Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Presidente - del 09/12/2014
Dott. D'ISA Claudio - Consigliere - SENTENZA
Dott. IZZO Fausto - Consigliere - N. 2356
Dott. MASSAFRA Umberto - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SERRAO Eugenia - rel. Consigliere - N. 16713/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
SA MI N. IL 23/05/1969;
VI NA N. IL 09/09/1970;
avverso la sentenza n. 4590/2008 CORTE APPELLO di MILANO, del 18/01/2013;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 09/12/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. EUGENIA SERRAO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. SPINACI Sante, che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata per il HL e per il rigetto del ricorso della IO. RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di Appello di Milano, con sentenza del 18/01/2013, ha riformato la sentenza emessa il 24/01/2008 dal Tribunale di Voghera, che aveva condannato HL ID alla pena di anni cinque di reclusione ed Euro 30.000,00 di multa in quanto ritenuto responsabile di piu' condotte, unificate dal vincolo della continuazione, concretanti il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, per avere illecitamente ceduto a terzi sostanza stupefacente del tipo eroina, ed aveva assolto per non aver commesso il fatto IO IM. Il giudice di appello ha ridotto la pena inflitta a HL ID ad anni 4, mesi 4 di reclusione ed Euro 20.000,00 di multa e dichiarato (in appello del Procuratore Generale) IO IM colpevole di concorso in tre condotte di cessione a terzi di sostanza stupefacente del tipo eroina e cocaina, condannandola alla pena di un anno, mesi 2 di reclusione ed Euro 2.300,00 di multa, ritenuta la continuazione e riconosciuta l'ipotesi di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 nonche' le attenuanti generiche.

2. Il difensore di IO IM, Avv. Paolo Vercesi, ricorre per cassazione censurando la sentenza impugnata per erronea applicazione o inosservanza degli artt.110 e ss., 40 e 42 cod. pen. - mancanza o contraddittorieta' della motivazione. La ricorrente deduce che il Tribunale aveva correttamente valutato le risultanze istruttorie desumendone la sua estraneita' ai fatti, mentre la Corte di Appello e' giunta a conclusioni opposte dando per scontato che la IO abbia partecipato all'attivita' criminosa solo ponendosi quale punto di riferimento nell'ambito dell'attivita' di spaccio. Nell'istruttoria dibattimentale, si assume, non e' emersa alcuna prova concreta e decisiva della partecipazione della IO all'attivita' di spaccio, avendo la Corte desunto il suo ruolo nel sodalizio criminoso sulla sola scorta di tre episodi derivanti dalle intercettazioni in cui gli altri componenti facevano il suo nome. In nessun caso, si legge nel ricorso, l'apporto dato dalla IO ha contribuito a rafforzare o migliorare l'attivita' illecita del sodalizio e nella sentenza non sarebbe stato delineato il suo ruolo, con carenza della motivazione in merito al contributo fornito dall'imputata all'ideazione, organizzazione od esecuzione dell'azione criminosa. Con riferimento all'elemento soggettivo, la sentenza sarebbe erronea in quanto difettava nell'imputata, che era semplice acquirente, la coscienza e volonta' di agevolare l'attivita' di spaccio.

3. Il difensore d'ufficio di HL ID, Avv. Ilaria Sottotetti, ricorre per Cassazione censurando la sentenza impugnata per nullita' della notificazione all'imputato del decreto di citazione in appello, effettuata presso il difensore d'ufficio senza previa emissione di nuovo decreto d'irreperibilita' ai sensi dell'art. 160 cod. proc. pen., e per omessa motivazione circa i criteri adottati per l'applicazione dell'aumento ex art. 81 c.p., comma 2. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. La delibazione dei motivi sopra indicati fa escludere l'emergere di un quadro dal quale possa trarsi ragionevole convincimento dell'evidente innocenza della ricorrente IO IM. Sul punto, l'orientamento della Corte di Cassazione e' univoco. In presenza di una causa di estinzione del reato il giudice e' legittimato a pronunciare sentenza di assoluzione a norma dell'art. 129 c.p.p., comma 2 soltanto nei casi in cui le circostanze idonee ad escludere l'esistenza del fatto, la commissione del medesimo da parte dell'imputato e la sua rilevanza penale emergano dagli atti in modo assolutamente non contestabile, cosi che la valutazione che il giudice deve compiere al riguardo appartenga piu' al concetto di constatazione, ossia di percezione ictu oculi, che a quello di apprezzamento e sia quindi incompatibile con qualsiasi necessita' di accertamento o di approfondimento (Sez. U, n. 35490 del 28/05/2009, Tettamanti, Rv. 244275). Nel caso di specie, restando al vaglio previsto dall'art. 129 c.p.p., comma 2, l'assenza di elementi univoci dai quali possa trarsi, senza necessita' di approfondimento critico, il convincimento di innocenza dell'imputata IO impone l'applicazione della causa estintiva.

