55 1 46/ 1 6 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE Udienza camera di consiglio del 19/12/2016 Registro generale n. 35964/2016 (n. 1) Composta dai Consiglieri: Sentenza n. 3965/2016 Dott. Mariastefania Di Tomassi Presidente Dott. Adet Toni Novik Dott. Enrico Giuseppe Sandrini Dott. Gaetano Di Giuro Dott. Alessandro Centonze Relatore ha pronunciato la seguente SENTENZA Sul ricorso proposto da: 1) AC Di ER EL, nato il [...]; Avverso l'ordinanza n. 1199/2016 emessa il 07/07/2016 dal Tribunale del riesame di Roma;
Sentita la relazione svolta dal Consigliere dott. Alessandro Centonze;
Lette le conclusioni del Procuratore generale, in persona del dott. Sante Spinaci, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
RILEVATO IN FATTO 1. Con ordinanza emessa il 07/07/2016, a norma dell'art. 310 cod. proc. pen., il Tribunale del riesame di Roma confermava il rigetto della richiesta di sostituzione della misura di custodia cautelare in carcere applicata a EL AC Di ER con quella degli arresti domiciliari presso una struttura ospedaliera, pronunciato dalla Corte di assise di Roma con provvedimento del 21/04/2016, che era stata presentata dal suo difensore di fiducia, ai sensi dell'art. 299 cod. proc. pen., in data 14/04/2016. Nel confermare il provvedimento di rigetto impugnato, il Tribunale del riesame di Roma richiamava preliminarmente l'ordinanza genetica intervenuta in sede cautelare il 16/12/2014 per i reati di tentato sequestro di persona a - scopo di estorsione (capo A) e omicidio doloso (capo B) sulla quale si era - formato il giudicato, evidenziando che non sussistevano elementi sopravvenuti idonei a modificare il regime restrittivo applicato nei confronti del AC Di ER a far data dal 15/05/2015, atteso che le sue condizioni di salute risultavano compatibili con lo stato detentivo attualmente patito presso la Casa circondariale di Genova Marassi. Si affermava, inoltre, che tale situazione di compatibilità, emergendo incontestabilmente dalla documentazione sanitaria versata in atti, non rendeva necessario l'espletamento di una perizia medica collegiale. A sostegno di tali considerazioni, si evidenziava che nell'ultima verifica medico-legale alla quale il AC Di ER era stato sottoposto durante la sua detenzione disposta, a norma dell'art. 299, comma 4-ter, primo periodo, cod. - proc. pen., in epoca antecedente alla presentazione dell'istanza de libertate di cui si controverte ed eseguita dal dottor NI presso la Casa circondariale di Genova Marassi in data 29/03/2016 - era emerso un complesso patologico di origine neuropsichiatrica, riconducibile alla sindrome di Tourette, rispetto al quale venivano esclusi pericoli per l'incolumità fisica del detenuto correlati alla carcerazione in atto patita. Lo stesso dottor NI, pur nel contesto di un giudizio di compatibilità complessiva con il regime carcerario, evidenziava la problematicità delle condizioni di salute del detenuto, segnalando l'opportunità di trasferirlo in strutture penitenziarie dotate di centri clinici attrezzati. Queste conclusioni si imponevano anche in considerazione del fatto che gli esiti delle verifiche svolte dal dottor NI risultavano conformi a quelli raggiunti del perito nominato in un altro procedimento dal Tribunale di sorveglianza di Genova, il dottor IB, che ravvisava nel AC Di ER un disturbo depressivo di media entità, dovuto alla concomitanza di una pluralità di patologie, che aggravavano le condizioni di salute di un paziente affetto da 2 disturbo della personalità e decadimento cognitivo. Sulla scorta di tali elementi nosografici, il dottor IB escludeva la sussistenza di una situazione di incompatibilità tra le condizioni di salute del AC Di ER e la sua attuale posizione cautelare, evidenziando al contempo che i disturbi neuropsichiatrici da cui risultava affetto il ricorrente potevano trarre beneficio da una terapia farmacologica mirata, somministrabile all'interno della struttura penitenziaria dove era ristretto. Il Tribunale del riesame di Roma, pertanto, ribadiva l'esistenza di una situazione di compatibilità delle condizioni di salute del AC Di ER con il regime detentivo carcerario, negli stessi termini affermati dalla Corte di assise di Roma, che rendeva superfluo l'esperimento della perizia collegiale richiesta dalla difesa dell'appellante, non risultando documentata alcuna modifica del suo quadro clinico così come vagliato negli accertamenti eseguiti dal dottor - NI e dal dottor IB idonea a giustificarne la sottoposizione a - un'ulteriore verifica medica. Ricostruita in questi termini la vicenda processuale, l'ordinanza impugnata veniva confermata.

