'istanza, che, come rilevato dal Procuratore Generale, era stata rivolta alla Corte territoriale in termini di estrema sintesi e priva del corredo di argomenti illustrativi, quali sviluppati nel successivo ricorso. Invero, l'invocata rideterminazione in senso più favorevole all'istante della pena detentiva, inflittagli con sentenza irrevocabile, dovrebbe giustificarsi in forza dell'applicazione di un orientamento interpretativo, affermatosi ad opera delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione successivamente alla formazione del giudicato, in ordine alla natura della recidiva ed ai suoi effetti quando concorra con circostanza aggravante ad effetto speciale.

1.3 Con la sentenza richiamata dal ricorrente la Corte di Cassazione nella sua più autorevole espressione ha effettivamente affermato che la recidiva, come disciplinata all'art. 99 c.p., commi 2, 3, 4 e 5 poiché può determinare un aumento di pena superiore ad un terzo, costituisce circostanza ad effetto speciale secondo la nozione dettata dall'art. 63 c.p., comma 3, e qualora essa concorra con altra circostanza di tal natura non può procedersi ad un duplice aggravamento della pena, ma deve applicarsi la disciplina stabilita dall'art. 63 c.p., comma 4, ovvero il giudice deve applicare soltanto la pena stabilita per la circostanza più grave, che può però aumentare. Ebbene, per quanto risponda al vero che il titolo esecutivo formatosi nei riguardi del ricorrente contiene statuizione sanzionatoria, adeguatasi all'opzione interpretativa minoritaria e successivamente disattesa dalle Sezioni Unite, per avere applicato due autonomi incrementi di pena su quella base, sia per la recidiva reiterata specifica, sia per l'aggravante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, all'accoglimento della richiesta di rideterminazione della pena in conformità al criterio dettato dall'art. 63 c.p., comma quarto, come interpretato dalla Corte di Cassazione, ostano più considerazioni, le quali implicano la soluzione delle problematiche più generali, riguardanti il valore da assegnare nell'ordinamento al mutamento giurisprudenziale e la sua incidenza sulle decisioni divenute irrevocabili.

2. Ritiene questa Corte che il caso in esame non possa trovare soluzione in forza dell'istituto disciplinato dall'art. 673 c.p.p. che, dando attuazione al principio generale, stabilito dall'art. 2 c.p., comma 2, per cui nessuno può essere punito per un fatto che,
secondo una legge posteriore, non costituisce reato e, se vi è stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali, impone al giudice dell'esecuzione l'obbligo di revocare la sentenza di condanna, passata in giudicato per reato previsto da norma incriminatrice quando questa sia eliminata dall'ordinamento giuridico a seguito di un intervento legislativo di abrogazione esplicita o implicitamente legata ad un fenomeno di successione di leggi di contenuto prescrittivo differente, oppure della pronuncia di illegittimità costituzionale, cui va equiparata la declaratoria da parte della Corte di Giustizia dell'Unione Europea d'incompatibilità della disposizione nazionale con il diritto comunitario, direttamente applicabile nel territorio degli Stati membri.

2.1 Premesso che la formulazione testuale dell'art. 673 c.p.p. non contiene alcun riferimento espresso all'intervento di un nuovo orientamento giurisprudenziale e che sulla questione si registra l'assenza di disciplina normativa, sono noti plurimi pronunciamenti di questa Corte riguardanti provvedimenti che avevano risolto incidenti di esecuzione a seguito di sentenze delle Sezioni Unite, intervenute a dirimere contrasti ed a fornire l'interpretazione della parametro normativo di riferimento si è dunque affermato che in tema di esecuzione, l'art. 673 c.p.p. opera soltanto quando la norma incriminatrice sia espunta dall'ordinamento per effetto di abrogazione legislativa o di declaratoria di incostituzionalità, mentre non può invocarsi la revoca del giudicato a fronte di un mutamento di indirizzo giurisprudenziale, seppur esito di pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, che non è equiparabile allo "ius superveniens" nel contenuto, perché non determina l'abrogazione per scelta legislativa o l'eliminazione per contrasto con i precetti costituzionali, e nemmeno negli effetti, essendo privo di valore cogente e generalizzato in relazione alle decisioni che dovranno essere assunte in futuro dai giudici chiamati ad occuparsi di fattispecie analoghe e potendo soltanto assumere un rilievo persuasivo per la fondatezza delle ragioni che lo giustificano (Sez. 1, n. 13411 del 21/02/2013, Arpaia, rv. 255364;
sez. 1, n. 27121 del 11/07/2006, Aliseo, rv. 235265; sez. 1, n. 27858 del 13/07/2006, La Cara, rv. 234978). Nell'insussistenza nell'ordinamento giuridico del principio del valore vincolante del precedente giurisprudenziale ed a fronte di un sistema di garanzie costituzionali a tutela dell'ordine giudiziario e dei suoi appartenenti, che prevede la loro soggezione soltanto alla legge (art. 101 Cost.), il precedente fa stato soltanto in riferimento allo specifico caso giudiziario posto in decisione, mentre per gli altri giudici, chiamati a pronunciamenti futuri su casi analoghi, resta salva la possibilità di elaborare e motivare soluzioni alternative, ritenute maggiormente valide ed efficaci, senza tralasciare la possibilità che l'evoluzione del pensiero giuridico e dell'esegesi delle norme di legge intervenga nel tempo anche nell'ambito della giurisprudenza di legittimità con approdo a soluzioni diverse ed il superamento di quelle già affermate in precedenza su impulso delle sezioni singole o dei giudici di merito. Il precedente dunque non presenta caratteri di assoluta stabilità nel tempo e di definitività nella soluzione della questione giuridica affrontata, ma è suscettibile di mutamenti imprevedibili quanto al momento di intervento con la sua conseguente irrilevanza ai fini di un intervento modificativo sul giudicato.

