22 40 6- 1 8 REGOLAMENTI DI GIURISDIZIONE LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI Composta dagli Ill.mi Signori magistrati : Dott. Renato RORDORF - Primo Presidente f.f. Dott. Carlo PICCININNI -Presidente Sezione - Presidente SezioneDott. Giovanni AMOROSO Dott. Giuseppe BRONZINI - Consigliere CAMPANILE - Consigliere relatore Dott. Pietro Dott. Domenico CHINDEMI - Consigliere е м. Dott. Luigi G. LOMBARDO - Consigliere Dott. Ernestino L. BRUSCHETTA - Consigliere Reg.G. 24033/2016 Dott. Antonietta SCRIMA - Consigliere Cron. 22406 ha pronunciato la seguente: ORDINANZA C.C.

7.11.2017 sul ricorso iscritto al n. 24033/2016 R.G. per regolamento preventivo di giurisdizione proposto da: IO EN elettivamente domiciliato in Roma, via Bisagno, n. 14, presso lo stu- dio dell'avv. Guido Corso, che lo rappresenta e difende unitamente agli avv.ti Fabrizio Guerrera e Ignazio Scardina

- ricorrente -

699 1

contro

RB US LA rappresentata e difeso dall'avv. Barbara Capri, con domicilio eletto in Roma, viale delle Milizie, n. 9, presso la studio dell'avv. Claudia Odo- risio

- controricorrente -

contro

FALLIMENTO AMIA S.P.A. rappresentato e difeso dall'avv. Guido Bonfante, con domicilio eletto in Roma, via XX Settembre, n. 3, presso la studio dell'avv. Donatella Rossi

- controricorrente -

contro

RG EN rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Gjomarkaj, con domicilio eletto in Roma presso la Cancelleria della Corte di Cassazione

- controricorrente -

contro

ET MA rappresentata e difesa dall'avv. Giancarlo Greco, con domicilio eletto in Roma, viale Santa Teresa, n. 23, presso la studio dell'avv. Paolo Grimaldi

- controricorrente -

e nei confronti di COMUNE DI PALERMO CANZONERI ANGELO DI RA 2 EN NO RG EN IM AZ NZ GI GIUFFRE' NT RI LI AN RI VI NAPOLI DOMENICO ACE EUROPEAN GROUP LTD GARRAFFA GOFFREDO

- intimati -

in relazione al procedimento pendente davanti al Tribunale di Paler- mo, R.G. n. 8653/2012; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 7 novembre 2017 dal Consigliere dott. Pietro Campanile;
lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del So- stituto Procuratore Generale dott. Luigi Salvato, il quale ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario.

FATTI DI CAUSA

1. Nel procedimento pendente davanti al Tribunale di Palermo se- zione specializzata in materia di impresa, concernente l'azione propo- sta dai commissari straordinari della S.p.a. AMIA, ai sensi degli artt. 2392, 2393, 2394, 2485, 2486, 2497, 2394 bis, 2396, 2047 e 2043 3 cod. civ e dell'art. 146 L. F. nei confronti degli amministratori, dei sindaci, del direttore generale e del revisore dei conti della società stessa, nonché del Comune di Palermo, VI IO ha proposto ricorso per regolamento di giurisdizione, affidato ad unico e articolato motivo, cui resistono con controricorso il Fallimento di AMIA S.p.a. e, sostanzialmente aderendo alle prospettazioni del ricorrente, LA SS US, VI GA e RI SE.

2. Il ricorso è stato avviato alla trattazione in camera di consiglio sulla base delle conclusioni scritte del Pubblico Ministero, il quale ha con- cluso per l'affermazione della giurisdizione del giudice ordinario.