2. Avverso tale provvedimento il AC Di ER, a mezzo dell'avvocato Valerio Vianello Accorretti, ricorreva per cassazione, deducendo due motivi di ricorso. Con il primo motivo si deducevano violazione di legge e vizio di motivazione del provvedimento impugnato, in riferimento agli artt. 224, 225 e 299 cod. proc. pen., conseguenti al fatto che la Corte di assise di Roma, nell'ordinanza presupposta, aveva respinto la richiesta di sostituzione della misura della custodia cautelare in carcere applicata all'imputato con quella degli arresti domiciliari sulla base di un accertamento eseguito in epoca antecedente a quella dell'istanza in esame e in assenza di contraddittorio con le parti, in violazione delle regole che sovrintendono alla procedura garantita disciplinata dall'art. 299, comma 4-ter, terzo periodo, cod. proc. pen. Si evidenziava, in proposito, che la Corte di assise aveva provveduto sull'istanza cautelare in questione sulla base di un accertamento clinico svolto senza il rispetto delle garanzie difensive indispensabili per la valutazione delle condizioni di salute del AC Di ER, con la conseguenza che il suo difensore non era stato messo nelle condizioni di interloquire, preliminarmente e ritualmente, né sul contenuto del mandato conferito al dottor NI, né, all'esito delle sue verifiche, sulla sussistenza di un'eventuale situazione di incompatibilità. 3 Con il secondo motivo di ricorso si deducevano violazione di legge e vizio di motivazione del provvedimento impugnato, in riferimento all'art. 275, commi 4- bis e 4-ter, cod. proc. pen., conseguenti al fatto che la Corte di assise di Roma, rigettando l'istanza de libertate, aveva illogicamente svalutato gli elementi nosografici in suo possesso, che imponevano la sostituzione della misura cautelare della custodia in carcere applicata al AC Di ER con quella degli arresti domiciliari, tenuto conto della gravità delle sue condizioni di salute. Né la Corte di assise a fronte di tali dati clinici - documentati dalle consulenze tecniche di parte e dalla perizia svolta su incarico del Tribunale di sorveglianza di Genova dalla dottoressa ZZ, che aveva reputato il quadro clinico del ricorrente "assolutamente incompatibile" con lo stato detentivo aveva ritenuto di aderire alla richiesta subordinata di una perizia collegiale, formulata dalla difesa dell'imputato. Ne discendeva che il giudizio espresso dalla Corte di assise di Roma, le cui conclusioni erano state recepite acriticamente dal Tribunale del riesame di Roma, si fondava su un vaglio parziale e incongruo delle condizioni di salute del AC Di ER. Queste ragioni processuali imponevano l'annullamento dell'ordinanza impugnata. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso proposto nell'interesse di EL AC Di ER appare fondato nei termini di cui appresso. Osserva il Collegio che preliminare all'esame delle deduzioni difensive, riguardanti la sostituzione dell'ordinanza di custodia cautelare in carcere applicata a EL AC Di ER con quella degli arresti domiciliari presso una struttura ospedaliera, è la questione della ritualità del procedimento decisorio attivato dalla Corte di assise di Roma finalizzato a stabilire la compatibilità delle condizioni di salute del ricorrente con il regime detentivo patito. Tale questione veniva proposta nell'ambito del primo motivo di ricorso e appare dirimente rispetto all'ulteriore doglianza, riguardante la compatibilità delle condizioni di salute del AC Di ER con il regime carcerario, postulando un siffatto giudizio la corretta attivazione della sequenza procedimentale nell'ambito della quale la Corte di assise valutava le patologie neuropsichiatriche del detenuto conseguenti alla conclamata sindrome di- Tourette contestata dal ricorrente sulla base delle considerazioni esposte nelle pagine 2-9 del suo ricorso. 