39800-17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da: CAMERA DI CONSIGLIO DEL 09/06/2017 Presidente - Sent. n. sez. 833 GRAZIA LAPALORCIA - CATERINA MAZZITELLI ER OR REGISTRO GENERALE N.18020/2017 UMBERTO LUIGI SCOTTI - Rel. Consigliere - ROBERTO AMATORE ha pronunciato la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: RI AR nato il [...] RI AL nato il [...] avverso l'ordinanza del 09/02/2017 del TRIB. LIBERTA' di ROMA sentita la relazione svolta dal Consigliere UMBERTO LUIGI SCOTTI;
sentite le conclusioni del Sostituto Procuratore generale LUIGI ORSI che conclude per il rigetto;
udito il difensore, avv. ANGELA PORCELLI, che insiste nell'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza del 15/3/2017 il Tribunale del riesame di Roma ha confermato il provvedimento di custodia cautelare in carcere emesso dal G.i.p. del Tribunale di Roma nei confronti degli indagati IN PJ e NS PJ, respingendo le rispettive richieste di riesame 2. Ha proposto separati ricorsi di conforme tenore il difensore di fiducia, avv.Angela Porcelli, per ciascuno dei due indagati IN PJ e di NS PJ, svolgendo due distinti motivi.

2.1. Con il primo motivo i ricorrenti censurano l'ordinanza per la violazione dell'art.292 cod. proc.pen. perché la difesa in sede di richiesta di riesame aveva lamentato la violazione di tale norma per la sostanziale assenza di una valutazione autonoma da parte del G.i.p. emittente rispetto alla richiesta avanzata dalla Procura, integralmente trascritta, financo negli errori aritmetici inficianti il verbale di arresto;
la decisione impugnata aveva colto erroneamente un autonomo momento valutativo in poche righe aggiuntive che non rispettavano la precisa esigenza avvertita dal Legislatore e sottesa alla norma invocata.

2.2. Con il secondo motivo i ricorrenti rimproverano all'ordinanza impugnata la violazione dell'art. 267 cod. proc.pen. in relazione al colloquio con uno degli indagati e la parte offesa captato dall'appuntato dei Carabinieri CE, investigatore nel presente procedimento, alla presenza del collega brigadiere Di Ruzza. Secondo la ricorrente, la ritenuta legittimità della captazione era del tutto erronea. Il Tribunale aveva richiamato il principio secondo il quale la registrazione eseguita da un privato, di sua iniziativa, di un proprio colloquio non costituisce intercettazione, sottoposta al regime di cui agli artt.266 e segg. cod. proc.pen. ma mera documentazione, di cui l'interessato può disporre lecitamente anche ai fini di prova nel processo al quale può essere acquisita ex art.234 cod.proc.pen. Tali principi non sarebbero però applicabili alla registrazione effettuata da uno degli interlocutori su richiesta della polizia giudiziaria e con materiale dalla stessa fornito, che costituiva captazione abusiva, ove non autorizzata dal giudice, realizzando altrimenti un surrettizio aggiramento delle regole che impongono strumenti tipici per degradare la segretezza delle comunicazioni costituzionalmente protetta. Per tali tipologie di captazioni, seppur caratterizzato da un minor grado di intrusione rispetto alle intercettazioni delle comunicazioni fra soggetti entrambi inconsapevoli, sarebbe stata comunque necessaria la garanzia minima di un decreto autorizzativo del pubblico ministero. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. I ricorsi separatamente proposti per i due indagati sono perfettamente e pertanto le questioni proposte possono esserespeculari esaminate unitariamente. 2 2. Il primo motivo dei due ricorsi censura l'ordinanza per la violazione dell'art.292 cod. proc.pen., riproponendo la doglianza avanzata in sede di riesame circa la violazione di tale norma da parte del G.I.P. che non aveva proceduto a una valutazione autonoma della richiesta avanzata dalla Procura, integralmente trascritta, anche negli errori aritmetici inficianti il verbale di arresto. Secondo i ricorrenti, la decisione impugnata aveva colto erroneamente un autonomo momento valutativo in poche righe aggiuntive che non rispettavano la precisa esigenza avvertita dal Legislatore e sottesa alla norma invocata.

