O S C U R A T A 165 24 /13 Асг 24 Massimons REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUARTA SEZIONE PENALE UDIENZA CAMERA DI CONSIGLIO DEL 15/02/2013 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: - Consigliere - N. 2/3/2013 Presidente SENTENZA LUISA BIANCHI Dott. - - UMBERTO MASSAFRA Dott. N. 1954/2013Rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE Dott. MARIAPIA GAETANA SAVINO - Consigliere - Dott. GIUSEPPE GRASSO - Consigliere - Dott. ANDREA MONTAGNI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: N. IL (omissis) M.A. avverso l'ordinanza n. 2648/2012 TRIB. LIBERTA' di ROMA, del 20/12/2012 sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARIAPIA GAETANA lette/sentite le conclusioni del PG Dott. Vincento ferrer SAVINO;
che chiede l'a llaments con Nuvi Uditildifensore Av.; Breve Attilio del fors of Домаhome the at re alle conclusion oll P. G. e chiede l'accopliments der motivi oli wearse- OSCURATA Ritenuto in fatto M.A. per il tramite del difensore, ha proposto ricorso per Cassazione avverso l'ordinanza in data 20.12.2012 del Tribunale di Roma, sezione del riesame, con la quale, decidendo sull'appello proposto dalla predetta avverso le ordinanze emesse dal GIP Tribunale di Roma in data 16.8.012 e 29.8.012 reiettive dell'istanza di revoca della misura cautelare della custodia in carcere o di sostituzione della stessa con quella degli arresti domiciliari, ha respinto l'appello confermando la misura in corso di esecuzione. La M. è indagata del reato di cui all'art. 73, d.p.r. 309/90 per aver detenuto presso la propria abitazione oltre kg 3,00 di sostanza stupefacente di tipo hashish e gr 11 di marijuana, del reato di cui art. 2 L.

2.10.67 n.895 per aver detenuto presso la propria abitazione 11 artifici pirici (bombe carta) per un peso complessivo di kg. 1,380, del reato di cui art. 697 c.p. per aver detenuto illegalmente presso la propria abitazione n. 65 cartucce calibro 38 speciale e 7 cartucce calibro 9x21 L'odierna ricorrente aveva avanzato, ex art. 299 c.p.p., istanza di revoca della misura in carcere applicata dal GIP con ordinanza in data 1.7.012 o di sostituzione con quella degli arresti domiciliari, deducendo ai sensi dell'art. 275 n. 4 bis c.p.p., la sussistenza di gravi ragioni di salute incompatibili col regime carcerario, essendo la stessa affetta da serio disturbo della personalità, da sindrome ansiosa-depressiva, con crisi di autolesionismo ed essendo dipendente da farmaci alcol e sostanze stupefacenti. Il Gip aveva respinto la richiesta di revoca o sostituzione della misura inframuraria senza procedere alla perizia prevista dall' art. 299 co 4 c.p.p., in quanto, avendo disposto con provvedimento interlocutorio, l'acquisizione, a cura della direzione sanitaria del carcere, di cartella clinica aggiornata, aveva ritenuto all'esito del nuovo accertamento medico, che il disturbo psichico dell'indagata fosse allo stato ben compensato e dunque compatibile col mantenimento del regime carcerario. || Tribunale del riesame aveva respinto l'appello proposto avverso tale provvedimento rilevando come l'accertamento dello stato di salute dell'indagata non richiedesse l'automatico espletamento di una perizia ai sensi dell'art. 295 co 4 ter c.p.p., non sussistendo un apprezzabile fumus ovvero una diagnosi di incompatibilità tale da giustificare l'accertamento peritale in quanto dalle cartella clinica aggiornata trasmessa dalla direzione sanitaria del carcere su richiesta del GIP era risultato che l'indagata, grazie alla terapia assunta in carcere, fosse ben compensata e che non vi fosse un'incompatibilità col regime carcerario. A sostegno del ricorso sono stati dedotti i seguenti motivi: 1 O S C U RAT A 1-rileva la difesa che, essendo l'indagata detenuta dal 1.7.012, risulta scaduto il termine di fase della custodia cautelare ai sensi dell'art. 303 lett A n 2 c.p.p., non essendo stata contestata l'aggravante dell'art. 80 d.p.r. 309/90 e non potendosi ritenere il termine di fase modificato dall'ulteriore contestazione della detenzione di munizioni in difetto della contestazione della continuazione fra i due reati.

