Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: 5689/2006
Dott. CUOCO Pietro - Presidente -
Dott. STILE Paolo - Consigliere -
Dott. DE MATTEIS Aldo - Consigliere -
Dott. LA TERZA Maura - Consigliere -
Dott. NAPOLETANO Giuseppe - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 29867/2005 proposto da:
ACEA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA L. G. FARAVELLI 22, presso lo studio dell'avvocato MARESCA ARTURO, che la rappresenta e difende giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
FE EN eredi nella persona di IN IT ved. FE, DA TT, EL US, PE EN, EN US, BE CA, AN LU, AI IN, AT EN, TI UA, OR EN, DI GI FI, AG AN eredi nelle persone di UN BE ved. AG ed i figli LA E RC AG, TT OR, LI RE, AV GE, RD LD, ZI OV eredi nella persona di NA TI ved. ZI ed il figlio NO ZI, SS LI, ID RE, LA OR NO, DI AN, OL FR, BA LU, NI IE, NI AR eredi nelle persone di LL IA ved. NI ED I FIGLI TO ed ED NI, PA ARNLD, LI NG, OC FR eredi nelle persone di NN SA ved. OC e la figlia NA OC, AM AN, AMI CA eredi nelle persone del figlio NO AMI, NT IG, SA TO, PE RI, TA NN eredi nella persona del marito IO NA ed il figlio AR NA, AC FR, ON ER, CH TO, IO FR, BA AR, NN IA, UF AR, DE AL AL, DE TI CA, VA IV, GI AR eredi nelle persone di AN LV ved. GI, RI LO, ZI DR, NC IG, IN TO, NG OR CA, CI RI, RCNI IL, AS RT, NA US OR, TA CA, MO IO, RO NN IA, AL GI, IO OV, LO AN, PR DE CH AR eredi nella persona della signora UR MI ved. PR DE CH, GI HE eredi nella persona di CE D'AN ved. GI, AN CE, ED LD, DI ARNLD, ER EVLD, LL NO, TI AN, TA AR, ON LI AR, ZZ VE, TO AB, RO AR, UR AN eredi nelle persone di NNIA AT ved. UR ed i figli TA E OR UR, NI AR, già tutti elettivamente domiciliati in ROMA, VIA FILIPPO TURATI 128, presso lo studio dell'avvocato MACCHIA SILVANO, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato GALDIERI RICCARDO giusta mandato in calce al controricorso e da ultimo d'ufficio presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE;

- controricorrenti -

e contro
IN LO, EN RT, NI ED, AG AR, AM IA;

- intimati -

e sul ricorso 29997/2005 proposto da:
FE EN eredi nella persona di IN IT ved. FE, DA TT, EL US, PE EN, EN US, BE CA, AN LU, AI IN, AT EN, TI UA, OR EN, DI GI FI, AG AN eredi nelle persone di UN BE ved. AG ed i figli LA E RC AG, TT OR, LI RE, AV GE, RD LD, ZI OV eredi nella persona di NA TI ved. ZI ed il figlio NO ZI, SS LI, ID RE, LA OR NO, DI AN, OL FR, BA LU, NI IE, NI AR eredi nelle persone di LL IA ved. NI ED I FIGLI TO ed ED NI, PA ARNLD, LI NG, OC FR eredi nelle persone di NN SA ved. OC e la figlia NA OC, AM AN, AMI CA eredi nelle persone del figlio NO AMI, NT IG, SA TO, PE RI, TA NN eredi nella persona del marito IO NA ed il figlio AR NA, AC FR, ON ER, CH TO, IO FR, BA AR, NN IA, UF AR, DE AL AL, DE TI CA, VA IV, GI AR eredi nelle persone di AN LV ved. GI, RI LO, ZI DR, NC IG, IN TO, NG OR CA, CI RI, RCNI IL, AS RT, NA US OR, TA CA, MO IO, RO NN IA, AL GI, IO OV, LO AN, PR DE CH AR eredi nella persona della signora UR MI ved. PR DE CH, GI HE eredi nella persona di CE D'AN ved. GI, AN CE, ED LD, DI ARNLD, ER EVLD, LL NO, TI AN, TA AR, ON LI AR, ZZ VE, TO AB, RO AR, UR AN eredi nelle persone di NNIA AT ved. UR ed i figli TA E OR UR, NI AR, già tutti elettivamente domiciliati in ROMA, VIA FILIPPO TURATI 128, presso lo studio dell'avvocato MACCHIA SILVANO, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato GALDIERI RICCARDO giusta mandato in calce al controricorso e ricorso incidentale e da ultimo d'ufficiò presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE;

