Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CICIRETTI Stefano - Presidente -
Dott. SPANÒ Alberto - Consigliere -
Dott. CUOCO Pietro - rel. Consigliere -
Dott. CELENTANO Attilio - Consigliere -
Dott. GUGLIELMUCCI Corrado - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DI IC IO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA FLAMINIA, 79, presso lo studio dell'avvocato ROBERTO CIOCIOLA, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato ANTONIO GIORDANO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
FFSS SPA - FERROVIE DELLO STATO SOCIETÀ DI TRASPORTI E SERVIZI PER AZIONI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA P.LE CLODIO 32, presso lo studio dell'avvocato CIABATTINI, rappresentato e difeso dall'avvocato PAOLO TOSI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2 88/00 della Corte d'Appello di TORINO, depositata il 14/07/00 - R.G.N. 359/2000;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/09/03 dal Consigliere Dott. Pietro CUOCO;

udito l'Avvocato CIOCIOLA;

udito l'Avvocato TOSI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PIVETTI Marco, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 24 febbraio 1999 il Pretore di Torino condannò la FERROVIE DELLO STATO S.p.a. a pagare al dipendente UN Di CR, inquadrato nell'ottava categoria, le somme dovutegli per l'indennità di posizione da corrispondergli nella terza misura. Con sentenza del 14 luglio 2000 la Corte d'Appello di Torino, accogliendo l'appello della Società, respinse la domanda. Afferma il giudicante che, poiché nel 1995 la Società aveva posto in essere una nuova organizzazione e pertanto il dipendente con la posizione professionale di D.C.T. non svolge le stesse mansioni previste per la preesistente figura professionale del D.C.C.T., la misura dell'indennità di posizione (istituita con il contratto del 1990, ove si prevedevano tre diverse misure, che l'autonomia collettiva avrebbe dovuto rapportare alle distinte figure) precedentemente prevista per il D.C.C.T. non poteva meccanicamente trasferirsi al D.C.T.; e, poiché è funzione dell'autonomia collettiva collegare le singole misure alle singole categorie di lavoratori ne' il giudice può sostituirsi in questa funzione, il diritto del dipendente inquadrato nella posizione D.C.T. a percepire l'indennità nella terza misura, precedentemente attribuita al dipendente inquadrato nella posizione D.C.C.T., non sussiste.
Per la cassazione di questa sentenza ricorre UN Di CR, percorrendo le linee di due motivi, coltivati con memoria;
la FERROVIE DELLO STATO S.p.a. resiste con controricorso, coltivato con memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo, denunciando per l'art. 360 n. 5 cod. proc. civ. omessa insufficiente e contraddittoria motivazione, il ricorrente sostiene che:

1. con il c.c.n.l. del 1990 era stata prevista l'indennità di posizione, articolata in tre misure, disponendosi che i criteri saranno definiti dalle organizzazioni firmatarie del contratto, tenendo conto dell'omogeneità professionale dei diversi profili;

2. il 30 gennaio 1995 la Società e le OO.SS., nel prevedere il nuovo assetto organizzativo del settore, stabilivano che il D.C.T. "svolge il lavoro tradizionale dei D.C.C.T."; e ciò era stato letteralmente confermato dalla stessa Società con la circolare del 3 marzo 1995;

3. l'indennità che era erogata al D.C.C.T. doveva essere riconosciuta anche alla nuova figura professionale (D.C.T.). Con il secondo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e segg. e 2697 cod. civ., il ricorrente sostiene che dagli atti negoziali intervenuti fra la Società e le OO.SS. emergeva la continuità tra la preesistente figura del D.C.C.T. e la successiva del D.C.T.; altre decisioni in sede di merito e la stessa giurisprudenza di legittimità in situazioni analoghe avevano riconosciuto che il dipendente inquadrato come D.C.T. aveva diritto alla misura massima dell'indennità.
I motivi del ricorso, che per la loro interconnessione devono essere congiuntamente esaminati, sono fondati. La ragione della decisione si articola in due affermazioni:
a. ove le mansioni attribuite al D.C.T. siano diverse, pur "equivalenti od addirittura più consistenti" delle mansioni precedentemente attribuite al D.C.C.T., "non spetta al giudice bensì all'autonomia contrattuale delle parti determinare la misura dell'indennità";
b. nel caso in esame, le mansioni del D.C.T. sono diverse, in quanto "sono inserite in una nuova organizzazione complessiva". Queste affermazioni sono erronee. In ordine alla prima affermazione è da osservare che:
a.

1. In primo luogo è da affermare che una materia regolata con accordi sindacali non può poi rientrare nell'esclusivo spazio del potere datoriale. Nella protratta assenza d'una formale disciplina - che, di per sè sola, esprime l'esistenza d'una sottostante volontà delle parti - la situazione resta regolata da questa volontà, che deve essere specificamente ricercata dal giudice del merito, anche attraverso il lungo (pur inerte) comportamento delle parti stesse (anche ex art. 1362 secondo comma cod. civ.). Ed il giudice ha l'onere di accertare se l'assenza d'una nuova diversa espressa volontà contrattuale non conferisca, di per sè stessa, protratta efficacia alla preesistente volontà. Ciò, in particolare, ove questa non abbia un espresso rigoroso termine finale. E nel caso in esame la sentenza impugnata non ha esaminato e valutato il rilievo della preesistente volontà contrattuale. a.

2. Nel caso in esame, la volontà contrattuale aveva precostituito un parametro generale per la determinazione dei criteri di attribuzione delle singole misure dell'indennità ai singoli livelli professionali: l'indennità sarebbe stata attribuita, tenendo conto dell'omogeneità professionale dei diversi profili. Ciò escludeva che una, pur meramente formale, variazione delle figure professionali assumesse determinante rilievo, ed esigeva la valutazione ed il confronto dell'intrinseco contenuto dei precedenti con i nuovi (pur diversi) moduli.
a.3. È poi da aggiungere che il diritto all'irriducibilità della retribuzione (art. 2103 cod. civ.: Cass. 18 novembre 1997 n. 11460), che non attenga a contingenti quantità ed estrinseche modalità della prestazione, riguarda anche specifiche indennità, ove queste siano connesse al livello di professionalità delle mansioni normalmente svolte;
ed è intangibile con contrari patti (anche per norma collettiva).
In contrasto con questi principi, la sentenza ha affermato che la prestazione lavorativa della nuova figura del D.C.T., equivalente o (paradossalmente) più consistente (nei confronti della prestazione lavorativa della preesistente figura del D.C.C.T.) non sarebbe stata idonea a giustificare l'attribuzione dell'indennità precedentemente riconosciuta.
b. La seconda affermazione, deducendo la diversità delle mansioni attribuite alla nuova figura professionale (D.C.T.) esclusivamente dalla nuova complessiva organizzazione, e non tenendo conto degli elementi contrattuali indicati dal ricorrente (in particolare:
accordo del 30 gennaio 1995 e circolare aziendale del 3 marzo 1995), è priva di motivazione.
Per esigenza di completezza è da aggiungere che questa Corte (Cass. 9 ottobre 2000 n. 13429, Cass. 9 maggio 2003 n. 7137) ha conformemente deciso analoghe controversie.
Il ricorso deve essere accolto. Con la cassazione della sentenza, la causa deve essere rinviata a contiguo giudice di merito, che applicherà gli indicati principi, provvedendo anche alla disciplina delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso;
cassa la sentenza impugnata;
e rinvia alla Corte d'Appello di Milano, anche per le spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 17 settembre 2003.
Depositato in Cancelleria il 6 febbraio 2004