2-osserva ancora la difesa della ricorrente che il GIP avrebbe dovuto valutare in via prognostica se le condizioni psichiche dell'indagata, affetta da disturbo della personalità, preesistenti alla commissione dei reati contestati, determinassero un vizio totale o parziale di mente tale da rendere illegittima la misura cautelare ai sensi dell'art. 273 n. 2 c.p.p..o da rendere necessaria l'applicazione della misura custodiale in luogo di cura ex art. 286 c.p.p.. 3- lamenta infine la difesa che il Tribunale del riesame, recependo la decisione del GIP, ha ritenuto sbrigativamente che non dovesse essere disposta perizia, mentre questa era necessaria al fine della valutazione prognostica sull'imputabilità e sulla legittimità della misura cautelare, non senza rilevare come l'art. 286 c.p.p. preveda comunque, in caso di infermità di mente che escluda o diminuisca la capacità di intendere e volere, la custodia cautelare in luogo di cura. Considerato in diritto 1-.Il primo motivo di ricorso è infondato Poiché è stato contestato all'indagata il reato di cui all'art. 73 comma primo d.p.r. 309/90, per valutare la durata del termine di fase della misura cautelare custodiale applicata, occorre avere riguardo all'art. 303 lett A n 3 c.p.p., e non alla lett A n. 2 dello stesso articolo, erroneamente richiamata dalla difesa della ricorrente. Detta norma prevede il termine di un anno per i reati puniti con la pena dell'ergastolo o con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a venti anni. Essendo previsto per il reato contestato alla ricorrente il massimo edittale di venti anni di reclusione, il termine di fase che si applica è appunto quello di anno, contemplato dalla citata norma. La misura della custodia in carcere applicata alla ricorrente ha avuto inizio il 1.7.012. Di conseguenza il termine di un anno di durata della misura custodiale, come sopra individuato, non è ancora scaduto, ciò indipendentemente dal problema, posto. dalla difesa, della sussistenza dell'aggravante di cui all'art.80 d.p.r. 309/90, in realtà non contestata nell'imputazione. Il motivo di ricorso va pertanto disatteso. 2 O S C U R A T A 2- Quanto all' incompatibilità delle condizioni di salute della ricorrente col regime carcerario, va rammentato che l'art. 275 comma quarto bis c.p.p., aggiunto dall'art. 1 let B . 12.7.99 n. 132, pone un generale divieto di disporre o mantenere la custodia cautelare in carcere, quando "l'imputato sia affetto da AIDS conclamata o da grave deficienza immunitaria o da altra malattia particolarmente grave per effetto della quale le sue condizioni di salute siano incompatibili con lo stato di detenzione e comunque tali da non consentire adeguate cure in caso di detenzione in carcere". A differenza delle ipotesi previste dall'art. 275 comma 4 c.p.p, attuale formulazione, (donna incinta, madre di prole di età inferiore a tre anni con lei convivente o padre, quando la madre sia deceduta o sia assolutamente impossibilitata a prendersi cura del figlio, detenuto ultrasettantenne) in cui il divieto di disporre la misura inframuraria è subordinato alla non ricorrenza di esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, in presenza delle quali la misura inframuraria deve essere comunque disposta, tale divieto, per le ipotesi contemplate nel citato art. 275 co 4 bis c.p.p., afferendo situazioni patologiche e non a condizioni personali fisiologiche dei detenuti (quali quelle prese in considerazione dall'art. 275 co 4 c.p.p.), opera, secondo la previsione dell' art. 275 comma 4 ter c.p.p., anche nel caso in cui sussistano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza e la custodia cautelare presso idonee strutture sanitarie penitenziarie non sia possibile senza pregiudizio per la salute dell'imputato e quella degli altri detenuti;