- controricorrenti e ricorrenti incidentali -
contro
ACEA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA L. G. FARAVELLI 22, presso lo studio dell'avvocato MARESCA ARTURO, che la rappresenta e difende giusta delega a margine del controricorso al ricorso incidentale;

- controricorrente al ricorso incidentale -
e contro
LU IO eredi nelle persone di LO LE ved. LU, LU DR e LU UR;

- intimati -

e sul ricorso 662/2006 proposto da:
LO LE ved. LU, LU DR e LU UR, tutti elettivamente domiciliati in ROMA, VIALE DELLE MILIZIE 76 SCALA VI INT 2, presso lo studio dell'avvocato ANDREOZZI CLAUDIO, che li rappresenta e difende giusta delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrenti a ricorrenti incidentali -
e contro
A.C.E.A. S.P.A, EREDI DI FE EN ed altri;

- intimati -

e sul ricorso 5689/2006 proposto da:
ACEA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA L. G. FARAVELLI 22, presso lo studio dell'avvocato MARESCA ARTURO, che la rappresenta e difende giusta delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
AME LE, LU UR, LU DR, IT IN, FE OL;

- intimati -

avverso la sentenza n. 30865/2004 del TRIBUNALE di ROMA, depositata il 23/11/2004 R.G.N. 2349/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/10/2008 dal Consigliere Dott. US NAPOLETANO;