2.1. Il Tribunale ha respinto la censura, osservando che il comma 9 dell'art.309 cod.proc.pen. non aveva affatto bandito la riproduzione della richiesta della Procura con la tecnica del «copia e incolla» informatico per quanto attinente all'esposizione del fatto, che poteva quindi avvenire anche per relationem, pretendendo peraltro un'autonoma e indipendente considerazione di quanto rappresentato nel momento valutativo. Ciò premesso, secondo il Tribunale, il Giudice della cautela si era attenuto a tale prescrizione, in primo luogo perché aveva commentato i rapporti fra le parti e aveva espresso l'opinione che il HA si fosse rivolto per ottenere denaro ai propri connazionali per le proprie condizioni di difficoltà economica, ottenendo क una somma che non era in grado di restituire per le richieste sempre più esose da loro avanzate, accompagnate da minacce e aggressioni;
in secondo luogo, il G.I.P. aveva dato atto del riconoscimento fotografico degli indagati che avevano negato i fatti nonostante le evidenti risultanze investigative, così esprimendo una valutazione e una ricostruzione critica della versione accusatoria e facendola propria.

2.2. L'art.292, comma 1, lett. c) prescrive che «L'ordinanza che dispone la misura cautelare contiene, a pena di nullità rilevabile anche d'ufficio:.....c) l'esposizione e l'autonoma valutazione delle specifiche esigenze cautelari e degli indizi che giustificano in concreto la misura disposta, con l'indicazione degli elementi di fatto da cui sono desunti e dei motivi per i quali essi assumono rilevanza, tenuto conto anche del tempo trascorso dalla commissione del reato». Tale norma è stata modificata dall'art. 8 della legge 16/4/2015, n. 47, che ha inserito, dopo le parole «l'esposizione», le parole «e l'autonoma valutazione». Analogamente l'art. 309, comma 9, nella sua ultima parte, pure inserito dall'art. 11, I. n. 47 del 2015, prevede che «Il tribunale annulla il provvedimento impugnato se la motivazione manca o non contiene l'autonoma valutazione, a norma dell'articolo 292, delle esigenze cautelari, degli indizi e degli elementi forniti dalla difesa.>> 3 2.3. La giurisprudenza di questa Corte in tema di motivazione delle ordinanze cautelari, successivamente all'introduzione delle modifiche apportate dalla legge 16/4/2015, n. 47 all'art. 292, comma 1, lett. c) e all'art. 309, comma 9, cod. proc. pen., ha ritenuto che la previsione dell'autonoma valutazione delle esigenze cautelari e dei gravi indizi di colpevolezza non abbia carattere innovativo, né miri ad introdurre un vacuo formalismo che imponga la riscrittura originale di ciascuna circostanza di fatto rilevante, e che la norma abbia solamente esplicitato la necessità che, dall'ordinanza, emerga l'effettiva valutazione della vicenda da parte del giudicante. L'aggettivo autonoma è riferito specificamente alla valutazione e non all'esposizione dei presupposti di fatto del provvedimento, sicché, rispetto a quest'ultima, anche dopo la riforma, è consentito il rinvio «per relationem>> o per incorporazione alla richiesta del pubblico ministero, mentre, dall'atto, dovrà emergere il giudizio critico del giudice sulle ragioni che giustificano l'applicazione della misura (Sez. 1, n. 8323 del 15/12/2015 - dep. 2016, Cosentino, Rv. 265951). In altri termini, la necessità di autonoma valutazione da parte del giudice procedente è compatibile con un rinvio «per relationem» o per incorporazione della richiesta del PM che non si traduca in un mero recepimento del contenuto del provvedimento privo dell'imprescindibile rielaborazione critica (Sez. 2, n. 3289 del 14/12/2015 - dep. 2016, Astolfi e altri, Rv. 265807). Tale esigenza risulta soddisfatta anche quando il giudice ripercorra, motivando «per relationem», gli elementi oggettivi emersi nel corso delle indagini e segnalati dalla richiesta del pubblico ministero, purché dia conto del proprio esame critico dei predetti elementi e delle ragioni per cui egli li ritenga idonei a supportare l'applicazione della misura (Sez. 3, n. 35296 del 14/04/2016, P.M. in proc. Elezi, Rv. 268113).

