Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SAVANI Piero - Presidente - del 17/07/2014
Dott. PALLA Stefano - Consigliere - SENTENZA
Dott. MICHELI Paolo - Consigliere - N. 2495
Dott. PISTORELLI Luca - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LIGNOLA Ferdinando - Consigliere - N. 18476/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
P.M. , nata in (OMISSIS) ;
avverso la sentenza del 12/4/2013 della Corte d'appello di Milano;

visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Luca Pistorelli;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. Pinelli Mario, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. La Corte d'appello di Milano confermava la condanna di P.M. per i reati di sequestro di persona pluriaggravato e di corruzione di minorenne aggravato dai motivi abietti e futili.

2. Avverso la sentenza ricorre l'imputata a mezzo del proprio difensore articolando quattro motivi.

2.1 Con i primi due vengono ribadite le eccezioni di nullità - già rigettate nel giudizio di merito - dei decreti di irreperibilità emessi, rispettivamente, nel corso delle indagini preliminari e all'esito dell'udienza preliminare. Con riguardo al primo si lamenta il mancato interpello, ai fini delle ricerche dell'imputata, dell'Ufficio Stranieri della Questura, mentre in relazione al secondo il mancato interessamento dell'Ufficio Immigrazione, che avrebbe consentito di accertare come la P. , da data anteriore all'emissione del suddetto decreto, risultava aver conseguito regolare permesso di soggiorno e aver stabilito la sua residenza nel comune di XXXXXX, come del resto rilevato dalla stessa Corte d'appello quando l'aveva restituita nel termine per proporre impugnazione.

2.2 Con il terzo motivo viene dedotta l'inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dal minore vittima dei reati contestati nel corso dell'incidente probatorio, richiesto dal pubblico ministero quando già erano decorsi i termini delle indagini preliminari e dunque in violazione di quanto disposto dall'art. 393 c.p.p., comma 1, risultando in tal senso irrilevante il dictum della sentenza n. 77/1994 della Corte Costituzionale -invocato nella sentenza impugnata - atteso che la possibilità di celebrare l'incidente probatorio nell'udienza preliminare introdotta dal giudice delle leggi per la consolidata giurisprudenza costituzionale non ha esteso l'applicabilità dell'istituto anche alla fase intercorrente tra la scadenza dei termini delle indagini preliminari e l'esercizio dell'azione penale.

2.3 Con il quarto motivo la ricorrente lamenta vizi motivazionali della sentenza in merito alla ritenuta attendibilità del minore, nonostante le numerose aporie e inverosimiglianze emerse nel suo racconto, di cui la Corte territoriale non avrebbe tenuto conto ovvero avrebbe cercato di superare ricorrendo ad argomentazioni manifestamente illogiche o del tutto apodittiche.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il primo motivo di ricorso è manifestamente infondato. Nel periodo in cui venne emesso il primo decreto di irreperibilità l'imputata risultava aver fatto rientro nel suo paese natale, circostanza questa non contestata dalla difesa. In tal senso allora l'estensione delle ricerche all'Ufficio Stranieri della Questura era accertamento del tutto ultroneo rispetto all'esigenza di acquisire informazioni in ordine alla località estera in cui la P. si era trasferita, in mancanza delle quali legittimamente il menzionato decreto è stato emesso senza procedere alle ricerche indicate nell'art. 169 c.p.p., dovendosi in proposito ribadire che l'obbligo di disporre le ricerche all'estero, ai fini del decreto di irreperibilità, sorge soltanto se le ricerche svolte nel territorio dello Stato consentano di individuare la località ove l'imputato dimori o eserciti abitualmente la sua attività ed in cui, quindi, possano utilmente effettuarsi le ricerche per l'accertamento di un esatto indirizzo (Sez. 5, n. 17690 del 18 febbraio 2010, Cassa Di Risparmio Di Rieti S.p.a. e altri, Rv. 247317). In definitiva la validità del decreto non discende dalla superfluità in astratto, quando si proceda nei confronti di imputato straniero, di disporre accertamenti presso gli uffici competenti ai fini di verificare il suo eventuale recapito in Italia, quanto dalla superfluità nel caso concreto di tali accertamenti alla luce dell'incontestato fatto che l'imputata si era stabilita nel frangente all'estero e ciò era quanto risultava dagli atti. Nè il ricorrente ha saputo spiegare per quale motivo eventuali indagini presso l'Ufficio Stranieri della Questura avrebbero consentito di individuare con la necessaria precisione la località del paese straniero in cui l'imputata si era stabilita, trattandosi di informazione di cui il suddetto ufficio di norma non è in possesso.