2. In merito ai reati contestati, qualificati ai sensi dell'art. 73, comma 5, T.U. Stup., commessi tra il 19 ed il 24 febbraio 2004, ai fini del tempo necessario a prescrivere occorre stabilire se si debba fare riferimento alla pena edittale prevista all'epoca del fatto ovvero alla pena edittale recentemente ridotta da sei mesi a quattro anni dal D.L. 20 marzo 2014, n. 36, art. 24 ter convertito con modificazioni dalla L. 16 maggio 2014, n. 79. All'epoca del fatto era, infatti, in vigore il previgente art. 157 cod. pen. (modificato con L. 5 dicembre 2005, n. 251, entrata in vigore in data 8 dicembre 2005), che imponeva di tenere conto della diminuzione minima stabilita per le circostanze attenuanti ma, per le condotte concernenti sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle tabelle 1 e 3 previste dall'art. 14, era prescritta dall'art. 73, comma 5. T.U. Stup. la pena della reclusione da uno a sei anni.

2.1. Si pone, qui solo in astratto, la questione se l'intervenuta modifica normativa, che secondo l'interpretazione affermatasi nella giurisprudenza della Corte di Cassazione ha introdotto una figura autonoma di reato (Sez. 4, n. 20225 del 24/04/2014, De Pane, Rv. 259379; Sez. 3, n. 11110 del 25/02/2014, Kiogwu, Rv. 258354), possa incidere sul regime di prescrizione. In particolare, la questione dell'efficacia di una sopravvenuta modifica interpretativa, esaminata dalle Sezioni Unite Penali della Corte con riferimento al delicato problema del cd. giudicato cautelare, e recentemente esaminata sul medesimo tema dalla Corte Costituzionale (Corte Cost. n. 230 del 23/05/2012), e' stata risolta prendendo spunto dalle disposizioni della Convenzione Europea dei diritti dell'uomo (CEDU), con particolare riferimento al principio di legalita' penale di cui all'art. 7, cosi' come interpretato dalla giurisprudenza comunitaria, nella prospettiva della piu' completa tutela dei diritti fondamentali della persona. L'esame della giurisprudenza sovranazionale ha portato la Corte a riscontrare come "L'art. 7 CEDU, pur enunciando formalmente il solo principio di irretroattivita', e' stato interpretato dalla giurisprudenza e dalla dottrina nel senso che esso delinei, nell'ambito del sistema Europeo di tutela dei diritti dell'uomo, i due fondamentali principi penalistici nullum crimen sine lege e nulla poena sine lege". Il principio di legalita' permea di se' l'intero impianto della Convenzione Europea dei diritti dell'uomo, molteplici essendo le disposizioni di questa che richiamano il concetto di legalita' o la nozione di legge. Tale nozione e' la stessa in ogni previsione convenzionale, perche' "essa rinvia al principio di legalita', che e' il fondamento di ogni societa' democratica e patrimonio comune degli Stati membri del Consiglio d'Europa". La richiamata norma, apparentemente "debole" e scarsamente "incisiva" rispetto ai connotati degli ordinamenti penali continentali (riserva di legge, irretroattivita', determinatezza, divieto di analogia), presenta, in realta', contenuti particolarmente qualificanti, resi progressivamente espliciti dalla giurisprudenza della Corte Europea, che ha esteso la portata della disposizione, includendovi il principio di determinatezza delle norme penali, il divieto di analogia in malam partem (Corte EDU 22/06/2000, Coeme e altri c/ Belgio) e, piu' recentemente, il principio implicito della retroattivita' della legge meno severa (Grande Chambre 17/9/2009, Scoppola c/ Italia), enucleando dal sistema della Convenzione un concetto di legalita' materiale, in forza del quale possono raggiungersi livelli garantistici, per certi aspetti, piu' elevati di quelli offerti dall'art. 25 Cost. (Sez. U, n. 18288 del 21/01/2010, Beschi, Rv. 246651). La Corte di Strasburgo, inglobando nel concetto di legalita' sia il diritto di produzione legislativa che quello di produzione giurisprudenziale, risulta in tempi recenti aver accolto un concetto di legalita' sostanziale che impone di applicare anche all'attivita' interpretativa dell'organo di nomofilachia valori quali l'accessibilita' della norma penale e la ragionevole prevedibilita' delle sue conseguenze.

