Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITTORIO DUVA - Presidente -
Dott. ROBERTO PREDEN - Consigliere -
Dott. FRANCESCO SABATINI - rel. Consigliere -
Dott. RENATO PERCONTE LICATESE - Consigliere -
Dott. ITALO PURCARO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da
DE LE UI, DE LE EO e DE LE HE rappresentati e difesi anche disgiuntamente dagli avv. Francesco Pompeati, Luigi Filippo Paolucci ed Anna Ippoliti Schiavi, ed elett. dom. in Roma via Quintino Sella n. 41 presso lo studio dell'avv. Camilla Bovelacci come da procura in calce al ricorso

- ricorrenti -

contro
DICOMI s.r.l., in persona del legale rappresentante rag. Giorgio Turati, rappresentata e difesa dall'avv. Ugo De Lucia ed elett. domiciliata in Roma, via della Ferratella n. 41, presso l'avv. Romolo Andreini, come da procura a margine del controricorso

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 14 in data 11 gennaio - 12 febbraio 2000 della Corte di Appello di Trento (r.g. n. 181/99). Udita nella pubblica udienza del 5 giugno 2002 la relazione del Consigliere Dott. Francesco Sabatini.
È comparso per i ricorrenti l'avv. Luigi Filippo Paolucci, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
È comparso per la controricorrente l'avv. Ugo Di Lucia, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
Sentito il P.M., in persona del Sost. Procuratore Generale Dott. Aurelio Golia, che ha chiesto il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il 27 giugno 1988 ID, AR e CH de ES, proprietari di un terreno sito in San CH all'Adige attribuirono alla società CO, per la durata di nove anni non prorogabile automaticamente il diritto di superficie sulla aree, in esso comprese, già precedentemente adibite ad impianto di distribuzione di carburanti, con contestuale costituzione di servitù, di passaggio.
Con sentenza del 9 marzo 1999 il Pretore di Trento, sezione distaccata di Mezzolombardo, in accoglimento della domanda in tal senso avanzata dalla società nei confronti dei suindicati proprietari, dichiarò simulati sia detto contratto che l'atto di conferma del 24 giugno 1997, dichiarò la natura locatizia del rapporto e la conseguente illiceità delle clausole contrattuali contrastanti con norme imperative, e condannò i convenuti al risarcimento dei danni da liquidare in separata sede, correlati all'illegittima interruzione del rapporto in accoglimento della domanda riconvenzionale di costoro condannò la società al pagamento di lire 6.342.320 più, interessi a titolo di rivalutazione del corrispettivo "pro litro" e della somma di lire 17.903.552 quale risarcimento dei danni, maggiorata di rivalutazione ed interessi. In parziale accoglimento dell'impugnazione proposta dai de ES avverso tale decisione, con la pronuncia ora gravata la Corte di Appello, pur escludendo la simulazione in difetto della prova dell'accordo simulatorio, ha confermato la natura locatizia del rapporto che ha pertanto dichiarato soggetto alla legge 27 luglio 1978 n. 392. Per quanto ancora rileva la Corte ha affermato che in tal senso deponeva in primo luogo la causa del negozio, espressamente stipulato per consentire l'esercizio dell'attività commerciale della società, in mancanza della quale le parti avevano previsto la risoluzione di diritto del contratto stesso;
tale causa - ha precisato - era del tutto estranea ad un contratto costitutivo di superficie e di servitù - di passo;
la durata temporanea del rapporto era propria di contratti di natura personale ed invece eccezionale in quelli aventi ad oggetto diritti reali l'obbligo della società di cedere ai proprietari alla cessazione del rapporto e dietro corrispettivo, le attrezzature, pensiline ecc., escludeva l'effetto automatico di cui all'art. 953 c.c. l'avere i contraenti agganciato, seppure in parte, il corrispettivo economico al superamento di un dato quantitativo di carburanti venduti evidenziava che il loro interesse era rivolto più, al canone che non al prezzo;
la costituzione della servitù, di passaggio manifestava la finalità di rendere possibile l'ingresso e l'uscita dei veicoli per rifornimento carburanti;
la bassa valutazione dei beni da restituire alla cessazione del rapporto palesava l'intento di regolare le vicende edificatorie in deroga al principio dell'accessione; rilevante corrispettivo (lire 405.000.000 pattuito per il diritto di servitù, notevolmente superiore a quello previsto per la superficie lire 45.000.000 si spiegava in vista dell'utilizzazione commerciale dell'area; in senso contrario alla natura locatizia non rilevava il comportamento successivo della società che aveva richiesto licenze edilizie.