2. Il secondo motivo è invece fondato e il suo accoglimento comporta l'assorbimento del quarto.

2.1 Il fatto che al momento dell'emissione del secondo decreto di irreperibilità non emergesse dagli atti che l'imputata fosse rientrata in Italia non è circostanza sufficiente a legittimare l'omessa verifica presso l'autorità di polizia dell'eventuale reingresso e stabilimento nel territorio nazionale della medesima.

2.2 Ed infatti la ratio sottesa all'obbligo di reiterare a determinate cadenze processuali il decreto di irreperibilità è quella di rinnovare periodicamente le ricerche dell'imputato già dichiarato irreperibile al fine di verificare l'eventualità che la situazione di fatto valutata in precedenza possa essere mutata. In tal senso l'art. 159 c.p.p. impone di svolgere tali ricerche soprattutto in luoghi predeterminati, selezionati in base alla maggiore probabilità che nei medesimi possano essere acquisite informazioni utili all'individuazione dell'attuale dimora dell'imputato, ma non assolve l'autorità procedente dall'obbligo di svolgere ulteriori ricerche in altri luoghi secondo le circostanze del caso. Il significato della previsione normativa è dunque quello di rendere obbligatori tutti quegli accertamenti che si rivelino logicamente utili e oggettivamente praticabili sulla base delle circostanze emergenti dagli atti.

2.3 Se dunque, come osservato dalla Corte territoriale, non poteva considerarsi imposto un accertamento a "tappeto" presso tutti i comuni italiani al fine di verificare se nel frattempo la P. avesse stabilito la sua residenza nel territorio di uno di essi, non altrettanto può ritenersi per l'interpello dell'autorità di polizia circa l'eventuale rilascio alla stessa di un permesso di soggiorno da cui potesse ricavarsi il suo recapito, trattandosi di cittadina straniera che - stando alle risultanze processuali compendiate nella sentenza - aveva in precedenza maturato uno stabile legame nel territorio nazionale e il cui allontanamento dal medesimo poteva dunque rivelarsi non definitivo e ciò a prescindere dal fatto che effettivamente la P. sia poi risultata effettivamente essersi ristabilita in Italia eleggendo la propria residenza a XXXXXX. L'aver omesso tale accertamento - peraltro di facile praticabilità, non implicando la conoscenza del luogo in cui il permesso di soggiorno sia stato eventualmente rilasciato - comporta la nullità del decreto di irreperibilità emesso il 1 ottobre 2010 e conseguentemente della notifica del decreto che dispone il giudizio presso il difensore, nonché di tutti gli atti susseguenti compresa la sentenza di primo grado. Deve infatti ribadirsi il principio per cui l'incompleto svolgimento delle ricerche funzionali all'emissione del decreto di irreperibilità ne determina la nullità assoluta che si estende agli atti successivamente compiuti (Sez. 2, n. 40041 del 30 settembre 2009, Tasca, Rv. 245230).

3. Fondato è anche il terzo motivo di ricorso, il cui esame non è ultroneo in ragione dell'accoglimento del secondo, atteso che l'incidente probatorio ad oggetto l'audizione del minore è stato assunto prima dell'emissione del decreto di irreperibilità di cui si è rilevata la nullità.

3.1 In tal senso deve osservarsi come l'art. 393 c.p.p., comma 1 preveda che la richiesta di incidente probatorio debba essere presentata prima della scadenza dei termini delle indagini preliminari e, parimenti, che ai sensi del comma 4 della norma da ultima menzionata, entro la stessa scadenza dovrebbe essere presentata l'eventuale richiesta di proroga dei medesimi termini funzionale a consentire la celebrazione dell'incidente medesimo (richiesta che non risulta proposta nel caso di specie per quanto emerge dalla sentenza impugnata).