2.2. La Corte di Strasburgo, in relazione agli obblighi imposti agli Stati dalla Convenzione Europea dei diritti dell'uomo (Corte EDU 10/7/2003, Grava c/ Italia;
Corte EDU 2/7/2009, Iordan DA c/ Bulgaria) ha attribuito un rilievo al cd. "diritto giurisprudenziale", evocato anche dalla sentenza 8/2/2007 della Corte di Giustizia (Groupe Danone c/ Commissione delle Comunita' Europee), che delinea una dimensione innovativa dello stesso principio di irretroattivita', ritenendolo applicabile anche alla nuova interpretazione in senso sfavorevole di una norma, interpretazione non ragionevolmente prevedibile nel momento della commissione dell'infrazione, conseguentemente imponendo l'applicazione retroattiva anche di un mutamento giurisprudenziale favorevole al reo.

2.3. Tale impostazione data all'interpretazione del diritto convenzionale trova, peraltro, piena corrispondenza negli enunciati della Corte Costituzionale che, a partire dal 1974, ha elaborato la teoria del cd. "diritto vivente", secondo la quale il portato di una norma si desume dall'interpretazione che ne viene data, in un determinato tempo ed in un preciso contesto, dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione. Secondo le pronunce della Consulta e' sufficiente "anche una sola decisione della Corte di legittimita' in presenza di interpretazioni contrastanti, per determinare il vincolo del diritto vivente, specie se pronunciata a Sezioni Unite", posto che queste risolvono questioni di diritto di speciale importanza, dirimono contrasti insorti o anche potenziali tra le decisioni delle singole sezioni, a superamento del pluralismo ermeneutico e nella prospettiva costituzionalmente orientata all'affermazione dei principi di legalita' e di uguaglianza (Corte Cost. sentenze n. 317/2009, n. 260/1992, n. 292/1985, n. 34/1977). Con una recente pronuncia, infine, la Consulta ha ribadito, pur specificando che il vincolo derivante da un mutamento giurisprudenziale non e' equiparabile ad una modifica normativa, che l'applicazione retroattiva del mutamento interpretativo in senso piu' favorevole al reo di una norma penale costituisce espressione del principio di eguaglianza, ferma restando l'intangibilita' del giudicato (Corte Cost. n. 230 del 23 maggio 2012).

2.4. I principi sopra enunciati consentono, dunque, di ritenere che la nuova disciplina sanzionatoria del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, configurante nel diritto vivente un'autonoma ipotesi di reato, attualmente punita con la pena massima della reclusione pari a quattro anni, debba trovare applicazione retroattiva ai fini della determinazione del tempo necessario a prescrivere, in quanto piu' favorevole.

3. Si tratta, nel caso concreto, di questione priva di conseguenze pratiche, posto che la disciplina della prescrizione introdotta con la L. n. 251 del 2005, prevede all'art. 157 c.p. che, comunque, il tempo di prescrizione debba calcolarsi con riguardo ai delitti in misura non inferiore a sei anni;
cio' comporta che il tempo massimo necessario a prescrivere nel caso in esame non possa essere superiore a 7 anni e 6 mesi, ossia alla pena non inferiore a sei anni prevista per i delitti dall'art. 157 c.p., comma 1, aumentata di un quarto, in virtu' del novellato disposto dell'art. 161 c.p., richiamato dall'art. 160 cod. pen.. Il termine massimo prescrizionale per i reati contestati alla ricorrente IO risulta, dunque, maturato;
ne' si rilevano dagli atti periodi di sospensione tali da far "slittare" il termine di prescrizione oltre la data dell'odierna udienza.