3. Il ricorrente, il Fallimento AMIA e la US hanno depositato memorie. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Il ricorrente, premesso che l'oggetto sociale della S.p.a. AMIA con- sisteva nella gestione del ciclo integrato dei rifiuti solidi urbani e nell'esecuzione dei lavori stradali nell'abitato, ha richiamato le norme statutarie, risultanti dalle modifiche apportate con delibera del 21 di- cembre 2006, in virtù delle quali il Comune di Palermo, unico socio, che avrebbe potuto cedere una aliquota ad altre istituzioni pubbliche al fine di rendere possibile l'affidamento in house su un territorio più vasto di quello comunale>> (circostanza, per altro, mai verifica- tasi), esercitava nella società < un controllo analogo a quello eserci- tato sui propri servizi >>. Rilevato che in base allo statuto preceden- temente in vigore - che prevedeva l'astratta possibilità di una parte- cipazione privata, in via minoritaria, al capitale della società - la so- cietà AMIA, in assenza dell'effettiva partecipazione privata al capitale, dovesse considerarsi in house anche in relazione al periodo anteriore alle modifiche apportate con la richiamata delibera dell'anno 2006, il 4 ricorrente afferma che l'accertamento della responsabilità degli am- ministratori e degli altri soggetti chiamati in giudizio sarebbe intera- mente devoluto alla giurisdizione della Corte dei Conti.

2. Il Fallimento della S.p.a. AMIA ha contestato la fondatezza del ri- corso, principalmente eccependo l'insussistenza, sulla base di specifi- che previsioni statutarie, con particolare riferimento alla possibilità della cessione a privati di partecipazioni societarie, dei presupposti per la qualificazione della società fallita come in house. Ha poi osser- vato che in ogni caso l'intervenuta declaratoria del fallimento non po- trebbe non comportare l'applicabilità dell'art. 146 L.F., ponendo in evidenza la possibilità di un concorso fra la giurisdizione ordinaria e quella contabile, operanti, salve le esigenze di coordinamento, in am- biti distinti e intese alle tutela di interessi ben differenziati.

2.1. Hanno altresì depositato controricorso LA SS US, VI GA e RI SE, sostanzialmente aderendo alle prospettazioni de Iricorrente.

2.2. Il ricorso è stato avviato alla trattazione in camera di consiglio sulla base delle conclusioni scritte del Pubblico Ministero, il quale ha concluso per l'affermazione della giurisdizione del giudice amministra- tivo.