3.2 Il quadro normativo va peraltro integrato con la sentenza n. 77/1994 della Corte Costituzionale, la quale ha esteso la possibilità di richiedere l'incidente probatorio anche nella fase dell'udienza preliminare. La declaratoria di illegittimità costituzionale degli artt. 393 e 393 c.p.p. nella parte in cui non contemplavano tale facoltà è stata peraltro pronunziata dal giudice delle leggi in riferimento al testo della prima delle due disposizioni citate vigente all'epoca, il quale consentiva il ricorso all'incidente probatorio esclusivamente in ipotesi che potevano ritenersi accomunate dall'esistenza di un rischio di dispersione della prova o della sua genuinità (quelle configurate nel primo comma della norma menzionata) ovvero dall'esigenza di garantire la concentrazione dei tempi di celebrazione del dibattimento (quella contemplata dal comma 2 della stessa norma).

3.3 L'art. 392 c.p.p., comma 1 ha però subito, successivamente all'intervento additivo della Consulta, alcune modifiche che hanno comportato la possibilità di accedere all'istituto per procedere all'audizione degli indagati e degli imputati di reato connesso ovvero della vittima di determinati reati (tra cui l'art. 609 quinquies c.p. oggetto di contestazione nel presente procedimento)
anche a prescindere dal pericolo di dispersione della prova altrimenti necessario per ammettere l'incidente probatorio finalizzato all'assunzione di una prova dichiarativa.

3.4 La stessa Corte Costituzionale ha peraltro avuto occasione - anche dopo l'intervento delle menzionate modifiche - di precisare (ord. n. 118/2001 e 368/2002) che la ratio dell'estensione operata dalla sentenza n. 77/1994 andava ricercata nell'esigenza di garantire l'effettività del diritto delle parti alla prova, che sarebbe altrimenti irrimediabilmente perduta ove la necessità di assicurare una prova indifferibile sorga per la prima volta dopo la richiesta di rinvio a giudizio e che, pertanto, "è il pericolo della perdita irrimediabile della prova a imporre l'assunzione anticipata". In particolare con l'ord. n. 368/2002 il giudice delle leggi ha dichiarato manifestamente infondata la questione di incostituzionalità degli artt. 392 e 393 c.p.p. nella parte in cui non consentono di promuovere l'incidente probatorio dopo la scadenza dei termini delle indagini preliminari e prima dell'instaurazione dell'udienza preliminare in un caso in cui la prova acquisenda era una perizia per cui erano previsti tempi di esecuzione superiori a quelli indicati citato art. 392, comma2, osservando come la prova in questione non fosse "tra quelle suscettibili di essere esposte al rischio di irrimediabile dispersione", ribadendo che esclusivamente in considerazione di tale rischio la sentenza n. 77/1994 aveva ravvisato l'esigenza di garantire l'effettività del diritto delle parti alla prova ed ancora come "consentire l'assunzione mediante incidente probatorio di prove non esposte al rischio di irrimediabile dispersione anche dopo la scadenza del termine per le indagini preliminari comporterebbe una profonda alterazione dei rapporti tra tale fase e il giudizio e una irragionevole dilatazione della durata delle indagini e, quindi, dei tempi del procedimento". Concetti identici, con riguardo alla medesima fattispecie, sono stati formulati successivamente dalla Corte delle leggi anche con l'ord. n. 249/2003, la quale è ritornata da ultimo sulla questione ribadendo - o se si preferisce chiarendo - con l'ord. n. 146/2009 che il pericolo della perdita irrimediabile della prova ne impone l'assunzione anticipata anche qualora la suddetta esigenza si presenti tra la conclusione delle indagini e l'inizio dell'udienza preliminare, in quanto non potrebbe non essere assicurata alle parti, anche in tale fase, la facoltà di richiedere l'assunzione della prova in via di incidente.

3.5 In definitiva, in accordo con la giurisprudenza del giudice delle leggi e nell'ottica di una lettura costituzionalmente orientata degli artt. 392 e 393 c.p.p. (sollecitata in subjecta materia all'interprete nella citata ord. n. 146/2009), deve ritenersi che l'incidente probatorio, se finalizzato all'acquisizione di una prova per cui sussista il concreto pericolo di dispersione (così come definito dal cit. art. 392, lett. a, b, c, f e g), possa essere richiesto anche dopo la scadenza dei termini delle indagini preliminari e prima dell'instaurazione dell'udienza preliminare.