in tal caso è previsto che il giudice disponga gli arresti domiciliari presso un luogo di cura o di assistenza o di accoglienza. La situazione di incompatibilità delle condizioni di salute dell'indagato con l'ambiente carcerario di cui all'art. 275 n. 4 bis c.p.p., è richiamata, quanto alle modalità di accertamento, dall'art. 299 comma 4 ter c.p.p., Tale norma prevede che, se la richiesta di revoca o di sostituzione della misura cautelare in carcere è basata su detta situazione, ovvero se tali condizioni di salute sono segnalate dal servizio sanitario penitenziario o risultano in altro modo al giudice, questi, se non ritiene di accogliere la richiesta sulla base degli atti, dispone con immediatezza, e comunque non oltre il termine previsto nel comma 3 (cioè di cinque giorni dal deposito della richiesta), gli accertamenti medici del caso, nominando un perito ai sensi dell'art. 220 e seguenti c.p.p.. La norma prescrivere poi modalità e termini alle quali si deve attenere il perito, cioè deve tenere conto del parere del medico penitenziario, deve riferire il proprio giudizio entro cinque giorni, "o nel caso di rilevata urgenza" (rilevata cioè in sede di accertamento) "non oltre due giorni 3 O S C U R AT A dall'accertamento". In relazione al disposto della norma da ultimo citata, si è formato un contrasto giurisprudenziale sulla questione di diritto afferente l'ambito dei poteri del giudice, ovvero se il giudice, quando non ritenga di accogliere, sulla base degli atti, la richiesta di revoca o di sostituzione della custodia cautelare in carcere, fondata sulle condizioni di salute di cui al comma 4 bis dell'art. 275 c.p.p., sia tenuto o non a disporre gli accertamenti medici del caso nominando un perito, ai sensi dell'art. 299, comma ter c.p.p. Secondo un indirizzo di legittimità, si è ritenuto che la richiesta di revoca o sostituzione della misura della custodia in carcere, basata sulle condizioni di salute dell'imputato, non imponga automaticamente al giudice, che non ritenga di accoglierla sulla base degli atti, di nominare un perito. Quando la situazione di incompatibilità “non sia apprezzabile sulla base della diagnosi dedotta (sez. 6, 23 aprile 1997, Omini, Rv. 209310)... o comunque non emerga già dagli atti secondo le prospettazioni difensive, che vanno ancorate a dati oggettivi ed attuali” (sez. 1, 4 marzo 1996, Ruggeri, Rv. 204309), il giudice non è tenuto a nominare un perito, dovendo dare solo contezza della diversa scelta adottata con argomentazione adeguata e coerente (sez. 1, 4 marzo 1996, Ruggeri, Rv. 204309). Secondo opposto orientamento si è ritenuto che il giudice si trova "di fronte ad una scelta obbligata" (sez. 4, 23 gennaio 1996, Leonardi, Rv. 204659), nel senso che la normativa "esclude implicitamente qualsiasi forma di accertamento diverso da quello peritale", ivi compresa l'eventuale "acquisizione di documentazione sanitaria proveniente dalla struttura carceraria" (sez. 1, 2 maggio 1996, Cavasino, Rv. 205137). A sostegno della suddetta interpretazione vengono addotte ragioni di ordine letterale (sez. 4, 24 maggio 1996, Aloé, Rv. 205305), desumibili dal confronto tra il testo del primo e del terzo periodo della norma in questione, che prevedono discipline diverse a seconda che si tratti delle due differenti ipotesi di accertamenti sulle condizioni in generale dell'imputato o sull'esistenza di malattia particolarmente grave incompatibile con lo stato di detenzione. A sostegno di tale interpretazione vengono anche portate ragioni di carattere logico, che rinvengono la necessità della nomina di un perito nell'esigenza di assicurare che l'accertamento medico si svolga con particolari garanzie, nel contraddittorio delle parti, data l' importanza dell'indagine in relazione alla dedotta gravità delle condizioni fisiche del detenuto e, dunque, la necessità di un 4 O S C U R A T A contemperamento fra esigenze di tutela della salute con quelle di difesa dell'ordine pubblico. Le Sezioni Unite di questa Corte, intervenute per dirimere il contrasto sopra illustrato, con sentenza 17/02/1999 n. 3 Rv. 212755, hanno condiviso tale ultimo orientamento, ritenuto rispondente ad una corretta interpretazione non solo letterale e logica del testo normativo in esame, ma anche sistematica, affermando che "in tema di misure coercitive, ove il giudice non ritenga di accogliere, sulla base degli atti, la richiesta di revoca o di sostituzione della custodia cautelare in carcere basata sulla prospettazione di condizioni