4 تا 2. Tanto premesso, deve rilevarsi che, per inquadrare la questione esposta, è indispensabile fare riferimento alla risalente posizione ermeneutica, affermata dalle Sezioni unite, secondo cui la previsione dell'art. 299, comma 4-ter, cod. proc. pen., in presenza di un'istanza cautelare fondata sull'incompatibilità delle condizioni di salute del detenuto, non consente al giudice alcuna valutazione discrezionale in ordine alle modalità con cui eseguire l'accertamento sulle patologie dedotte. Ne consegue che, laddove ritenga di compiere una verifica sulle infermità prospettate in termini di incompatibilità, il giudice dovrà provvedere con le forme garantite previste dal terzo periodo dello stesso art. 299, comma 4-ter, essendogli preclusa qualsiasi diversa forma di accertamento (cfr. Sez. U, n. 3 del 17/02/1999, Femia, Rv. 212755). Le Sezioni unite, in particolare, sviluppavano un percorso argomentativo fondato sull'interpretazione sistematica della disposizione dell'art. 299, comma 4-ter, cod. proc. pen., che colloca l'accertamento peritale sulle condizioni di salute del detenuto all'interno del procedimento decisorio riguardante le istanze de libertate - correttamente attivato nel caso di specie dalla difesa del AC Di ER con l'istanza presentata in data 14/04/2016 che deve svolgersi nel rispetto di ineludibili garanzie difensive, imposto dal richiamo testuale degli artt. 220 e seguenti cod. proc. pen. contenuto nel terzo periodo della stessa disposizione. Si affermava al contempo recependo una posizione risalente, nella sua compiuta elaborazione, alla seguente decisione: Sez. IV, 23 gennaio 1996, n. 177, Leonardi, Rv. 204659 - che l'accertamento peritale sulle condizioni di salute del detenuto riguarda una «una procedura decisoria che, in quanto tipizzata in modo formale e sostanziale, non può essere disattesa, essendo posta a garanzia degli interessi in gioco: da una parte la persona ed il suo diritto alla salute [...], e dall'altra il periculum de libertate correlato all'esercizio della potestà di giustizia [...]» (cfr. Sez. U, n. 3 del 17/02/1999, Femia, cit.). La delibazione giudiziale sull'ammissibilità dell'istanza de libertate, quindi, non può implicare il potere di compiere valutazioni né sul merito delle condizioni di salute poste a suo fondamento né sul percorso procedurale attraverso il quale accertare l'incompatibilità dedotta, dovendo il giudice limitarsi a verificare che siano prospettate, in termini plausibili, patologie idonee ad attivare la procedura garantita prevista dal terzo periodo dell'art. 299, comma 4-ter, cod. proc. pen. Ne consegue che devono essere escluse valutazioni tecniche, scientifiche o comunque implicanti l'esercizio di poteri decisori analoghi a quelli esercitati nel --- caso in esame dalla Corte di assise di Roma che, laddove non si limitano a vagliare la plausibilità della prospettazione difensiva, finiscono per invadere il merito dell'istanza cautelare, in violazione del principio del contraddittorio.

