Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LOSAVIO Giovanni - Presidente -
Dott. CAPPUCCIO Giammarco - Consigliere -
Dott. LUCCIOLI Maria Gabriella - Consigliere -
Dott. FORTE Fabrizio - rel. Consigliere -
Dott. MACIOCE Luigi - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso iscritto al n. 16920 del Ruolo Generale degli affari civili dell'anno 2003, proposto da:
KA BA, elettivamente domiciliato in Roma, presso CORTE CASSAZIONE presso l'avv. FAZZARI - VIA MAYORANA N. 9 l'avv. Aurora Notarianni, che lo rappresenta e difende, per procura in calce al ricorso.

- ricorrente -

contro
PREFETTURA DI MESSINA, in persona del Prefetto, domiciliato per la carica in ES, alla Via Garibaldi.
- intimata -
avverso il decreto del Tribunale di ES in composizione monocratica del 31 marzo - 2 aprile 2003.
Udita, all'udienza del 29 aprile 2004, la relazione del Cons. Dr. Fabrizio Forte.
Udito il P.M. Dr. RUSSO Rosario, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il cittadino albanese KA AL ricorreva al Tribunale di ES contro il provvedimento del locale Prefetto che ne ordinava l'espulsione dal territorio nazionale, ex art. 13, 3 comma, D.Lgs. 25 luglio 1998 n. 286, per essersi trattenuto in Italia dopo che era stato revocato il permesso di soggiorno dal Questore con atto del 13 dicembre 2002, a lui notificato il 29 gennaio 2003, nello stesso giorno della notifica della indicata espulsione.
Secondo l'attore, la mancanza di nulla osta del Tribunale penale del procedimento in cui egli era imputato per rapina, ostava all'emissione del provvedimento di espulsione e la revoca del permesso che aveva provocato l'atto prefettizio era immotivata. Il Tribunale adito, con decreto del 2 aprile 2003, ha rigettato il ricorso del KA, ritenendo che lo stesso non avesse nessuno interesse proprio nell'applicazione della norma che impone il nulla osta del giudice penale del processo in cui l'espellendo è imputato, essendo la sua partecipazione al giudizio e il suo diritto di difesa assicurati da altre norme;
per le censure in ricorso alla revoca del permesso di soggiorno che aveva ritenuto il ricorrente, arrestato in fragranza per rapina e soggetto che si accompagnava a pregiudicati, persona socialmente pericolosa, detta revoca doveva essere impugnata tempestivamente, in quanto in difetto del permesso, il Prefetto non poteva che disporre l'espulsione oggetto di opposizione. Per la cassazione di detto decreto propone ricorso con due motivi KA AL e la Prefettura di ES non svolge attività difensiva. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo di ricorso censura il Tribunale per violazione dell'art. 13, comma 3, D.Lgs. n. 286/98, che nega che lo straniero imputato o parte lesa di un processo penale possa essere espulso senza n.o. dell'autorità giudiziaria che procede e dell'art. 24 Cost. in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c, avendo erroneamente ritenuto il Tribunale che il ricorrente non avesse interessi protetti con la norma citata del T.U. sull'immigrazione, essendo egli interessato al fatto che il procedimento che sfocia nell'espulsione sia legittimo e lo stesso non è conforme al modello normativo in assenza dell'indicato nulla osta, potendo egli domandare al Tribunale per i minorenni di essere messo alla prova come previsto dalla legge, per cui la sua assenza forzata dal territorio italiano lede la giurisdizione minorile e il diritto di difesa del ricorrente.

2. Il primo motivo di ricorso deve rigettarsi, perché questa Corte ha ormai chiarito che "lo straniero a cui carico penda in Italia un procedimento penale, in sede di ricorso contro il decreto di espulsione non può far valere quale motivo di invalidità del provvedimento la mancanza di nulla osta alla espulsione del giudice penale, perché non ha alcun interesse protetto dalla denunzia di tale omissione;
la previsione della suddetta norma è posta infatti solo a salvaguardia di esigenze della giurisdizione penale, mentre l'interesse dell'espulso a esercitare il diritto di difesa e a partecipare al processo penale è tutelato con l'autorizzazione al rientro di cui all'art. 17 del medesimo decreto legislativo" (Cass. 19 febbraio 2004 n. 3264, 15 aprile 2003 n. 5949, 30 luglio 2002 n.
11245, 16 novembre 2000 n. 14853, 20 ottobre 2000 n. 13891). L'indirizzo giurisprudenziale citato è confermato dalle modifiche apportate dalla L. 23 agosto 2002 n. 189, al 3 comma dell'art. 13, che attribuisce al Questore il potere di richiedere il nulla osta all'esecuzione dell'espulsione allorché "lo straniero è sottoposto a procedimento penale e non si trova in stato di custodia cautelare in carcere" e limita i poteri del giudice nel negare l'autorizzazione al caso "di inderogabili esigenze processuali, valutate in relazione all'accertamento della responsabilità di persone concorrenti nel reato o imputate in procedimenti per reati connessi", così confermando che solo esigenze processuali e non interessi di parte, sono a base del nulla osta di cui alla norma, e lasciando immutato l'art. 17 del D.Lgs. 286/98, che regola il diritto al rientro dello straniero imputato per il tempo necessario ad esercitare il diritto di difesa.

