Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DE MUSIS Rosario - Presidente -
Dott. CAPPUCCIO Giammarco - rel. Consigliere -
Dott. CECCHERINI Aldo - Consigliere -
Dott. GILARDI Gianfranco - Consigliere -
Dott. TIRELLI Francesco - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AMMINISTRAZIONE PROVINCIALE di ROMA, in persona del Presidente p.t. della G.P., elettivamente domiciliata in Roma, via IV Novembre 119/A, presso gli avv.ti Antonio Fancellu e Riccardo Giovagnoli che la rappresentano e difendono giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO CEMETAL - Costruzioni in Cemento e Metallo s.r.l. - in persona del Curatore avv. Massimo Ozzola, elettivamente domiciliato in Roma, Circ.ne Clodia n. 80, presso l'avv. Nicola Mileto, che lo rappresenta e difende giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso le sentenze della Corte d'appello di Roma n. 3504 del 7.7/30.11.98 e n. 2237 del 14.05/10.06.02. Udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 18/06/04 dal Relatore Cons. Dott. G. Cappuccio;

Udito l'avv. F. Giovagnoli per la ricorrente e N. Mileto per il resistente;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. UCCELLA Fulvio, che ha concluso per il rigetto;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Cemetal s.r.l. vincitrice di un appalto concorso per la costruzione, in Roma, via Flaminia, località Saxa Rubra, di un edificio scolastico da adibire a liceo scientifico, iscriveva riserve sia per i danni conseguenti ad illegittime sospensioni dei lavori dipendenti dal ritrovamento, nella area del cantiere, di un tratto dell'antica via Flaminia e, poi, di un ordigno bellico, sia per la contestata detrazione di somme dal conto finale dei lavori. La sentenza 05/18.05.93 del tribunale, adito con citazione 21.11.90, non era definitiva perché, pur escludendo la responsabilità della amministrazione provinciale committente per le sospensioni, disponeva ulteriore istruttoria per le contestate detrazioni. Su appello immediato della Cemetal s.r.l., la Corte romana, fermo il rigetto della domanda risarcitoria per la sorpresa bellica, riteneva invece colpevole la Provincia per la sospensione da ritrovamento archeologico e, dopo aver pronunciato sull'an con sentenza non definitiva 07.07/30.11.98, determinava il quantum, in esito alla esperita c.t.u., con sentenza definitiva 14.05/10.06.02. Entrambe le sentenze venivano impugnate dalla Provincia - che aveva espresso tempestiva riserva ex art. 361 c.p.c. - sostenendo, con ricorso notificato l'11.03.03, tre motivi di annullamento. Resisteva, con controricorso notificato il 14.04.03, la curatela del fallimento Cemetal s.r.l.
Le parti hanno depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
La sentenza non definitiva della Corte d'appello ha ritenuto, per quanto qui interessa, che incombesse alla Provincia committente la verifica del progetto in relazione al terreno, al tracciamento, al sottosuolo, discendendo l'obbligo di tale indagine dal disposto dell'art. 5 del rd 350/95, richiamato dall'art. 1.2 (rectius, dall'art. 2.2) del capitolato speciale d'appalto e dalla consapevolezza di operare in zona genericamente archeologica. Nè valeva ad esonerare la Amministrazione da tale indagine la previsione, a carico dell'appaltatore ed a termini dell'art. 2 del capitolato speciale, di una apposita dichiarazione di presa conoscenza delle condizioni locali, nonché di tutte le circostanze generali e particolari che potevano influire sull'esecuzione dell'opera, perché - pur non configurando una clausola di stile - tale clausola doveva essere valutata in relazione alla limitata libertà di accesso e di indagine che sono consentite all'appaltatore prima di accedere alla gara.
A sua volta, la sentenza definitiva ha ritenuto che la Provincia dovesse rispondere non solo dei danni normalmente derivanti dalla sospensione illegittima, ma anche del danno specifico che, data la tecnica costruttiva progettata, derivava dalla disponibilità di un cantiere di superficie ridotta e di difficile accesso dalla strada pubblica, collocandosi la zona del reperto archeologico tra il terreno destinato a cantiere e la strada. Con il ricorso, entrambe le sentenze (primo e secondo motivo) vengono censurate per violazione dei principi generali in materia di contratti pubblici, violazione e falsa applicazione dell'art. 5 rd 350/95; violazione e falsa applicazione dell'art. 30 del Capitolato Generale di Appalto delle OO.PP. della Provincia di Roma;
contraddittorietà, illogicità ed insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia. Assume la ricorrente che la progettazione esecutiva e la verifica della sua fattibilità sotto tutti gli aspetti, anche per quanto concerne eventuali prescrizioni di natura archeologica, erano esclusivamente a carico della impresa appaltatrice: a tali conclusioni giunge rilevando che, nell'appalto concorso, il progetto esecutivo deve essere predisposto dalla impresa esecutrice;
che, in forza dell'art. 5 del capitolato speciale (e del richiamo all'art. 2 del capitolato generale della Provincia) la ditta partecipante doveva verificare vincoli e prescrizioni - tra i quali quelli di natura archeologica - a lei sicuramente noti per essere indicati nella concessione edilizia;
che, quindi, la dichiarazione di conoscenza non era clausola di stile, ma comportava un obbligo reale la cui inadempienza la impresa non aveva giustificato con difficoltà di accesso e di verifica. Inoltre, il riferimento all'art. 5 rd 350/95 era errato, trattandosi di norma applicabile alle aste pubbliche, alle licitazioni ed alla trattativa privata ma non all'appalto concorso.
In sintesi: non applicabilità dell'art. 5 rd 350/95; controllo archeologico incombente sulla impresa partecipante e non sulla amministrazione;
carattere liberatorio della dichiarazione di conoscenza. Il motivo (o meglio, i due motivi, dato che il secondo motivo si limita ad invocare, nei confronti della sentenza definitiva, le stessa ragioni di censura espresse per la sentenza definitiva) è infondato.
La "verificazione del progetto, in relazione al terreno, al tracciamento, al sottosuolo, alle cave, alle fornaci e a quant'altro occorre per l'esecuzione dell'opera" che l'art. 5 rd 350/95 pone a carico della amministrazione appaltante è tanto più consistente nell'appalto concorso, caratterizzato dalla predisposizione di un progetto di massima - o, comunque, nella prassi, dalla predisposizione di condizioni di massima - alle quali il progetto esecutivo (mediante il quale le imprese concorrono) deve adeguarsi. Nè si può sostenere che, in assenza di una norma specifica, non può essere richiesta alla amministrazione la "verificazione", perché la verificazione concreta l'oggetto dell'appalto ed attiene quindi ad un elemento costitutivo del contratto che, per i principi generali, deve essere predeterminato, a pena di nullità della stipulazione (art. 1325 in relaz. all'art. 1348 c.c.; Corte Conti, sez. contr., 20 giugno 1985 n. 1565). Le considerazioni che precedono valgono a giustificare, sul piano logico, il rilievo - sul piano giuridico - che l'obbligo di verificazione gravava sulla Provincia in forza dell'impegno contrattualmente assunto, dato che l'art.