2.4. Ciò risulta avvenuto nel caso di specie, perché, come osservato dal Tribunale del riesame nel provvedimento impugnato, Giudice cautelare, seppur stringatamente, ha introdotto a pagina 3 dell'ordinanza una sua ricostruzione dei rapporti fra il HA e gli indagati e la loro evoluzione in chiave delittuosa, ha quindi valorizzato l'elemento probatorio rappresentato dal riconoscimento fotografico degli indiziati e ha apprezzato le compendiate risultanze investigative≫ come un fattore contrastante con la persistente negazione dei fatti da parte degli indagati. Come ritenuto nell'ordinanza impugnata, non è quindi mancato un autonomo momento valutativo degli elementi rappresentati dall'accusa da parte del Giudice delle indagini preliminari.

3. Con il secondo motivo i ricorrenti censurano l'ordinanza impugnata per violazione dell'art.267 cod.proc.pen. in relazione al colloquio con uno degli indagati e la parte offesa captato dall'appuntato dei Carabinieri CE, investigatore nel presente procedimento, alla presenza del collega brigadiere Di Ruzza. Secondo i ricorrenti, non poteva operare il principio secondo il quale la registrazione eseguita da un privato, di sua iniziativa, di un proprio colloquio non costituisce intercettazione, sottoposta al regime di cui agli artt. 266 e segg. cod.proc.pen. ma mera documentazione, di cui l'interessato può disporre lecitamente anche ai fini di prova nel processo cui è acquisibile ex artt. 234 cod.proc.pen. Tale principio non sarebbe applicabile alla registrazione effettuata da uno degli interlocutori su richiesta della polizia giudiziaria e con materiale dalla stessa fornito, che costituisce captazione abusiva, ove non autorizzata dal giudice. Altrimenti verrebbe a realizzarsi un surrettizio aggiramento delle regole che impongono strumenti tipici per degradare la segretezza delle comunicazioni costituzionalmente protetta. Per tali tipologie di captazioni, seppur caratterizzato da un minor grado di intrusione rispetto alle intercettazione delle comunicazioni fra soggetti entrambi inconsapevoli, sarebbe stata comunque necessaria la garanzia minima di un decreto autorizzativo del pubblico ministero.

3.1. La giurisprudenza di questa Corte, orientata dall'importante intervento nomofilattico delle Sezioni Unite n. 36747 del 28/05/2003 (Torcasio e altro, Rv. 225466), è consolidata nel ritenere che la registrazione fonografica di una conversazione telefonica ovvero di colloqui tra presenti, eseguita d'iniziativa da uno dei partecipi al colloquio, costituisca prova documentale, come tale utilizzabile in dibattimento, e non intercettazione ambientale soggetta alla disciplina degli artt. 266 e ss. cod. proc. pen.; tale valutazione non muta anche quando essa avvenga su impulso della polizia giudiziaria e/o con strumenti forniti da quest'ultima con la specifica finalità di precostituire una prova da far valere in giudizio (Sez. 2, n. 3851 del 21/10/2016 - dep. 2017, Spada ed altro, Rv. 269089; Sez. 2, n. 50986 del 06/10/2016, Occhineri e altro, Rv. 268730; Sez. 5, n. 4287 del 29/09/2015 - dep. 2016, Pepi, Rv. 265624).

3.2. Nella specie, tuttavia, l'autore della registrazione del colloquio, ossia l'Appuntato CE aveva interloquito con il HA, che gli aveva chiesto aiuto mentre si trovava sequestrato, nella simulata veste di amico del HA. In altri termini, in questo caso, la conversazione era stata registrata proprio dalla polizia giudiziaria.