3. Con il secondo motivo di ricorso si lamenta violazione dell'art. 13 del D.Lgs. n. 286/98, degli artt. 115 e 116 c.p.c. in relazione all'art. 360, 1 comma, n. 3, c.p.c. deducendosi l'erroneità del decreto impugnato nella parte in cui rileva che il KA avrebbe dovuto impugnare la revoca del permesso di soggiorno per censurare le ragioni che gli impedivano di trattenersi nel territorio italiano, in quanto nel caso detta revoca è stata notificata contemporaneamente al decreto di espulsione, per cui solo con il ricorso contro questo era possibile censurare anche la revoca. La identica data della notifica dei due provvedimenti impedisce anche di rilevare quale dei due sia stato notificato per primo e pertanto non è stato possibile ricorrere alle autorità amministrative proprio per la contestuale espulsione.
Non v'è un carattere assorbente dell'impugnazione della revoca del permesso, dal momento che gli artt. 115 e 116 c.p.c. impongono al giudice di valutare le prove proposte dalle parti e quindi nel caso la stessa revoca del permesso quale pregiudiziale all'espulsione che nel caso poteva essere impugnata contestualmente all'atto del Prefetto, in quanto notificata insieme a quest'ultimo.

4. Anche il secondo motivo di ricorso è infondato. La revoca del permesso di soggiorno, come emerge con chiarezza dal ricorso è del 13 dicembre 2002, mentre l'espulsione è del 29 gennaio 2003, data nella quale furono notificati i due atti amministrativi, per i quali la legge prevede tipi di tutele diverse in sede giurisdizionale, in rapporto alle posizione soggettive dello straniero rispetto al permesso e alla eventuale espulsione.
Le notifiche del provvedimento del Questore e di quello del Prefetto costituiscono dies a quo per le loro impugnazioni da proporsi la prima contro il rifiuto o la revoca del permesso al T.A.R. territorialmente competente (art. 6, comma 10, in relazione all'art. 5, comma 5, D.Lgs. 286/98) e la seconda contro l'espulsione al
Tribunale ordinario (art. 13, comma 8 e 13 bis del citato D.Lgs. del 1998).
La contestualità delle notifiche dei due atti amministrativi non esclude la diversità delle tutele giurisdizionali rispetto ad essi, che non sembra comportare pregiudizialità del giudizio del T.A.R. sulla revoca o il diniego del permesso rispetto al presente processo che ha ad oggetto il provvedimento di espulsione il quale va emesso quando i detti atti ostativi alla permanenza dello straniero in Italia siano emanati. Così come ha proposto ricorso al Tribunale ordinario avverso l'espulsione, il KA doveva ricorrere al T.A.R. competente contro la revoca del permesso, atto del quale non sono indicate in questa sede neppure i vizi di legittimità, che potrebbero eventualmente rilevare per la sua disapplicazione, lamentandosi solo un'inopportunità che il giudice civile non può legittimamente censurare, essendo riservata la discrezionalità amministrativa del Questore all'esame e alla valutazione del solo giudice amministrativo.
Correttamente il decreto impugnato assume che nessun rilievo possono avere per il Tribunale le ragioni della revoca del permesso di soggiorno da parte del Questore, dovendo l'A.G.O. rilevare la sola esistenza dei presupposti dell'espulsione, che sono il permanere nel territorio nazionale dello straniero senza permesso. In conclusione, il ricorso è infondato per entrambi i profili per i quali è prospettato e va rigettato;
nulla deve di sporsi sulle spese di questa fase, non avendo svolto attività difensiva l'intimata Prefettura di ES.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 29 aprile 2004. Depositato in Cancelleria il 23 agosto 2004