5 -Questo arresto che si attaglia perfettamente al caso di specie, tenuto conto degli elementi nosografici addotti a sostegno dell'istanza de libertate del AC Di ER è ulteriormente chiarito dal passaggio conclusivo della sentenza richiamata, nel quale le Sezioni unite affermavano che «il giudice, quando non ritenga di accogliere la richiesta, sulla base degli atti, di revoca o di sostituzione della custodia cautelare in carcere, basata sulle condizioni di salute di cui al quarto comma dell'art. 275, è tenuto a disporre gli accertamenti medici del caso nominando un perito, secondo quanto disposto dall'art. 299, comma 4- ter, c.p.p. È viziata, pertanto, per violazione della sopracitata norma processuale, la decisione di rigetto della richiesta di revoca o sostituzione della misura cautelare in carcere resa dal giudice senza aver previamente nominato il perito» (cfr. Sez. U, n. 3 del 17/02/1999, Femia, cit.). Tale opzione ermeneutica, da ultimo, è stata ribadita con l'affermazione del seguente principio di diritto: «In tema di misure coercitive, ove il giudice non ritenga di accogliere, sulla base degli atti, la richiesta di revoca o di sostituzione della custodia cautelare in carcere basata sulla prospettazione di condizioni di salute incompatibili con lo stato di detenzione o comunque tali da non consentire adeguate cure inframurarie, è tenuto a disporre gli accertamenti medici del caso, nominando un perito secondo quanto disposto dall'art. 299, comma quarto-ter, cod. proc. pen.» (cfr. Sez. 5, n. 5281 del 18/12/2013, Pranzo, Rv. 262430). Nello stesso ambito interpretativo prefigurato dall'intervento delle Sezioni unite, infine, devono essere collocate numerose pronunce di legittimità, tra le quali si ritiene utile richiamare le seguenti decisioni: Sez. 4, n. 16524 del 15/02/2013, Mafrica, Rv. 254846; Sez. 5, n. 27295 del 09/06/2010, Calì, Rv. 247889; Sez. 1, n. 16547 del 14/03/2010, Mulè, Rv. 246934; Sez. 5, n. 23611 del 16/05/2008, Mulè, Rv. 240426; Sez. 5, n. 10190 del 15/02/2006, Mirabile, Rv. 234236. 3. I principi esaminati nel paragrafo precedente non sono stati rispettati nel caso di specie, atteso che l'accertamento sanitario censurato dalla difesa del ricorrente, eseguito dal dottor NI presso la struttura penitenziaria dove il AC Di ER era detenuto il 29/03/2016, veniva disposto dalla Corte di assise di Roma, a norma dell'art. 299, comma 4-ter, primo periodo, cod. proc. pen., in epoca antecedente alla presentazione dell'istanza de libertate. La Corte di assise, quindi, a fronte dell'istanza presentata dal AC Di ER, non riteneva di svolgere ulteriori accertamenti, ritenendo sufficiente quello eseguito dal dottor NI, richiamandosi all'orientamento giurisprudenziale secondo cui le verifiche sulle condizioni di salute del ristretto possono essere svolte in assenza di contraddittorio tra le parti quando l'istanza 6 di revoca o di sostituzione della misura di custodia cautelare in carcere sia fondata su ragioni diverse dall'incompatibilità prefigurata dall'art. 275, comma 4- bis, cod. proc. pen., ovvero quando sia necessario effettuare accertamenti sulle condizioni medesime che non presuppongono siffatta incompatibilità. Tale opzione veniva ulteriormente affermata nel provvedimento impugnato che, ribadita la riconducibilità dell'ipotesi in esame al primo periodo dell'art. 299, comma 4-ter, cod. proc. pen. richiamava espressamente la seguente pronuncia: Sez. 3, n. 5934 del 17/12/2014, Lula, Rv. 262160. -Questa opzione non condivisibile nei suoi fondamenti ermeneutici e contrastante con l'arresto delle Sezioni unite esaminato nel paragrafo precedente di cui doveva farsi applicazione (cfr. Sez. U, n. 3 del 17/02/1999, Femia, cit.) - si inserisce in un solco interpretativo che si è progressivamente affermato, com'è testimoniato dal riferimento alle seguenti pronunzie, conformi a quella citata dal Tribunale del riesame di Roma: Sez. 2, n. 13948 del 30/01/2014, La Rosa, Rv. 261849; Sez. 2, n. 8462 del 14/02/2013, Foraci, Rv. 255236; Sez. 2, n. 11328 del 02/12/2010, dep. 2011, Senese, Rv. 