udito l'Avvocato GAETANO GIANNÌ per delega MARESCA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DESTRO Carlo, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso principale, assorbiti gli altri incidentali.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Tribunale di Roma con la sentenza n. 30865/04, in parziale riforma della sentenza di primo grado, dichiarava la nullità del ricorso introduttivo del giudizio avanzato dai lavoratori in epigrafe nei confronti della società ACEA avente ad oggetto la declaratoria del loro diritto al computo di alcuni emolumenti nel calcolo dell'indennità di anzianità, nel TFR e nell'indennità di preavviso, confermava invece, il Tribunale la sentenza del Pretore in punto di rigetto della domanda riconvenzionale dell'Acea che aveva chiesto in restituzione somme da essa erogate dal 1977 alla data di cessazione del rapporto di lavoro a titolo d'indennità di contingenza posta insieme con la retribuzione a computo della speciale indennità di presenza prevista da accordo aziendale. Ritenevano i giudici di appello, stante l'eccezione di nullità per genericità della domanda principale e di quella riconvenzionale riproposta rispettivamente dall'appellante e dagli appellati, che a fronte del mancato invio del richiesto fascicolo di primo grado (contenente il ricorso introduttivo e la comparsa di risposta) e dell'esito negativo dell'autorizzata ricostruzione del fascicolo nonché della richiesta decisione allo stato degli atti, difettava la prova della valida formulazione delle domande da fornire mediante la produzione della copia degli atti introduttivi. Pertanto, asseriva il Tribunale, non avendo i lavoratori e l'Acea ottemperato a tale onere, ciascuno di essi "restava soccombente in ordine alle domanda proposta". In particolare, poi, relativamente alla nullità della domanda riconvenzionale rigettata nel merito dal primo giudice, rilevavano i giudici di appello che detta nullità "comportando soltanto l'assenza del presupposto per l'accoglimento del motivo di appello attinente alla domanda stessa, determinava il mero rigetto di tale motivo, con conseguente conferma della sentenza impugnata sul punto".
Avverso tale sentenza la società Acea proponeva ricorso per Cassazione sostenuto da quattro motivi di censura.
Gli intimati in epigrafe si costituivano resistendo e gli eredi di LU GI avanzavano anche ricorso incidentale sulla base di un solo mezzo di gravame cui resisteva la società Acea.
Con autonomo ricorso i lavoratori indicati in epigrafe chiedevano la cassazione della sentenza di cui trattasi articolando due censure. L'Acea resisteva a tale ultimo gravame e depositava altresì, memoria illustrativa.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I ricorsi vanno preliminarmente riuniti ex art. 335 c.p.c., riguardano l'impugnazione della stessa sentenza.
Con il primo mezzo di gravame l'Acea, deducendo, violazione e falsa applicazione dell'art. 414 c.p.c., nn. 3 e 4, e art. 416 c.p.c., assume che la sentenza è illegittima per aver dichiarato la nullità della domanda riconvenzionale che, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di secondo grado, era articolata, particolarmente motivata e conteneva l'esatta determinazione del petitum e della causa pretendi avendo la stessa ad oggetto il riconoscimento del diritto a ripetere le somme corrisposte con riserva ai lavoratori per l'incidenza dell'indennità di contingenza maturata dall'1/2/77 alla data di risoluzione del rapporto sull'indennità di presenza ed era fondata sulla questione riguardante il c.d. blocco della contingenza. Del resto, prospetta la società, la pretesa avanzata da essa ricorrente, per come formulata, aveva consentito ai lavoratori l'esercizio del proprio diritto di difesa ed al giudice l'esatta comprensione de termini della questione.
Con la seconda censura l'Acea, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c., ed insufficiente motivazione, allega di aver fornito, a differenza di quanto affermato dal Tribunale, piena prova della valida formulazione della domanda riconvenzionale avendo nel ricorso di appello riproposto la stessa. Sostiene altresì la società, sotto il profilo del vizio di motivazione,che i giudici di secondo grado solo dopo aver rilevato l'impossibilità di reperire il fascicolo a seguito della indagini ordinate alla Cancelleria avrebbero dovuto assegnare un termine alle parti per provvedere al deposito degli atti e documenti ai fini della decisione, invece il Collegio tratteneva direttamente la causa in decisione. Nè il giudice di appello ha spiegato le ragioni della mancata assegnazione di un termine.