Per la cassazione di tale decisione i De ES hanno proposto ricorso, affidato a tre motivi, cui la CO resiste con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con i tre motivi del ricorso - strettamente connessi e, pertanto, da esaminare congiuntamente i ricorrenti deducono, con riferimento all'art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c., la violazione degli artt. 1362 e ss. e degli artt. 952 e 1571 ss. c.c. nonché vizi di motivazione su punti decisivi, e, in contrasto con la ribadita natura locatizia del rapporto, affermano che, sulla base delle chiare, espressioni usate dalle parti, non modificabili dalla soggettiva opinione del giudice al contratto non poteva essere conferita una qualificazione diversa da quella, ad esso attribuita dalle parti stesse di costituzione temporanea dei diritti reali di superficie e di servitù, di passaggio le singole clausole contrattuali prese in esame dalla Corte territoriale non potevano condurre alla conclusione, alla quale essa è invece pervenuta giacché nell'ambito della costituzione di diritti reali ben possono essere pattuite prestazioni di carattere obbligatorio compatibili con la volontà di costituire un diritto di superficie, e, del resto, il contratto prevedeva obbligazioni specifiche a carico del superficiario, tipiche di un contratto costitutivo di diritti reali, quale l'obbligo di ripristinare e sostituire gli impianti esistenti;
lamentano che la Corte territoriale non abbia attribuito il dovuto rilievo al comportamento della CO dopo la conclusione del contratto, tradottosi in particolare in atti di disposizione dei beni in qualità di proprietaria superficiaria di essi, che l'esercizio dell'attività commerciale non era determinante per privilegiare la fattispecie della locazione piuttosto che altre, ed al riguardo affermano che stante la preesistenza dell'azienda distributrice di carburanti, era legittimo ritenere che le parti avessero inteso privilegiare tale aspetto, "con la conseguenza che il contratto di concessione in godimento del bene immobile deve essere inquadrato nella fattispecie del contratto di affitto di azienda e non in quello della locazione".
Osserva la Corte che le censure sono in parte inammissibili ed in parte infondate.
Deve preliminarmente darsi atto che, nel corso dell'odierna discussione, il difensore dei ricorrenti ha fatto cenno a pretesi vizi di ordine processuale nei quali sarebbe incorsa la Corte territoriale profilo, peraltro, nuovo e come tale inammissibile, essendo esso del tutto estraneo all'ambito delle censure così come elevate con il ricorso.
Parimenti nuovo è il profilo dell'affitto dell'azienda, di cui al terzo motivo non essendo stato esso esaminato dalla Corte territoriale, cui non risulta ne' si afferma essere stato sottoposto. Tanto precisato deve rilevarsi che nel contrasto tra le parti in ordine alla natura giuridica del contratto da esse stipulato, legittimamente i giudici del merito hanno ritenuto di attribuire ad esso una qualificazione diversa da quella (di costituzione, per una durata temporanea dei diritti reali di superficie e di servitù di passo) assegnata dalle parti stesse: per costante giurisprudenza infatti, il nomen juris, da esse utilizzato, non vincola - in particolare nel caso, ricorrente nella specie in cui esso sia contestato da una delle parti il giudice, il quale, pur essendo tenuto a tener conto anche di tale dato deve aver riguardo all'effettivo contenuto del rapporto e il in applicazione delle regole ermeneutiche dettate dagli artt. 1362 e ss. c.c., discostarsi dal nomen impiegato allorquando esso risulti incompatibile con l'effettiva volontà contrattuale (Cass. nn. 6439/88, 6610/91, 10898/92, 9944/00, 3200/01). Si trattava, quindi, di stabilire se le singole clausole fosse o non compatibili con il predetto nomen juris, ed a tal fine gli stessi giudici dovevano indagare - come hanno fatto ai sensi degli artt. 1362 e 1363 c.c. - quale fosse stata la comune intenzione delle parti senza limitarsi al senso letterale delle parole valutando anche il loro comportamento ed attribuendo alle clausole il senso risultante dal complesso dell'atto.