249942; Sez. 1, n. 12698 del 14/02/2008, Santapaola, Rv. 239374; Sez. 4, n. 12271 del 22/01/2003, Sorrenti, Rv. 223932. Tale stratificato contesto interpretativo deve essere ulteriormente chiarito mediante il riferimento alla necessità di valutare in termini di apprezzabile fumus le condizioni di salute del detenuto, nel senso di ritenere che la previsione del primo periodo dell'art. 299, comma 4-ter, cod. proc. pen. impone al giudice la nomina del perito solo se risulti formulata una diagnosi di incompatibilità con il regime carcerario ovvero risultino prospettate patologie tali da non consentire l'attivazione di un percorso terapeutico all'interno del circuito penitenziario. Al parametro dell'apprezzabile fumus delle condizioni di salute, espressamente richiamato a pagina 2 del provvedimento impugnato, fanno sintomaticamente riferimento tutte le pronunzie sopra richiamate fin dalla risalente decisione: Sez. 1, n. 1419 del 04/03/1996, Ruggeri, Rv. 204309 donde la necessità di richiamarla ai presenti fini. Tuttavia, è proprio il riferimento a tale parametro a rendere incongruo il giudizio compiuto dal Tribunale del riesame di Roma, anche a volere prescindere dalla non condivisibilità dei suoi fondamenti ermeneutici, atteso che è incontestabile che l'istanza de libertate del AC Di ER si fondava su una prospettazione delle condizioni di salute del detenuto certamente idonea a soddisfare il requisito dell'apprezzabile fumus. Si consideri, in proposito, che la richiesta in esame, incentrandosi sulle consulenze tecniche mediche svolte nell'interesse del ricorrente e sulle verifiche peritali eseguite su disposizione del Tribunale di sorveglianza di Genova, si 7 basava su una prospettazione della situazione di incompatibilità delle condizioni di salute dell'imputato che, essendo fondata su un apprezzabile fumus delle sue patologie neuropsichiatriche, non consentiva l'applicazione della previsione del primo periodo dell'art. 299, comma 4-ter, cod. proc. pen. In definitiva, la Corte di assise di Roma richiamava l'accertamento del dottor NI, svolto in assenza di contraddittorio con le parti, in epoca antecedente alla presentazione dell'istanza de libertate, ritenendo incongruamente che non fossero state documentate o prospettate né dal servizio sanitario della Casa circondariale di Genova Marassi dove il AC Di ER era ristretto né tantomeno dalla sua difesa situazioni di incompatibilità con il regime - carcerario;
condizioni, queste, non ricorrenti nel caso di specie, atteso che la difesa dell'imputato richiamava le consulenze tecniche di parte e le perizie eseguite dal Tribunale di sorveglianza di Genova, soffermandosi in particolare su quella svolta dalla dottoressa ZZ che aveva accertato l'esistenza di una situazione di incompatibilità con la detenzione patita dal ricorrente.

4. Le considerazioni che si sono espresse nell'ambito del primo motivo di ricorso appaiono dirimenti rispetto alla residua doglianza, riguardante la compatibilità delle condizioni di salute del AC Di ER con il regime detentivo patito, postulando una tale valutazione la corretta attivazione del procedimento decisorio nell'ambito del quale la Corte di assise di Roma escludeva la necessità di una verifica peritale delle patologie neuropsichiatriche del ricorrente. Ferme restando tali considerazioni, non ci si può esimere dal considerare un ulteriore profilo valutativo dell'ordinanza impugnata, inerente il comportamento tenuto del AC Di ER in epoca antecedente alla presentazione dell'istanza de libertate, esplicitato a pagina 4 del provvedimento impugnato, laddove si faceva riferimento al tentativo di allontanamento dal territorio italiano, per recarsi in Francia, effettuato dal ricorrente nel luglio del 2014, atteso che tale condotta se correttamente inserita nella sequenza procedimentale in esame - imporrebbe di inquadrare in un diverso ambito la vicenda cautelare. Ci si riferisce, in particolare, al passaggio motivazionale in cui Tribunale del riesame di Roma osservava: «Giova ricordare, infine, che le condizioni di salute