Con il terzo mezzo di gravame l'Acea, allegando il contraddittoria motivazione, lamenta che il Tribunale pur ritenendo la domanda nulla, anziché riformare sul punto la sentenza di primo grado che aveva rigettato nel merito, ha confermato la sentenza pretoriale. Con la quarta censura l'Acea chiede che, ai sensi dell'art. 384 c.p.c., questa Corte accogliendo il ricorso per violazione di norme di diritto decida nel merito non essendo necessari ulteriori accertamenti. A tal fine affronta la questione del ed. bieco della contingenza richiamando la pronuncia a SS UU di questa Corte ribadendo il proprio diritto ripetere dai lavoratori le somme corrisposte per l'incidenza dell'indennità di contingenza maturata dall'1/2/77 alla data di risoluzione del rapporto sull'indennità di presenza senza alcuna limitazione temporale.
Con il ricorso incidentale gli eredi di LU GI, deducendo violazione e falsa applicazione dell'art. 348 c.p.c., in relazione agli artt. 421 e 156 c.p.c., assumono che ove la parte non adempie all'invito di ricostruire il fascicolo il giudice deve decidere il merito della causa sulla base degli atti e non può dichiarare, come erroneamente ha fatto il giudice di appello, la nullità del ricorso introduttivo.
Infatti al di fuori delle ipotesi tassativamente stabilite dalla legge non è prevista altra pronuncia di nullità di atti processuali. E richiama al riguardo Cass. 10707/02 e 2438/92. I lavoratori in epigrafe con il primo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 72 - 74, 76 - 77 disp. att. c.p.c., nonché omessa e contraddittoria motivazione relativamente alle risultanze delle attività di cancelleria sull'incartamento processuale e sulla trasmissione del fascicolo d'ufficio di primo grado, sostiene che nell'"incartamento processuale risultavano sia i propri fascicoli che quello d'Ufficio" e quindi "il Tribunale errava nel ritenere la mancanza del fascicolo di primo grado, travisando il fatto documentato che risultavano in precedenza depositati e/o acquisiti e non rilevando che fosse la Cancelleria ad aver commesso l'errore di non aver consegnato gli 8 faldoni della controversia, perché evidentemente fuori posto". Erroneamente, prospettano i ricorrenti, pertanto il Tribunale "ha addossato alle parti mancanze che le stesse invece non hanno commesso curando il deposito dei propri fascicoli" violando le norme del codice di attuazione. Con il secondo mezzo di gravame i ricorrenti in parola, allegando violazione e falsa applicazione degli artt. 115, 210, 415 e 437 c.p.c., nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione agli artt. 434, 436 e 346 c.p.c., afferma che, diversamente da quanto statuito dal Tribunale, in caso di mancato deposito del fascicolo di parte ove persiste il difetto di documentazione, l'appello deve essere rigettato nel merito così come sancito da varie sentenze della Cassazione. Pertanto il Tribunale doveva addossare le conseguenze del mancato reperimento del fascicolo di primo grado all'Acea appellante rigettando nel merito la sua impugnazione. I giudici di secondo grado, secondo i ricorrenti, inoltre cadono in contraddizione "non rilevando che la parte totalmente vittoriosa difetta d'interesse al riesame della sentenza, potendosi limitare a richiede"^ il rigetto del gravame". Tutte le censure mosse all'impugnata sentenza in quanto strettamente connesse dal punto di vista logico e giuridico vanno trattate unitariamente.
Innanzitutto, mette conto rilevare, quanto al primo mezzo d'impugnazione dei lavoratori ricorrenti relativo al dedotto travisamento dei fatti per essere il fascicolo d'ufficio e quello delle parti acquisito, contrariamente a quanto affermato dal Tribunale, all'incartamento processuale, che si tratta di deduzione non di errore di giudizio ma errore di fatto che come tale costituisce motivo di revocazione a norma dell'art. 395 c.p.c., n. 4, e non di ricorso per cassazione.
Del resto, questa Suprema Corte ha statuito che l'affermazione contenuta nella sentenza circa l'inesistenza, nei fascicoli processuali (d'ufficio o di parte), di un documento che, invece, risulti esservi incontestabilmente inserito, non si concreta in un errore di giudizio, bensì in una mera svista di carattere materiale, costituente errore di fatto e, quindi, motivo di revocazione a norma dell'art. 395 c.p.c., n. 4, e non di ricorso per cassazione (V. per tutte da ultimo Cass. 11196/07). Relativamente,poi, al ricorso incidentale, con il quale si denuncia che il Tribunale non poteva dichiarare la nullità del ricorso introduttivo del giudizio "per inosservanza di forme di alcun atto se la nullità non è comminata dalla legge", è sufficiente richiamare, di contro, per tutte la sentenza di questa Corte a Sezioni Unite 6140/93 secondo la quale nel nuovo rito del lavoro, per aversi nullità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado per mancata determinazione dell'oggetto della domanda o per mancata esposizione degli elementi di fatto e delle ragioni di diritto su cui si fonda la domanda stessa, non è sufficiente l'omessa indicazione dei corrispondenti elementi in modo formale, ma è necessario che ne sia impossibile l'individuazione attraverso l'esame complessivo dell'atto, effettuabile, anche d'ufficio e in grado di appello, con apprezzamento del giudice del merito censurabile in sede di legittimità solo per vizi di motivazione (fra le più recenti V. 12746/08). Passando all'esame del connesso primo mezzo di gravame dell'Acea con il quale deducendosi violazione e falsa applicazione dell'art. 414 c.p.c., nn. 3 e 4, e art. 416 c.p.c., si assume che la sentenza è