4. Il ricorso proposto nell'interesse di HL ID e' fondato.

4.1. Dall'esame degli atti, consentito dalla natura della censura, non risulta che prima della notificazione del decreto di citazione in appello, eseguita mediante consegna al difensore d'ufficio, sia stato emesso nuovo decreto di irreperibilita', in violazione della regola posta dall'art. 160 c.p.p.. L'art. 160 cod. proc. pen. modificato dal D.Lgs. 14 gennaio 1991, n. 12, art. 4: dispone, in particolare, che:
"1. Il decreto di irreperibilita' emesso dal giudice o dal pubblico ministero nel corso delle indagini preliminari cessa di avere efficacia con la pronuncia del provvedimento che definisce l'udienza preliminare ovvero, quando questa manchi, con la chiusura delle indagini preliminari.

2. Il decreto di irreperibilita' emesso dal giudice per la notificazione degli atti introduttivi dell'udienza preliminare nonche' il decreto di irreperibilita' emesso dal giudice o dal pubblico ministero per la notificazione del provvedimento che dispone il giudizio cessano di avere efficacia con la pronuncia della sentenza di primo grado.

3. Il decreto di irreperibilita' emesso dal giudice di secondo grado e da quello di rinvio cessa di avere efficacia con la pronuncia della sentenza.

4. Ogni decreto di irreperibilita' deve essere preceduto da nuove ricerche nei luoghi indicati nell'art. 159".

4.2. Tali disposizioni normative vanno interpretate, in relazione al fondamentale diritto dell'imputato alla compiuta difesa in ogni stato e grado del giudizio, nel senso che: l'irreperibilita' dichiarata nella fase delle indagini preliminari vale fino al momento della loro chiusura e comprende anche l'udienza preliminare fino al decreto di rinvio a giudizio;
il decreto di irreperibilita' emesso nella fase delle indagini preliminari ha efficacia anche ai fini dei procedimenti di riesame che si collochino in detta fase;
la notifica del decreto che dispone il giudizio (ex art. 429 c.p.p., comma 4) deve essere preceduta da nuove ricerche e da nuova dichiarazione di irreperibilita' ed analogamente deve procedersi se sia il pubblico ministero a disporre il giudizio, dopo aver dichiarato l'irreperibilita' dell'indagato nel corso delle indagini;
la dichiarazione di irreperibilita' intervenuta nella fase di fissazione dell'udienza preliminare e' efficace fino alla sentenza di primo grado;
il decreto di irreperibilita' emesso nel corso del giudizio di primo grado esaurisce i suoi effetti con la pronuncia della sentenza e non e' quindi valido per la notifica del relativo estratto contumaciale. Inequivoca e', in proposito, la formulazione letterale dell'art. 160, comma 2 in esame e nella Relazione al progetto preliminare al codice di rito viene spiegato che la disposizione "recepisce i principi di cui alle sentenze della Corte Costituzionale n. 54 del 1971 e n. 197 del 1976". Con tali decisioni la Consulta dichiaro' costituzionalmente illegittime le disposizioni del sistema processuale abrogato che facevano venire meno gli effetti del decreto di irreperibilita' soltanto con la trasmissione degli atti al giudice di grado superiore e che quindi non imponevano nuove ricerche e l'emissione di un nuovo decreto ai fini della notifica dell'estratto contumaciale della sentenza, cosi' da rendere possibile l'esercizio della difesa dell'imputato fin dal momento in cui sorge nei suoi riguardi l'onere di proporre impugnazione. Una compiuta tutela dell'imputato, infatti, puo' conseguirsi con l'esercizio diretto del diritto di impugnazione o comunque a seguito di una personale valutazione del contenuto della pronuncia giudiziale, valutazione che puo' anche prevalere su quella che ha indotto il difensore a proporre appello, fino al punto di annullarne gli effetti (art. 571 c.p.p., comma 4).

4.3. La notifica del decreto di fissazione del giudizio di appello deve, pertanto, essere preceduta da nuove ricerche e da nuova dichiarazione di irreperibilita', per il principio che le ricerche medesime devono essere rinnovate ad ogni mutamento di fase e che evidente e' la diversita' del momento in cui sorge, nei riguardi dell'imputato, l'onere di proporre l'impugnazione rispetto a quello in cui il procedimento di appello e' gia' stato instaurato (anche ad iniziativa di coimputati ex art. 587 cod. proc. pen., o del pubblico ministero, ovvero per i soli interessi civili). Ad ulteriore specificazione, la Corte di legittimita' ha affermato il principio secondo il quale, anche se e' stato pronunciato decreto di irreperibilita' dell'imputato ai fini della notifica dell'estratto della sentenza contumaciale, la notifica del decreto di fissazione del giudizio di appello deve essere preceduta da nuove ricerche e da una nuova dichiarazione di irreperibilita'; cio' per il principio che le ricerche devono essere rinnovate ad ogni mutamento di fase. In difetto si determina una nullita' di ordine generale ex art. 178 c.p.p., lett. c) (Sez. 3, n. 11720 del 05/10/2000, Ciampa, Rv.
217855).