3.6 Conseguentemente deve considerarsi errata l'applicazione della normativa di riferimento effettuata dalla Corte territoriale e contestata dal ricorrente, atteso che la prova di cui il pubblico ministero aveva richiesto l'assunzione anticipata non era a rischio di dispersione e non vi erano dunque ragioni perché la stessa, una volta scaduti i termini delle indagini preliminari, non potesse essere utilmente assunta in una fase successiva. Ed infatti nel caso di specie la richiesta riguardava l'audizione del minore vittima di abusi sessuali indiretti ai sensi dell'art. 392, comma 1 bis, disposizione questa che non rimette al giudice alcuna valutazione in ordine alla indifferibilità della prova.

3.7 In realtà la ratio che ha sotteso l'introduzione ad opera della L. n. 66 del 1996 della norma da ultima menzionata è in qualche modo controversa. In dottrina si è in proposito posto l'accento sull'indifferibilità intrinseca della testimonianza del minore abusato, collegata alla asserita sussistenza di un elevato e fisiologico rischio di rimozione del vissuto determinato dalla ancora acerba capacità di elaborazione dei traumi da parte dello stesso oltre che al maggior pericolo che il minore correrebbe di essere esposto a condizionamenti esterni. Dalla lettura degli atti preparatori della citata legge emerge, invece, con maggior forza l'intenzione del legislatore di privilegiare il risultato di consentire al minore di uscire anticipatamente dal circuito del processo, proprio per aiutarlo a liberarsi più rapidamente delle conseguenze psicologiche del trauma subito. E nel ribadire tale ispirazione lo stesso legislatore (con la L. n. 269 del 1998) ha modificato l'art. 190 bis c.p.p., aggiungendovi il comma 1 bis, per consentire che il minore esaminato nell'incidente probatorio non potesse essere richiamato a deporre nel corso della fase dibattimentale se non quando assolutamente necessario, dimostrando per l'appunto di ritenere necessaria l'anticipazione in tal caso della prova non in ragione della sua presupposta intrinseca indifferibilità, quanto, piuttosto sulla scorta di valutazioni di opportunità legate all'esigenza di tutelare la salute psichica del minore. Ed ad ulteriore conferma della correttezza di tale impostazione viene in conto anche la più recente novazione subita dall'art. 392, comma 1 bis ad opera della L. n. 172 del 2012, la quale ha tra l'altro previsto che l'audizione anticipata della vittima vulnerabile possa essere richiesta dal pubblico ministero anche su sollecitazione della stessa persona offesa.

3.8 Se ne deve pertanto concludere che l'audizione anticipata del minore vittima di abusi non può essere ritenuta a priori una ipotesi di indifferibilità assoluta della prova, giacché la norma che la prevede intende soddisfare esigenze diverse da quelle del rischio di dispersione della prova. Ne consegue che se il giudice non è chiamato a valutare tali esigenze - considerate anticipatamente e in astratto dalla norma sopra richiamata - quando la richiesta di incidente probatorio viene ritualmente presentata nei termini dettati dalla legge processuale, diversamente, in ossequio agli insegnamenti del giudice delle leggi, deve procedere alla valutazione della concreta indifferibilità dell'assunzione della prova quando la sua assunzione viene richiesta extra ordinem, giacché un'interpretazione estensiva dell'art. 393 c.p.p. ovvero della citata sentenza n. 77/1994 della Corte Costituzionale implica la preventiva ricognizione della effettiva sussistenza di un concreto rischio per la formazione della prova nel caso che la sua assunzione venga differita alla fase dibattimentale.

3.9 Stabilito dunque che il G.i.p. avrebbe dovuto dichiarare inammissibile la richiesta del pubblico ministero ai sensi dell'art. 393 c.p.p., comma 3, non essendogli stato prospettato nel caso di specie il rischio di dispersione della prova, rimane da accertare quali siano le conseguenze della violazione della disposizione richiamata. In tal senso la categoria dell'inammissibilità evocata da quest'ultima esprime un vero e proprio divieto all'anticipazione della prova al di fuori dei limiti posti dalla legge processuale e dunque la prova ammessa ed acquisita in violazione di tale divieto deve ritenersi inutilizzabile.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e quella di primo grado e dichiara inutilizzabile nei confronti della ricorrente l'incidente probatorio ad oggetto l'audizione del minore. Dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Sondrio.
In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificativi a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52 in quanto imposto dalla legge.
Così deciso in Roma, il 17 luglio 2014.
Depositato in Cancelleria il 7 agosto 2014