illegittima per aver dichiarato la nullità della domanda riconvenzionale che, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di secondo grado, era articolata, particolarmente motivata e conteneva l'esatta determinazione del petitum e della causa pretendi, è sufficiente di contro richiamare l'indirizzo di questa Suprema Corte secondo il quale nel rito del lavoro, la valutazione di nullità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, per mancata determinazione dell'oggetto della domanda o per mancata esposizione degli elementi di fatto e delle ragioni di diritto su cui questa si fonda, implica una interpretazione dell'atto introduttivo della lite riservata al giudice del merito, censurabile in cassazione, solo per vizi della motivazione (V. per tutte Cass. 2304/04, 5879/05, 820/07 e 23927/07) e non quindi per violazione di legge come nella specie. Quanto alle residue censure mosse dall'Acea e dai ricorrenti lavoratori alla sentenza impugnata conviene, in primo luogo, rilevare che il Tribunale da atto di aver chiesto invano l'invio del fascicolo di primo grado ed aver autorizzato, in mancanza, le parti a produrre gli atti e documenti di causa in loro possesso ai fini della ricostruzione, precisando, poi, che "la richiesta non ha avuto esito, sebbene sia stata estesa anche alla Cancelleria della Corte di Appello (v. certificazioni 15/11/04 e 11/11/04),come parimenti non ha avuto esito l'autorizzazione alla ricostruzione del fascicolo e all'odierna udienza le parti hanno richiesto la decisione allo stato degli atti".
Orbene, deve ritenersi che siffatto iter processuale è conforme alle norme del codice di rito,avendo questa Suprema Corte sancito che "poiché il ritiro e il rideposito del fascicolo di parte devono necessariamente avvenire per il tramite del cancelliere che custodisce l'incartamento processuale, ove non risulti alcuna annotazione dell'avvenuto ritiro del fascicolo di una parte (e quindi neanche del successivo rideposito), il giudice non può rigettare una domanda, o un'eccezione per mancanza di una prova documentale inserita nel fascicolo di parte, ma deve ritenere che le attività delle parti e dell'ufficio si siano svolte nel rispetto delle norme processuali e quindi che il fascicolo non sia mai stato ritirato dopo l'avvenuto deposito;
conseguentemente il giudice deve disporre le opportune ricerche tramite la cancelleria, e, in caso di insuccesso, concedere un termine all'appellante per la ricostruzione del proprio fascicolo, non potendo gravare sulla parte le conseguenze del mancato reperimento. Soltanto all'esito infruttuoso delle ricerche da parte della cancelleria, ovvero in caso di inottemperanza della parte all'ordine di ricostruire il proprio fascicolo, il giudice potrà pronunciare sul merito della causa in base agli atti a sua disposizione (Cass. 15060/03). Correttamente e coerentemente quindi, il giudice di appello a fronte dell'esito infruttuoso delle disposte ricerche del fascicolo d'ufficio e dell'inottemperanza delle parti all'invito di ricostruire gli atti e documenti di causa in loro possesso, nonché della richiesta delle stesse parti di decidere la causa sulla base degli atti ha dichiarato, per un verso la nullità del ricorso introduttivo del giudizio non avendo la parte interessata fornito la prova della valida formulazione della domanda accolta nel merito dal Pretore, e dall'altro rigettato il motivo di appello concernente il rigetto nel merito della domanda riconvenzionale "difettando il presupposto per il suo accoglimento".
Nè può ritenersi che nel giudizio di appello la parte su cui incombe il relativo onere possa considerarsi, anche se risulta essere vittoriosa in primo grado, esentata dal fornire la prova della valida formulazione della propria domanda, quando tale validità viene espressamente contestata.
Nondimeno non è contraddittoria la sentenza impugnata che in difetto di prova circa la valida formulazione della domanda riconvenzionale, rigettata nel merito in primo grado, respinge il relativo motivo di appello sul rilevo dell'"assenza del presupposto per l'accoglimento". Sulla base delle esposte considerazioni, nelle quali rimane assorbito l'ultimo motivo d'impugnazione proposto dall'Acea avente ad oggetto la richiesta della decisione nel merito ex art. 384 c.p.c., i ricorsi principali e quello incidentale vanno rigettati.
Le spese del giudizio di legittimità vanno compensate in ragione della reciproca soccombenza.

P.Q.M.

La Corte riuniti i ricorsi, li rigetta. Compensa tra le parti le spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 21 ottobre 2008. Depositato in Cancelleria il 12 dicembre 2008