4.4. Nella fattispecie in esame la citazione dell'imputato per il giudizio di appello non e' stata preceduta da nuove ricerche e dall'emissione di un nuovo decreto di irreperibilita'. Si e' verificata, conseguentemente, una nullita' di ordine generale ex art. 178 c.p.p., lett. c) che, ancorche' non eccepita in apertura del giudizio di secondo grado dal difensore, e' rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio in quanto sussumibile nell'ipotesi di omessa citazione dell'imputato ai sensi dell'art. 179 c.p.p., comma 1. 4.5. Giova, a tale proposito, ricordare che la questione relativa alla natura del vizio concernente in generale la notificazione della citazione all'imputato e' stata gia' esaminata in altre pronunce della Corte di legittimita' e che, in particolare, con sentenza emessa dalle Sezioni Unite (Sez. U, n. 119 del 27/10/2004, dep. 2005, Palumbo, Rv. 229539) si e' affermato il principio secondo il quale "In tema di notificazione della citazione dell'imputato, la nullita' assoluta e insanabile prevista dall'art. 179 cod. proc. pen. ricorre soltanto nel caso in cui la notificazione della citazione sia stata omessa o quando, essendo stata eseguita in forme diverse da quelle prescritte, risulti inidonea a determinare la conoscenza effettiva dell'atto da parte dell'imputato; la medesima nullita' non ricorre invece nei casi in cui vi sia stata esclusivamente la violazione delle regole sulle modalita' di esecuzione, alla quale consegue la applicabilita' della sanatoria di cui all'art. 184 cod. proc. pen.".

4.6. Con particolare riferimento alla notificazione della citazione all'imputato irreperibile e', per altro verso, consolidato nella giurisprudenza della Corte il principio secondo il quale l'incompleto svolgimento delle ricerche, da eseguire cumulativamente e non alternativamente, nei luoghi previsti dall'art. 159 c.p.p. determina la nullita' assoluta del decreto di irreperibilita' e della conseguente notificazione mediante consegna al difensore (Sez. 3, n. 9244 del 21/01/2010, Teranaj e altro, Rv. 246234; Sez. 2, n. 40041 del 30/09/2009, Tasca, Rv. 245230; Sez. 1, n. 5479 del 10/01/2006, Paulli, Rv. 235098; Sez. 1 sent. n. 3488 del 21/09/1993, De Simone, Rv. 195304), con l'ulteriore specificazione che l'art. 159 c.p.p. "non contiene un'elencazione tassativa dei luoghi in cui debbono essere assunte le informazioni necessarie, ma impone di compiere tutti quegli accertamenti che, sulla base delle circostanze emergenti agli atti, si rivelino logicamente utili e oggettivamente praticabili" (Sez. 5, n. 35103 del 17/07/2014, P., Rv. 260470).

4.7. Non vi e' dubbio, pertanto, che qualora le ricerche risultino del tutto omesse e la notificazione della citazione destinata all'imputato sia stata eseguita mediante consegna al difensore d'ufficio, a maggior ragione debba ritenersi maturato un vizio assoluto ed insanabile del procedimento, idoneo a determinare la nullita' di tutti gli atti allo stesso conseguenti.

5. Il rilievo della nullita' assoluta verificatasi in occasione della citazione dell'imputato per il giudizio di appello impone l'annullamento della sentenza impugnata e di tutti gli atti del procedimento di secondo grado, con rinvio ad, altra Sezione della Corte di Appello di Milano affinche' proceda a nuova celebrazione del giudizio in grado di appello, previa verifica della regolarita' del giudizio di primo grado.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata nei confronti di HL ID e rinvia alla Corte d'Appello di Milano per la celebrazione del giudizio di appello.
Annulla senza rinvio la medesima sentenza nei confronti di IO IM per essere, i reati a lei ascritti, estinti per prescrizione. Cosi' deciso in Roma, il 9 dicembre 2014.
Depositato in Cancelleria il 15 gennaio 2015