3.3. Al proposito nella citata pronuncia delle Sezioni Unite viene individuato un preciso limite all'operatività del principio sopra ricordato della valenza 5 meramente documentale della registrazione fonografica di un colloquio effettuata da uno degli interlocutori. Nel caso in cui il documento fonografico sia stato formato per iniziativa di un operatore della polizia giudiziaria, che occultamente registra il contenuto di una conversazione alla quale partecipa, si delinea infatti una problematica che prescinde dalla teorica ammissibilità delle registrazioni clandestine a cura del partecipe al colloquio e si focalizza sulla particolare qualità di costui;
l'attenzione, infatti, si concentra sulla legittimità dell'atto compiuto dalla polizia giudiziaria. Secondo le Sezioni Unite la deformalizzazione del contesto nel quale determinate dichiarazioni vengono percepite dal funzionario di polizia non deve costituire un espediente per assicurare comunque al processo contributi informativi che non «sarebbe stato possibile ottenere ricorrendo alle forme ortodosse di sondaggio delle conoscenze del dichiarante»; altrimenti verrebbe a legittimarsi, sulla scia di una cultura inquisitoria estranea al codice di rito, l'apertura di varchi preoccupanti nella tassatività e nella legalità del sistema probatorio, proponendosi «veicoli di convincimento...affidati interamente alle scelte dell'investigatore». In sostanza, problema delle violazioni eventualmente commesse nell'uso investigativo del registratore va risolto alla luce dell'art. 191 cod. proc.pen., che rappresenta la consacrazione e l'estensione delle affermazioni contenute nella nota sentenza n. 34 del 1973 della Corte Costituzionale. In conseguenza la registrazione effettuata dalla polizia giudiziaria di form dichiarazioni, conversazioni, colloqui non è utilizzabile processualmente tutte le volte che viola il divieto di testimonianza posto dagli artt. 62 e 195, comma 4, cod.proc.pen., il divieto della ricezione di dichiarazioni indizianti rese, senza il rispetto delle garanzie difensive, dalla persona sottoposta ad indagini o dall'imputato (art. 63 cod.proc.pen.), nonché il divieto concernente le dichiarazioni dei c.d. «confidenti» della polizia e dei servizi di sicurezza (art. 203 cod.proc.pen.). L'art. 195, comma 4, cod. proc.pen. vieta la testimonianza del funzionario di polizia sul contenuto delle dichiarazioni acquisite da testimoni con le modalità di cui agli artt. 351 e 357, comma 2, lett. a) e b). Gli altri casi» per i quali l'art. 195, comma 4, cod.proc.pen. legittima la testimonianza de auditu del funzionario di polizia si riducono alle sole ipotesi in cui dichiarazioni di contenuto narrativo siano state rese da terzi e percepite dal funzionario al di fuori di uno specifico contesto procedimentale di acquisizione delle medesime», in una situazione operativa eccezionale o di straordinaria urgenza e, quindi, al di fuori di un «dialogo tra teste e ufficiale o agente di p.g., ciascuno nella propria qualità» (frasi pronunciate dalla persona offesa o da altri 6 soggetti presenti al fatto, nell'immediatezza dell'episodio criminoso;
dichiarazioni percepite nel corso di attività investigative tipiche quali perquisizioni, accertamenti su luoghi - o atipiche - quali appostamenti, pedinamenti, ecc. ) In tali casi, è acquisibile ed utilizzabile, come documento, anche l'eventuale registrazione su nastro magnetico delle comunicazioni percepite. Secondo le Sezioni Unite non possono essere acquisiti al processo e non possono essere utilizzati, come materiale probatorio, documenti fonografici rappresentativi di sommarie informazioni rese alla p.g. (e da questa clandestinamente registrate) da persone a conoscenza di circostanze utili ai fini delle indagini, perché, in tale maniera, si renderebbe il processo permeabile da apporti probatori unilaterali degli organi investigativi e soprattutto si prova testimoniale nel aggirerebbero le regole sulla formazione della vale per le dichiarazioni contraddittorio dibattimentale;
analoga conclusione formalmente extraprocedimentali dell'indiziato (o di chi deve ritenersi sostanzialmente tale ovvero dell'indagato o dell'imputato di reato connesso o collegato che, però, si collochino in un contesto di ricerca investigativa preordinato alla loro acquisizione e che siano oggetto di memorizzazione fonica, perché l'acquisizione del relativo documento magnetico consentirebbe, in questo caso,un facile aggiramento del disposto dell'art. 63, comma 2, cod. proc.pen., che proibisce l'utilizzo di qualsiasi dichiarazione resa dall'indagato alla p.g., in mancanza delle prescritte garanzie difensive;
del pari anche le notizie provenienti dagli «informatori» della p.g. e da questa impresse su nastro magnetico non possono essere veicolate nel processo, attraverso l'acquisizione e l'utilizzazione del documento fonografico (o attraverso la sola testimonianza indiretta), in considerazione del divieto probatorio di cui all'art.203, a sua volta correlato alla generale prescrizione dell'art. 191 cod.proc.pen. Inoltre la giurisprudenza della Corte ha ribadito che il divieto di testimonianza indiretta per gli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria non opera relativamente alle dichiarazioni rese da terzi e percepite al di fuori di uno specifico contesto procedimentale, in una situazione eccezionale o di straordinaria urgenza caratterizzata dall'assenza di un dialogo tra teste e ufficiale o agente di polizia giudiziaria, ciascuno nella propria qualità (Sez. 1, n. 41090 del 04/07/2012, Morfei e altro, Rv. 253374).