2.2 Conformi e chiare indicazioni per l'interpretazione della norma di cui all'art. 673 c.p.p. nei termini sopra esposti sono state offerte dalla sentenza della Corte Costituzionale nr. 230 del 2012, chiamata a scrutinarne plurimi profili di incostituzionalità, in relazione alla sua applicazione a pronuncia di condanna irrevocabile per il reato previsto dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 6, comma 3, commesso dopo la sua novellazione ad opera dalla L. n. 94 del 2009 da straniero irregolare, - fattispecie ritenuta sussistente dal giudice della cognizione in modo difforme dall'indirizzo espresso dalla giurisprudenza delle Sezioni unite nella sentenza nr. 16452 del 24/2/2011, Alacev, rv. 249546. La Consulta ha dichiarato la non fondatezza della questione sollevata ed affermato l'esclusione, quale ipotesi di revoca della sentenza di condanna per abolizione del reato, del mutamento giurisprudenziale, determinato da una decisione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che neghi la rilevanza penale del fatto giudicato, in tal modo avallando e ribadendo i principi già espressi da questa Corte, ossia che una differente posizione interpretativa sull'esistenza e sul contenuto della norma penale per l'ordinamento giuridico non costituisce causa di revoca della condanna già incontrovertibile.

2.2.1 La Corte Costituzionale, nel passare in rassegna le posizioni assunte dalla Corte EDU in merito all'interpretazione dell'art. 7, paragrafo 1, della CEDU, il quale stabilisce che "nessuno può essere condannato per una azione o una omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o internazionale", e che, "parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso", ha escluso che tali disposizioni possano autorizzare l'estensione del campo applicativo dell'art. 673 c.p.p. a fronte dell'intervento di un nuovo orientamento interpretativo nella giurisprudenza di legittimità; ha riscontrato l'avvenuto riconoscimento da parte della Corte europea dell'inclusione in detta norma convenzionale anche del principio di retroattività della legge penale più mite (Corte europea dei diritti dell'uomo, Grande Camera, 17/9/2009, Scoppola

contro

Italia;
in senso conforme, sentenze 27/4/2010, Morabito

contro

Italia e 7/6/2011, Agrati ed altri

contro

Italia) e che nel concetto di diritto vanno ricompresi, sia il corpo normativo di produzione legislativa, sia le pronunce giurisprudenziali, deputate all'individuazione dell'esatta portata e all'evoluzione del diritto penale (tra le altre, sentenze 8 dicembre 2009, Previti

contro

Italia;
Grande Camera, 17/9/2009, Scoppola

contro

Italia;
20 gennaio 2009, Sud Fondi s.r.l. ed altri

contro

Italia;
Grande Camera, 24 aprile 1990, Kruslin

contro

Francia). Ha però anche rilevato come al momento la Corte europea non abbia mai affermato che, ai sensi dell'art. 7, paragrafo 1, della CEDU, un mutamento giurisprudenziale in senso favorevole al reo obblighi i giudizi nazionali a procedere alla revoca delle sentenze di condanna passate in giudicato, aderenti a posizioni interpretative difformi rispettosa nuovo indirizzo, quando questo riguardi, escludendola, la rilevanza penale del fatto, la rilevanza penale del fatto, oppure mitighi il trattamento sanzionatorio per effetto dell'applicazione di circostanze aggravanti o attenuanti, oppure della loro comparazione.