Orbene, che le parti diversamente da quanto risultante dalla lettera del contratto avessero inteso concedere alla società, ora resistente un diritto personale e non reale di godimento è stato desunto dalla sentenza impugnata da una pluralità di convergenti elementi probatori risultanti dallo stesso contratto, e cioè dalla durata temporanea del rapporto (durata peraltro, come la stessa sentenza ha precisato di per sè compatibile anche con il diritto reale di superficie) e dal rilievo attribuito anche in termini di corrispettivo (pro litro), all'attività commerciale che il concessionario avrebbe esercitato e la cui mancanza avrebbe comportato la risoluzione del rapporto.
Tali elementi sono propri di un rapporto di natura personale, ed incompatibili invece con il diritto del superficiario, il quale ha la libera disponibilità della costruzione che può legittimamente non utilizzare (nella specie, invece, era stato previsto un obbligo di utilizzo sanzionato, come detto con la risoluzione del rapporto) e perfino alienare
Quanto, poi, alla servitù di passo, deve ribadirsi che l'ordinamento giuridico non prevede la facoltà per i privati di costituire servitù meramente personali cosiddette irregolari intese come limitazioni del diritto di proprietà gravanti su un fondo a vantaggio non del fondo finitimo, bensì del solo proprietario di quest'ultimo, sì che siffatta convenzione negoziale, del tutto inidonea alla costituzione del diritto reale limitato di servitù va inquadrata nell'ambito del diritto d'uso ovvero nello schema del contratto di locazione o contratti affini come l'affitto od il comodato (Cass. n. 190 del 1999). Che, nella specie la servitù, fosse stata costituita non a favore di un fondo, ma del solo soggetto titolare su di esso di diritti, è stato desunto dall'elevato corrispettivo (405 milioni di lire) per essa pattuito ben superiore a quello (45 milioni di lire) previsto invece per l'utilizzo dell'area (pretesamente fondo dominante), corrispettivo che i giudici del merito hanno ritenuto concordato proprio in funzione dell'attività commerciale che si intendeva svolgere: giudizio di fatto ampiamente motivato e, pertanto insindacabile in questa sede.
Traendo le conclusioni: da quanto esposto, deve rilevarsi che i giudici del merito, sulla base di esatti criteri giuridici, ancorché in parte impliciti, distintivi dei contratti costitutivi di diritti reali di godimento e dei contratti attributivi invece di diritti personali di godimento - criteri distintivi che non formano oggetto del ricorso - hanno utilizzato, proprio alla stregua degli artt. 1362 e 1363 c.c., che infondatamente si affermano invece violati, esatti criteri ermeneutici per discostarsi dal nomen juris impiegato, e sono quindi pervenuti alla qualificazione del rapporto in termini di locazione sulla base di una pluralità di elementi probatori dei quali, con l'allegazione di pretesi vizi motivazionali, i ricorrenti inammissibilmente pretendono, in questa sede di legittimità, il riesame.
Nè è senza rilievo che essi stessi qualificano il contratto come affitto d'azienda - e, dunque quale diritto personale di godimento in contrasto con il nomen juris utilizzato, che pur affermano insindacabile in sede giurisdizionale.
Deve, infine, rilevarsi che la riconducibilità di contratti del genere allo schema della locazione è stato più volte affermato in analoghe controversie Cass. nn. 2390/91, 8068/90, 6537/90, 5769/89, 2036/68, 2851/67). Ricorrono giusti motivi per compensare le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte
rigetta il ricorso e compensa tra le parti le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Corte, il 5 giugno 2002. Depositato in Cancelleria il 20 novembre 2002