di salute incompatibili con lo stato di detenzione o comunque tali da non consentire adeguate cure inframurarie, è tenuto a disporre gli accertamenţi medici del caso, nominando un perito secondo quanto disposto dall'art. 299, comma 4 ter, cod. proc. pen." (Nell'affermare detto principio la Corte ha altresì precisato che è comunque consentito al giudice di delibare sull'ammissibilità della richiesta, onde attivare la procedura decisoria, ma solo al fine di verificare che sia stata prospettata una situazione di salute della specie prevista dall'art. 275, comma 4, cod. proc. pen., senza la possibilità di alcuna valutazione di merito, mentre gli è inibito respingere la domanda solo perché, in via preliminare, si prefiguri la sussistenza di esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, non potendo tale apprezzamento che essere successivo all'accertamento peritale che offre il parametro di comparazione). Alla stregua della sentenza delle SS UU, confermata dalle successive pronunce sull'argomento di questa Corte (Cass, sez I, 4.3.2010 n. 16547, sez V, 11/10/2011 n. 132, Rv. 252655), si deve dunque ritenere che, in presenza di specifica istanza di revoca o sostituzione della misura inframuraria, fondata sul presupposto della particolare gravità delle condizioni di salute dell'imputato incompatibili col regime carcerario, o della impraticabilità in ambiente carcerario delle cure occorrenti, al giudice siano consentite le seguenti opzioni: può accoglierla direttamente, sulla base della documentazione medica esistente, ma, nel caso che non ritenga sussistenti le condizioni per accoglierla, non può respingere subito l'istanza ma deve prima disporre gli accertamenti medici del caso, nominando all'uopo un perito. In sostanza, ove ritenga che dalla documentazione sanitaria esistente non emergano, allo stato, condizioni ostative al mantenimento della misura carceraria di cui si chiese la revoca o sostituzione, il giudice non può respingere tout court la richiesta ma deve comunque disporre ulteriori accertamenti. E che questi debbano essere demandati ad un perito, non essendo sufficiente incaricare la direzione sanitaria carceraria, si desume dal tenore letterale della 5 O S C U RATA norma in esame la quale prevede: "il giudice dispone... gli accertamenti medici del caso nominando un perito ai sensi degli art. 220 ss c.p.p....."; previsione che si discosta da quella contenuta nella prima parte dello stesso articolo 299 co 4 ter c.p.p., la quale, nel contemplare la diversa ipotesi in cui si debba procedere, a seguito di istanza di revoca o sostituzione della misura o anche di ufficio, ad accertamenti sulle condizioni di salute dell'imputato, non dettate da dedotta situazione di incompatibilità col regime carcerario, dispone che essi vengano effettuati senza formalità, pur nel rispetto di un termine breve che assicuri la rapidità dell' indagine. La ragione della previsione è rinvenibile nella maggiore delicatezza dell' accertamento volto a verificare la gravità dello stato di salute dell'imputato e la conciliabilità con le condizioni del regime carcerario, ragione per cui è previsto l'espletamento con le garanzie proprie dell'affidamento peritale e nel contraddittorio delle parti. Così delineato il panorama degli interventi riservati al giudice nelle ipotesi previste dall'art. 299 n. 4 ter seconda parte c.p.p., rileva questa Corte che erroneamente il GIP, a seguito di presentazione dell' istanza di revoca o sostituzione della misura carceraria, ha richiesto nuovi accertamenti alla direzione sanitaria penitenziaria senza disporre apposita perizia, e, sulla scorta di essi, ha ritenuto di respingere l'istanza in esame;