3. Deve essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario.

4. Vale bene prendere le mosse dalla nota decisione n. 26806 del 19 dicembre 2009, con la quale queste Sezioni unite affermarono che, salve le ipotesi riguardanti determinate società soggette per legge a una disciplina speciale, spetta al giudice ordinario la giurisdizione in ordine all'azione di risarcimento dei danni subiti da una società a par- tecipazione pubblica per effetto di condotte illecite degli amministra- tori o dei dipendenti, non essendo in tal caso configurabile, avuto ri- 5 guardo all'autonoma personalità giuridica della società, né un rappor- to di servizio tra l'agente e l'ente pubblico titolare della partecipazio- ne, né un danno direttamente arrecato allo Stato o ad altro ente pub- blico, idonei a radicare la giurisdizione della Corte dei conti. Venne al- tresì precisato che sussiste la giurisdizione di quest'ultima quando l'a- zione di responsabilità trovi fondamento nel comportamento di chi, quale rappresentante dell'ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di eserci- tare i propri diritti di socio, in tal modo pregiudicando il valore della partecipazione, ovvero in comportamenti degli amministratori o dei sindaci tali da compromettere la ragione stessa della partecipazione sociale dell'ente pubblico, strumentale al perseguimento di finalità pubbliche ed implicante l'impiego di risorse pubbliche, o da arrecare direttamente pregiudizio al suo patrimonio. Con riferimento alle ipo- tesi in cui era configurabile un danno erariale, veniva comunque riba- dita la concorrente giurisdizione del giudice ordinario, stante la com- patibilità dell'azione erariale con le azioni previste dagli artt. 2395 e 2476, comma 6, cod. civ.. 5. Tale orientamento veniva confermato nella quasi totalità delle pro- nunce successive, tanto ai fini dell'affermazione della giurisdizione del giudice ordinario (Cass., Sez. U, 5 luglio 2011, n. 14655; Cass., Sez. U, 7 luglio 2011, n. 14957; Cass., Sez. U, 12 ottobre 2011, n. 20941; Cass., Sez. U, 9 marzo 2012, n. 3692; Cass., 5 aprile 2013, n. 8352), quanto in relazione a determinate società soggette per legge a una disciplina speciale, tale da farle considerare veri e propri enti pubblici, soggetti al controllo della Corte dei conti (Cass., Sez. U, 22 dicembre 2009, n. 27092; Cass., Sez. U, 3 marzo 2010, n. 5032, in tema di danno cagionato, rispettivamente, alle società Rai ed Enav). 6 6. Questa Corte, occupandosi per la prima volta della questione rela- tiva all'ipotesi in cui l'azione di responsabilità esercitata dalla Procura della Repubblica presso la Corte dei conti sia diretta a far valere la re- sponsabilità degli organi sociali per i danni da essi cagionati al patri- monio di una società "in house", precisato che per essa deve inten- dersi < quella costituita da uno o più enti pubblici per l'esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente i medesimi enti possano essere soci, che statutariamente esplichi la propria attività prevalente in fa- vore degli enti partecipanti e la cui gestione sia per statuto assogget- ta a forme di controllo analoghe a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici >>, ha affermato la giurisdizione della Corte dei conti, ponendo in evidenza, fra l'altro, la totale assenza di un potere deci- sionale suo proprio, in conseguenza del totale assoggettamento dei suoi organi al potere gerarchico dell'ente pubblico titolare della parte- cipazione sociale. Al di là degli aspetti di natura formale, le società in house - quanto meno ai fini del riparto di giurisdizione - costituisco- no delle articolazioni della pubblica amministrazione da cui promana- no: l'impossibilità di configurare un rapporto di alterità tra l'ente pub- blico e la società in house si riflette anche sulla qualificazione del pa- trimonio, da intendersi in termini di mera separazione e non di distin- ta titolarità, con conseguente affermazione della natura erariale del danno cagionato dagli atti illegittimi dei suoi amministratori (Cass., Sez. U, 25 novembre 2013, n. 26283).

7. Nell'ambito di tale orientamento, al quale la giurisprudenza succes- siva si è sostanzialmente uniformata (Cass., Sez. U, 2 dicembre 2013, n. 26936; Cass., Sez. U, 10 marzo 2014, n. 5491; Cass., Sez. U, 26 marzo 2014, n. 7177, in cui si pone in evidenza la necessità di considerare le previsioni statutarie vigenti al momento in cui sia stata posta in essere la condotta illecita contestata, senza tener conto del- le successive variazioni), queste Sezioni Unite, anche alla luce di ta- lune decisioni della Corte dei conti e della posizione critica assunta da una parte della dottrina, hanno poi effettuato importanti precisazioni, soprattutto approfondendo il tema della riferibilità degli atti compiuti dall'ente pubblico uti socius, non derivanti dall'esercizio di poteri di natura pubblicistica. Si è quindi affermato che < in tema di società partecipata da un ente locale, pur quando costituita secondo il model- lo del cd. "in house providing", le azioni concernenti la nomina o la revoca di amministratori e sindaci, ai sensi dell'art. 2449 cod. civ., spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, non di quello ammi- nistrativo, perché investono atti compiuti dall'ente pubblico "uti so- cius", non "jure imperii", e posti in essere "a valle" della scelta di fon- do per l'impiego del modello societario, ogni dubbio essendo stato sciolto a favore della giurisdizione ordinaria dalla clausola ermeneuti- ca generale, in senso privatistico, prevista dall'art. 4, comma 13, del d.l. n. 95 del 2012, conv., con modif., dalla I. n. 135 del 2012, oltre che dal principio successivamente stabilito dall'art. 1, comma 3, del d.lgs. n. 175 del 2016 (nella specie, peraltro, inapplicabile "ratione temporis"), a tenore del quale, per tutto quanto non derogato dalle relative disposizioni, le società a partecipazione pubblica sono disci- plinate dalle norme sulle società contenute nel codice civile >> (Cass., 1° dicembre 2016, n. 24591; Cass., Sez. U, 27 marzo 2017, n. 7759). In particolare, l'individuazione della portata della citata pronuncia n. 26283 del 2016, i cui principi sono stati in linea generale ribaditi, è stata effettuata sulla base della conseguenzialità della scel- ta del paradigma privatistico, ragion per cui si ritenuto < del tutto naturale che quella scelta, ove non vi siano specifiche disposizioni in contrario o ragioni ostative di sistema, comporti l'applicazione del re- gime giuridico proprio dello strumento societario adoperato>>.