2.2. del capitolato speciale allegato al contratto stipulato tra le parti, rinviava, come lex materiae, all'art. 5 del regolamento 350/1895. Ovviamente, se la carenza progettuale è addebitabile alla P.A. - a conoscenza, in forza del parere della Sovrintendenza archeologica ed in forza della concessione edilizia, della possibilità di reperti - non è più invocabile il disposto dell'art. 30 d.p.r. 1063/62 sulla sorpresa archeologica e sulla legittimità della sospensione (Cass. 5135/02). Ma l'art. 2 del capitolato generale delle OO.PP. della Provincia di Roma, sostiene la ricorrente, prevede una dichiarazione di conoscenza che comporta la responsabilità della impresa appaltatrice per le carenti verificazioni del sottosuolo archeologico. Si tratta di una censura alla interpretazione delle clausole contrattuali accolta dalla Corte territoriale, condotta non attraverso una critica delle motivazioni che la sentenza offre, ma contrapponendo a quella espressa in sentenza una propria diversa valutazione: si risolve, perciò, in una inammissibile richiesta di nuovo esame del merito, in una situazione in cui il rilievo della Corte romana, che le indagini dei partecipanti non potevano assumere l'ampiezza e libertà consentite invece alla amministrazione appaltante, non si limitava al profilo probatorio, come sembra assumere la ricorrente, ma investiva anche il rapporto tra progetto di massima - o comunque tra le verificazioni imposte dal richiamato art. 5 rd 350/95 - e progetto esecutivo. Nè si può trascurare che l'appalto concorso si articola in due fasi, la seconda delle quali è volta all'esame tecnico (Consta, 4^, 1938/01) del progetto esecutivo proposto dalla impresa concorrente ed il contratto viene stipulato solo quando anche tale riscontro risulti soddisfacente.
Quest'ultimo rilievo giustifica, sotto il profilo della violazione di legge, il rigetto del terzo motivo, volto a sostenere che nulla poteva liquidarsi a titolo di riduzione dell'area di cantiere, dal momento che non da tale riduzione - che aveva interessato solo mq.

3.200 lasciando disponibili mq. 11.200 - dipendeva il notevole rallentamento dei lavori, ma dal particolare tipo di modalità delle fondazioni progettate dall'impresa. In sede di esame tecnico, infatti, le modalità costruttive proposte dovevano essere state esaminate e, poiché l'appalto venne stipulato, considerate soddisfacenti. Il correlato vizio di motivazione, per non aver la sentenza controbattuto le puntuali osservazioni formulate, in comparsa conclusionale, dalla Provincia, è poi escluso dalla precisazione (c. 7 della sentenza) che "le deduzioni formulate dall'Amministrazione Provinciale di Roma in comparsa conclusionale ripercorrono gli stessi rilievi già sottoposti dal consulente di parte, senza peraltro fornire elementi idonei a smentire in modo convincente le valutazioni del consulente d'ufficio, già investito delle stesse questioni" e dal giudice d'appello accettati perché corretti ed esaurienti. La ricorrente, limitandosi a censurare la sentenza per non aver puntualmente esaminato le deduzioni tecniche contenute nella comparsa conclusionale, non deduce in alcun modo che trattavasi di considerazioni nuove e diverse rispetto a quelle già esaminate dal c.t.u. e non giustifica, quindi, la pretesa di un ulteriore motivazione del rigetto.
Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

rigetta il ricorso, condanna la ricorrente alle spese, che liquida il complessivi euro 10.100,00 di cui euro 100,00 per spese vive, oltre spese generali ed accessori di legge.
Così deciso in Roma, il 18 giugno 2004.
Depositato in Cancelleria il 9 luglio 2004