non potendo provvedere sulla base degli accertamenti sanitari in atti, doveva nominare un perito anziché limitarsi ad incaricare la struttura sanitaria del carcere dell'aggiornamento ed approfondimento delle condizioni di salute dell'indagata sotto il profilo della compatibilità col regime carcerario. Altrettanto censurabile è il provvedimento il Tribunale del riesame che, nel respingere il ricorso avverso l'ordinanza del GIP, ha ritenuto che lo stato di salute dell' indagata non richiedesse l'automatico espletamento di una perizia non sussistendo un apprezzabile "fumus", ovvero una valutazione di incompatibilità tale da giustificare l'accertamento peritale, in quanto dalle cartella clinica aggiornata trasmessa dalla direzione sanitaria del carcere su richiesta del GIP in sede di integrazione della documentazione sanitaria, era risultato che l'indagata, grazie alla terapia assunta in carcere, fosse ben compensata e che non vi fosse un'incompatibilità col regime carcerario. La decisione si fonda sulla non condivisibile opinione che la previsione dell'art. 299 comma 4 ter c.p.p. non impone automaticamente al giudice la nomina del perito, ma solo ove sussista un apprezzabile "fumus”, ovvero se venga formulata una diagnosi di incompatibilità dello stato di salute con quello detentivo, o comunque si 6 O S C U RA TA prospetti una situazione patologica insuscettibile di poter essere adeguatamente curata in carcere, situazione esclusa dai giudici del riesame sulla base dell'accertamento dal GIP a cura della direzione sanitaria del carcere. In realtà, la norma in esame non richiede una delibazione di sussistenza del fumus perché debba procedersi alla perizia, la quale costituisce lo strumento immediato e diretto per l'accertamento della situazione di incompatibilità, dettato nell'interesse della persona sottoposta alla misura. Come affermato dalla sentenza delle SS UU sopra richiamata “è dato al giudice siccome è regola generale- di delibare sull'ammissibilità della richiesta, onde attivare la procedura decisoria;
ma è parimenti indiscutibile che la verifica dell'ammissibilità non implica il potere di compiere valutazioni sul merito delle condizioni di salute poste a base della richiesta. Si deve limitare, cioè, il giudice a verificare che sia stata prospettata una situazione di salute della specie prevista dall'art. 275, comma 4 bis, e richiamata dal comma 4 ter dell'art. 299. Sicché sono senz'altro escluse valutazioni tecniche o scientifiche che finirebbero per invadere il merito della richiesta stessa, al di fuori delle forme previste dalla normativa in esame, ed in violazione del principio del contraddittorio". Quindi, contrariamente a quanto sostenuto nell'ordinanza impugnata, la nomina del perito non è subordinata ad un apprezzabile fumus della fondatezza dell'istanza. Una volta verificato che con la richiesta di revoca della misura era stata prospettata una situazione di incompatibilità delle condizioni di salute dell'imputata col regime carcerario, il giudice, se riteneva di non poter accogliere l'istanza sulla base della documentazione medica già esistente, doveva subito disporre la perizia ai sensi dell'art. 275 comma 4 bis c.p.p.. Quanto poi alla rappresentazione di detta incompatibilità nel presente giudizio, va rilevato che, pur in assenza di proposizione di espresso motivo sull'argomento, esso deve ritenersi implicitamente dedotto, potendo agevolmente ricavarsi dal tenore complessivo del ricorso in cui, tra l'altro, si censura la decisione del GIP, recepita dal Tribunale del Riesame, “di respingere la richiesta di perizia sulla sullo stato di salute psichica del'indagata e sulla compatibilità con la custodia in carcere". (il motivo era stato invece espressamente formulato, come si evince dall'ordinanza impugnata, nella richiesta di revoca o sostituzione della misura carceraria al GIP e riproposto in sede di appello davanti ai giudici del riesame). L'ordinanza impugnata deve quindi essere annullata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Roma, che dovrà tener conto delle considerazioni svolte sul previo 7 O S C U RATA espletamento della perizia nel caso in esame ed adottare i consequenziali provvedimenti.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al tribunale di Roma. Così deciso nell'udienza camerale del 15.2.013 il consigliere estensore Il Presidente Luise Biend. dott sa Mariapia Savino Dott.ssa Luisa BianchDottssa ме бе CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE IV Sezione Penale DEPOSITATO IN CANCELLERIA 11 APR. 2013 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Giulio Maria TIBERIO 8