3.4. L'applicazione dei citati principi al caso di specie porta ad escludere l'illegittimità della registrazione non tanto e non solo perché il colloquio era avvenuto fra il HA e l'appuntato CE nella veste simulata di amico del predetto, quanto e soprattutto perché il colloquio era avvenuto in una situazione operativa eccezionale ed urgente, al di fuori di un «dialogo tra teste e ufficiale o agente di p.g., ciascuno nella propria qualità», durante il fatto 7 criminoso, mentre era in atto il sequestro accompagnato da pressioni estorsive e minaccia di morte della vittima sequestrata. Nella fattispecie quindi il CE ben avrebbe potuto deporre in via diretta, per conoscenza personale, del fatto nel quale è stato personalmente coinvolto nella simulata veste di amico della persona offesa e quindi di agente di polizia giudiziaria. Né tali conclusioni possono cambiare in relazione all'occasionale intervento nella conversazione telefonica fra CE e BE dell'indagato NS PJ per estorcere denaro minacciando di ammazzare il sequestrato. Infatti le comunicazioni dell'autore del reato con terzi, occasionalmente percepite da un ufficiale agente di polizia giudiziaria, non costituiscono dichiarazioni» e pertanto possono formare oggetto di testimonianza da parte dell'operante. (Sez. 1, n. 15760 del 20/01/2017, Capezzera, Rv. 26957301). Del pari, è utilizzabile, non rientrando nel divieto di testimonianza indiretta, la testimonianza dell'ufficiale di polizia giudiziaria su comportamenti posti in essere dall'indagato o su dichiarazioni rivolte da quest'ultimo a terzi quando ciò sia accaduto sotto la sua diretta percezione. (Sez. 3, n. 34760 del 25/05/2011, Maremmani, Rv. 251237; Sez. 2, n. 52539 del 03/11/2016, Venneri, Rv. 268708).

3.5. Inoltre i ricorrenti, pur in presenza di un articolato compendio probatorio a loro carico, costituito, tra l'altro, dalle dichiarazioni della persona offesa relative anche al contenuto della conversazioni telefonica registrata, non hanno illustrato l'incidenza dell'eventuale eliminazione del predetto elemento probatorio ai fini della cosiddetta «prova di resistenza», in quanto, come affermato dall'orientamento dominante nella giurisprudenza di legittimità, condiviso dal Collegio, gli elementi di prova eventualmente acquisiti illegittimamente diventano irrilevanti ed ininfluenti se, nonostante la loro espunzione, le residue risultanze risultino sufficienti a giustificare l'identico convincimento (cfr. ex plurimis, Sez.3, n. 3207 del 2.10.2014, rv. 262011).

4. Entrambi i ricorsi debbono essere respinti;
ne consegue la condanna di ciascun ricorrente al pagamento delle spese del procedimento. La Cancelleria dovrà curare gli adempimenti di cui all'art.94 comma 1-ter disp.att. cod.proc.pen.

P.Q.M.

8 Rigetta i ricorsi e condanna ciascun ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art.94 comma 1-ter disp.att. cod.proc.pen. Così deciso il 9/6/2017. Il Consigliere estensore Il Presidente Umberto Luigi Scotti Grazia Cow topolores in Cancellaria 3 1A60: 2017 IL CANCELLIERE dott. Mats Cristina D'Angelo 0