2.2.2 Ha quindi aggiunto che il principio dell'applicazione retroattiva della legge più favorevole al reo, non ha il proprio fondamento nell'art. 25 Cost., comma 2, il quale stabilisce soltanto l'irretroattività delle norme penali più severe, quanto nel principio di eguaglianza, che impone di uniformare il trattamento dei medesimi fatti, in presenza di una diversa considerazione da parte del legislatore del loro disvalore, a prescindere dal momento della loro commissione, se antecedente o successivo all'entrata in vigore della norma che ha disposto l'abolitio criminis o la modifica migliorativa del trattamento punitivo, ragione per la quale tale principio non assume carattere assoluto, ma può subire deroghe ad opera della legislazione ordinaria ispirata da una sufficiente e ragionevole finalità, come nel caso della salvaguardia del giudicato e della certezza del diritto (ex plurimis, sentenze n. 236 del 2011, n. 215 del 2008, n. 394 e n. 393 del 2006). Ha poi precisato che l'applicazione di detto principio riguarda soltanto l'ipotesi di successione di "leggi", ossia di atti normativi di produzione parlamentare, secondo quanto deducibile dall'art. 2 c.p., commi 2, 3 e 4, alla quale non è equiparabile l'avvicendarsi nel tempo di interpretazioni giurisprudenziali diverse, ostandovi i principi di riserva di legge in materia penale, di cui allo stesso art. 25 Cost., secondo comma, e di separazione dei poteri dello Stato, di cui è espressione l'art. 101 Cost., comma 2. 2.2.3 La Consulta ha quindi ritenuto di non poter ricavare spunti interpretativi per accogliere la questione di incostituzionalità sollevata nemmeno dalle pronunce della giurisprudenza di legittimità, che hanno assegnato rilevanza ai mutamenti di giurisprudenza quale elemento sopravvenuto di diritto, tale da vincere la preclusione processuale e da consentire il superamento del cosiddetto "giudicato esecutivo" e del "giudicato cautelare" con la riproposizione di istanze già valutate e disattese (Cass. Sez. Unite n. 18288 del 21/01/2010, P.G. in proc. Beschi, rv. 246651; sez 2 nr. 19716 del 6/5/2010, Merlo, rv. 247113; sez. 5, n. 30428 del 30/06/2011, Coronel Ullari, rv. 250809) perché riguardanti situazioni definite "allo stato degli atti" e non equiparate al giudicato di condanna.

3. Restano da esaminare le possibili implicanze delle pronunce di questa sezione che hanno affrontato il diverso tema dell'incidenza sul giudicato della declaratoria di incostituzionalità di norma di legge riguardante una circostanza aggravante, già ritenuta sussistente ed incidente in senso sfavorevole sul trattamento punitivo del reo: ebbene, per quanto si sia affermato, peraltro in modo non pacifico (sez. 1, n. 977 del 27/10/2011, P.M. in proc. Hauohu, rv. 252062; contra sez. 1, n. 27640 del 19/01/2012, Pmt in proc. Hamrouni, rv. 253383) che, per effetto dell'art. 136 Cost. L. n. 87 del 1953, e art. 30, commi 3 e 4, secondo i quali le disposizioni dichiarate incostituzionali non possono trovare applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione, il giudice dell'esecuzione deve uniformare la pena al sistema normativo vigente ad adeguarla "in melius" all'intervenuta eliminazione dall'ordinamento della previsione di circostanza aggravante, con il compito di "individuare la porzione di pena corrispondente e di dichiararla non eseguibile, previa sua determinazione ove la sentenza del giudice della cognizione abbia omesso di individuarla specificamente, ovvero abbia proceduto, come nel caso in esame, al bilanciamento tra circostanze".

3.1 Va però rilevato che il riconoscimento della non eseguibilità della condanna irrevocabile per la porzione di pena inflitta a titolo di circostanza aggravante discende dal riconoscimento della sua contrarietà ai precetti costituzionali e dalla forza invalidante "ex tunc" delle pronunce di incostituzionalità, il cui valore non è estensibile alle decisioni delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione interpretative della norma.

3.2 Inoltre, anche sul piano operativo, nel caso in esame l'accoglimento della richiesta del ricorrente imporrebbe al giudice dell'esecuzione di procedere ad un intervento cognitivo sui profili fattuali della fattispecie, tipico del giudizio di merito, in ordine al peso sanzionatorio da assegnare al concorso di due aggravanti ad effetto speciale e quindi di stabilire, in modo discrezionale sotto due profili diversi, se incrementare ulteriormente la pena dopo l'applicazione della circostanza aggravante a effetto speciale di maggiore gravità, nella quale restano assorbite le altre, ed in quale misura apportare l'aumento, posto che l'art. 63 c.p., comma 4, non pone limiti alla variazione in aumento che il giudice può apportare.
Ed in tale rilievo si coglie la differente disciplina prevista dall'art. 671 c.p.p. per il cumulo giuridico in tema di concorso di reati e di reato continuato, situazioni nelle quali l'aumento di pena è obbligatorio ed è stabilito in una misura massima invalicabile, pari al cumulo materiale, mentre a fronte di più circostanze ad effetto speciale l'aggravamento ulteriore della sanzione è facoltativo nell'"an" e nel "quantum".
Per tali ragioni, il giudice dell'esecuzione dovrebbe procedere ad un intervento non ricognitivo di effetti automaticamente discendenti dall'esclusione della norma che riguarda il reato e le pene, ma ad un rinnovato apprezzamento dei profili di gravità e valenza degli elementi accidentali con una modifica sostanziale del giudicato, operazione da ritenersi non consentita.
Il ricorso va dunque respinto con la conseguente condanna al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 23 aprile 2014.
Depositato in Cancelleria il 16 maggio 2014