8. Particolare rilievo, sia in generale, sia ai fini del presente regola- mento, assume una recente decisione della prima sezione civile di 8 questa Corte, con la quale si è affermato: < In tema di società par- tecipate dagli enti locali, la scelta del legislatore di consentire l'eserci- zio di determinate attività a società di capitali, e dunque di perseguire l'interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico, comporta che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza pena la viola- zione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto ed attesa la necessità del rispetto delle re- gole della concorrenza, che impone parità di trattamento tra quanti operano all'interno di uno stesso mercato con identiche forme e me- desime modalità. Del resto, da un lato, l'art. 1 I. fall. esclude dall'area della concorsualità gli enti pubblici e non anche le società pubbliche, per le quali trovano applicazione le norme del codice civile (art. 4, comma 13, del d.l. n. 95 del 2012, conv., con modif., dalla I. n. 135 del 2012, e, quindi, art. 1, comma 3, del d.lgs. n. 175 del 2016), nonché quelle sul fallimento, sul concordato preventivo e sull'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (art. 14 d.lgs. n. 175 del 2016); dall'altro, vanno respinte le suggestioni dirette alla compenetrazione sostanzialistica tra tipi societari e qualifi- cazioni pubblicistiche, al di fuori della riserva di legge di cui all'art. 4 della I. n. 70 del 1975, che vieta la istituzione di enti pubblici se non in forza di un atto normativo >> (Cass., 7 febbraio 2017, n. 3196).