del AC Di ER [...] non gli hanno impedito, nel luglio del 2014, di evadere dagli arresti domiciliari e darsi alla fuga in Francia al timone della propria barca a vela». Questo richiamo, invero, risulta esplicitato in termini incidentali rispetto al giudizio sulla compatibilità delle condizioni di salute del AC Di ER con il suo attuale stato detentivo e, così come prospettato nell'ordinanza impugnata, 8 non consente di comprendere, sulla base degli atti, se il comportamento in questione costituisse o meno una violazione del regime cautelare applicato al ricorrente nel presente procedimento. Tuttavia, se tale condotta costituisse una violazione del regime degli arresti domiciliari precedentemente vigente nei confronti del AC Di ER, come il tenore del passaggio motivazionale richiamato lascerebbe ipotizzare, l'intera vicenda cautelare dovrebbe essere rivalutata. Se così fosse, infatti, andrebbe applicata al ricorrente la disposizione dell'art. 276, comma 1-bis, cod. proc. pen. · costituente un'eccezione alla regola generale prevista dall'art. 275, comma 4- bis, cod. proc. pen., introdotta dall'art. 2 della legge 12 luglio 1999, n. 231 - a tenore della quale: «Quando l'imputato si trova nelle condizioni di cui all'articolo 275, comma 4-bis, e nei suoi confronti è stata disposta misura diversa dalla custodia cautelare in carcere, il giudice, in caso di trasgressione delle prescrizioni inerenti alla diversa misura cautelare, può disporre anche la misura della custodia cautelare in carcere. In tale caso il giudice dispone che l'imputato venga condotto in un istituto dotato di reparto attrezzato per la cura e l'assistenza necessarie». D'altra parte, sulla natura di eccezione alla regola generale prevista dall'art. 275, comma 4-bis, cod. proc. pen. della norma dell'art. 276, comma 1-bis, cod. proc. pen., non sussistono dubbi, essendo pacifico che il legislatore, innovando sulle precedenti disposizioni, ha operato una scelta inequivocabile disponendo, in presenza della condizione patologica di cui all'art. 275, comma 4-bis, cod. proc. pen. il divieto di applicazione della misura cautelare carceraria. Tale divieto, però, presenta delle eccezioni nelle ipotesi di esigenze cautelari di natura eccezionale o di trasgressione degli obblighi imposti in relazione a un regime meno afflittivo precedentemente vigente ipotesi, quest'ultima, che *sembrerebbe ricorrere nel case in esame che impongono una rivalutazione - della posizione cautelare del ristretto, non essendo consentito un aggravamento automatico della misura applicata al momento della trasgressione;
rivalutazione della quale nel caso in esame, nonostante la possibile rilevanza di tale elemento di giudizio, non si ha alcuna contezza, attesa la natura incidentale del richiamo testuale che si sta considerando (cfr. Sez. 4, n. 3937 dell'11/11/1999, dep. 2000, Porta, Rv. 215444). Di questi ulteriori principi, dunque, il Tribunale del riesame di Roma dovrà tenere conto nel nuovo esame, ricostruendo il quadro cautelare in conseguenza del quale il AC Di ER risulta detenuto e tenendo conto dell'eventuale aggravamento del regime detentivo, laddove disposto a norma dell'art. 276, comma 1-bis, cod. proc. pen., discendendo da tale aggravamento in conseguenza della sua natura di eccezione alla regola generale stabilita dall'art. 9 275, comma 4-bis, cod. proc. pen. di cui si è detto-la possibile irrilevanza della dedotta incompatibilità delle condizioni di salute dell'imputato.

5. Per queste ragioni processuali, l'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al Tribunale di Roma competente ex art. 310 cod. proc. pen. per un nuovo esame, che dovrà essere eseguito nel rispetto dei principi di diritto che si sono enunciati.

P.Q.M.

ESAME Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovoval Tribunale di Roma competente ex art. 310 cod. proc. pen. Così deciso il 19/12/2016. Il Consigliere estensore Il Presidente Mariastefania Di Tomassi Alessandro Centonze Alenteme DEPOSITATA IN CANCELLERIA 29 DIC 2016 O CANCELLIERE E O I N Z Pietro Di Mer A 10 1 0