9. La decisione in merito al regolamento in esame va inquadrata nell'ambito del filone interpretativo sopra richiamato. Vale bene pre- mettere, a questo punto, che per evidenti ragioni - deve conside- - rarsi assorbita la questione, pure prospettata dal ricorrente, della D qualificazione della società come in house anche in relazione al perio- do anteriore nel quale si prevedeva la partecipazione di capitale pri- vato alle modifiche statutarie introdotte con il verbale in data 21 di-- cembre 2006. 9 10. Come perspicuamente evidenziato nelle conclusioni scritte del Procuratore Generale della Repubblica, la giurisprudenza formatasi in merito al riparto di giurisdizione in tema di azioni di responsabilità proposte nei confronti di soggetti riconducibile a una società in house providing riguardava iniziative giudiziarie intraprese dal Procuratore presso la Corte dei conti, mentre nel caso in esame l'azione è stata promossa dalla curatela fallimentare ai sensi degli artt. 2392, 2393, 2394, 2485, 2486, 2497, comma 2, 2394 bis, 2407 e 2043 cod. civ., nonché dell'art. 147 L.F.. 11. In una fattispecie analoga (concernente un'azione di responsabili- tà promossa da una società in house non dichiarata fallita), questa Corte, posta la questione < se nel particolare caso di danni cagiona- ti ad una società in house, gli specifici argomenti che avevano con- dotto le sezioni unite ad affermare la giurisdizione della Corte dei con- ti nelle azioni di responsabilità promosse nei confronti degli organi so- ciali responsabili di quei danni - implicanti l'inesistenza, almeno a questo fine, di un vero e proprio rapporto di alterità soggettiva tra la società partecipata e l'ente pubblico partecipante - non debbano al tempo stesso portare, sul piano logico, ad escludere la possibilità di una (eventualmente concorrente) giurisdizione del giudice ordinario investito da un'azione sociale di responsabilità per i medesimi fatti -> (Cass., Sez. U, 24 marzo 2015, n. 5648), non poteva procedere al suo esame, per l'assorbente ragione che non risultava che nel pe- riodo in cui sarebbe stata posta in essere la condotta illegittima con- testata non risultava che la società potesse considerarsi in house providing. 12. A detto quesito il Collegio ritiene di dover rispondere nel senso della possibilità del concorso fra la giurisdizione ordinaria e quella contabile, in quanto, come già affermato nella richiamata decisione n. 10 26806 del 2009, laddove sia prospettato anche un danno erariale, al di là di una semplice interferenza fra i due giudizi, deve ritenersi am- missibile la proposizione, per gli stessi fatti, di un giudizio civile e di un giudizio contabile risarcitorio (cfr. anche Cass., Sez. U, 7 gennaio 2014, n. 63; Cass., 14 luglio 2015, n. 14632, in cui si sottolinea l'insussistenza della violazione del principio del ne bis in idem, stante la tendenziale diversità di oggetto e di funzione fra i due giudizi). 13. Nella vicenda processuale in esame appare evidente l'attribuzione dell'azione esercitata dalla curatela fallimentare alla giurisdizione del giudice ordinario, attesa la natura prettamente civilistica delle norme azionate alle quali la società, per le ragioni indicate, non può sottrar- si. Sotto altro profilo, non può sottacersi la rilevanza dell'esigenza di tutela degli interessi dei creditori soddisfatti, pretermessa ove si ac- cettasse la tesi prospettata dal ricorrente. Né può omettersi di rilevare che la proponibilità dell'azione di respon- sabilità esercitata dal curatore ai sensi dell'art. 146, comma 2, L. F., che cumula le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 cod. civ. a favore della società e dei creditori sociali, in relazione alle quali as- sume contenuto inscindibile e connotazione autonoma, quale stru- mento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente conside- rato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali (Cass. 29 settembre 2016, n. 19340), costituisce la necessaria conseguenza, come sottolineato dal Procuratore Generale nonché dalla difesa della curatela, del fallimento della società in house, ritenuto ammissibile - come già evidenziato dalla giurisprudenza di questa Corte e nella specie dichiarato con decisione passata in giudicato. 14. Il tema della soggezione delle società partecipate da soggetti pubblici, costituite nelle forme del codice civile nei termini sopra deli- neati, trova riscontro, ai fini ermeneutici in relazione al periodo ante- 11 riore alla sua entrata in vigore - ed anche con riferimento alle società in house providing - nel d.lgs. 19 agosto 2016, che all'art. 12 espres- samente prevede: < I componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capi- tali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house. E' devoluta alla Corte dei conti, nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno era- riale di cui al comma 2 >>. La specifica attribuzione alla giurisdizione della Corte dei conti delle azioni relative al danno erariale lascia chia- ramente intendere la configurabilità di un danno non erariale, al cui ristoro, soprattutto con riferimento alla posizione dei creditori sociali, non è idonea, e pertanto non può avere alcuna efficacia ostativa alle azioni proponibili davanti al giudice ordinario, l'azione concernente la responsabilità contabile. 15. Deve infine rilevarsi che anche in relazione alla domanda propo- sta nei confronti del solo Comune di Palermo ai sensi dell'art. 2497 cod. civ. deve essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario, sia poiché, come correttamente rilevato dal Procuratore Generale, la subordinazione gerarchica degli amministratori della società in house non è inconciliabile con l'alterità della società controllata, sia perché anche in tale ipotesi, come espressamente prevede la norma testé ri- chiamata, la responsabilità è sancita, oltre che nei confronti dei soci, anche dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società>>. 16. In conclusione, deve affermarsi la giurisdizione del giudice ordina- rio, davanti al quale vanno rimesse le parti, anche per le spese relati- ve al presente regolamento. 12

P. Q. M.

Dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, al quale rimette anche le spese del presente regolamento. In PresidenteM Così deciso in Roma, il 7 novembre 2017. GEMA DI A DEPOSITATO IN CANCELLERIA S S oggi, 13 SET 2018 . A Z Il Funzionario Giudiziario Funzionario Giudiziario dott.ssa Sabrina PAGITTI chie fecitt Dott.ssa Sabrina Pacitti 13