to la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 19200/2017 R.G. proposto da ALPIN S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t. Antonello Sauchella, in proprio ed in qualità di mandataria del RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO D'IMPRESE con BARONE COSTRUZIONI S.R.L., SICURBAU S.R.L. (già Co- sbau S.p.a.), CAR SEGNALETICA STRADALE S.R.L., ROCKSOIL S.P.A., S.C.F. ENGINEERING S.R.L., STUDIO TECNICO ING. MASSIMO MAJOWIE- CKI, T.E.C.N.I.C. CONSULTING ENGINEERS S.P.A. ed ESTIA S.R.L., rappre- sentata e difesa dall'Avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto in Roma, corso Rinascimento, n. 11;

- ricorrente -

contro

PREVE COSTRUZIONI S.P.A., in persona del presidente p.t. Riccardo Preve, rappresentata e difesa dagli Avv. Claudio Piacentini e Lodovico Visone, con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in Roma, via Dora, n. 1; - con troricorrente - e PROVINCIA DI AVELLINO;
- intimata - per regolamento preventivo di giurisdizione nel giudizio pendente dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania - Salerno, Sez. II, i- scritto al n. 142/2014 R.G. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 9 ottobre 2018 dal Consigliere Guido Mercolino;
lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostitu- to Procuratore generale Giovanni GIACALONE, che ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del Giudice ordinario.

FATTI DI CAUSA

1. La Preve Costruzioni S.p.a., affidataria della progettazione esecutiva e dei lavori di costruzione del I lotto funzionale della strada di collegamento tra La Manna e lo svincolo di Ariano Irpino, ha proposto ricorso al Tribunale amministrativo per la Campania - Salerno, per sentir annullare la determi- nazione adottata il 20 febbraio 2014, n. 405, con cui la Provincia di Avellino, in qualità di committente, ha disposto la risoluzione del contratto di appalto stipulato il 26 gennaio 2012, per inadempimento della ricorrente, nonché l'interpello progressivo dei soggetti che hanno partecipato all'originaria ga- ra. Premesso che i sopralluoghi e le indagini geotecniche e geognostiche ef- fettuati ai fini della progettazione esecutiva avevano evidenziato una serie di criticità, non tenute in conto nella progettazione definitiva e tali da rende- re necessarie ulteriori opere con conseguente incremento dei costi, la ricor- rente ha esposto di aver formulato più soluzioni progettuali alternative, tut- te idonee ad ovviarvi;
a seguito di riunioni tecniche tra le parti, le predette soluzioni si erano ridotte a due, una delle quali era stata infine adottata dal- la Provincia con determinazione del 21 dicembre 2012, n. 4932, che aveva approvato il progetto esecutivo ed il quadro economico relativo al I stralcio del I lotto dell'intervento. Ciò posto, ed aggiunto di avere successivamente provveduto ad ulteriori modifiche ed integrazioni richieste dalla committen- te, la ricorrente ha dedotto la violazione dell'art. 136 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sostenendo di aver fatto, in un'ottica di fattiva collaborazione secondo buona fede, tutto il possibile per sopperire alle criticità riscontrate, ad essa non imputabili, nonché per adeguare il progetto alla normativa so- pravvenuta ed a fatti imprevisti ed imprevedibili, oltre che per porre rimedio alle carenze del progetto definitivo.

1.1. Nel predetto giudizio, ha spiegato intervento l'Alpin S.r.l., in qualità di mandataria del Raggruppamento Temporaneo d'Imprese costituito con la Barone Costruzioni S.r.l., la Cosbau S.p.a., la CAR Segnaletica Stradale S.r.I., la Rocksoil S.p.a., la S.C.F. Engineering S.r.l., lo Studio tecnico Ing. Massimo Majoiwiechi, la T.E.C.N.I.C. Consulting Engineers S.p.a. e l'Estia S.r.l., interpellato per il nuovo affidamento dei lavori, la quale, con atto no- tificato il 2 agosto 2017, ha proposto ricorso per regolamento di giurisdizio- ne, illustrato anche con memoria, chiedendo dichiararsi la giurisdizione del Giudice ordinario.

2. La Preve Costruzioni ha resistito con controricorso, anch'esso illustra- to con memoria. La Provincia non ha svolto attività difensiva.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Preliminarmente, va disattesa l'eccezione d'inammissibilità del rego- lamento di giurisdizione, sollevata dalla difesa della Preve in relazione alla posizione processuale rivestita dalla Alpin nel giudizio principale. Premesso che, alla stregua della disciplina dettata dall'art. 41 cod. proc. civ., il regolamento di giurisdizione si configura non già come mezzo d'im- pugnazione, ma come strumento volto a provocare, indipendentemente da un conflitto in atto tra più giudici, una pronuncia sulla giurisdizione prima che la causa sia decisa nel merito, e ciò al fine di evitare lo svolgimento di un'attività giurisdizionale destinata a rivelarsi inutile nel caso in cui succes- sivamente venga dichiarato il difetto di giurisdizione, si osserva che la quali- tà di terzo intervenuto volontariamente nel giudizio amministrativo non con- sente di escludere la legittimazione della ricorrente a proporre l'istanza: la relativa facoltà è infatti riconosciuta «a ciascuna parte», e quindi anche a chi abbia spiegato intervento ad adiuvandum o ad opponendum nel giudizio di merito, restando privo di rilievo, nel procedimento in questione, ogni pro- filo attinente alla validità dell'assunzione della qualità di parte ad opera di chi ha assunto l'iniziativa (cfr. Cass., Sez. Un., 22/07/2007, n. 17823; 28/ 11/2005, n. 25047; 27/6/1987, n. 5743).

2. L'ammissibilità dell'istanza non può essere esclusa, nella specie, nep- pure in virtù dell'ordinanza emessa il 20 luglio 2017, con cui il Tar Campa- nia, dopo aver affermato la propria giurisdizione, ha disposto una verifica volta ad accertare la sussistenza dei relativi presupposti e la fondatezza del ricorso giurisdizionale. Questa Corte ha già avuto modo di affermare che la mera delibazione, in via incidentale, della questione di giurisdizione, contenuta in un provve- dimento privo di natura decisoria ed avente carattere meramente istrutto- rio, non preclude la proposizione del ricorso per regolamento di giurisdizio- ne, neppure in relazione alla circostanza che la causa sia stata precedente- mente posta in decisione. La riapertura dell'istruttoria per l'espletamento di ulteriori adempimenti esclude infatti l'applicabilità del principio secondo cui il regolamento di giurisdizione non è più proponibile quando la causa sia stata trattenuta per la decisione di merito, in quanto l'anticipazione a tale mo- mento della preclusione è giustificata dal fatto che esso segna normalmente l'inizio della fase decisoria, inibita all'attività delle parti e destinata a sfocia- re nella pubblicazione della sentenza, con la conseguente impossibilità che il regolamento preventivo possa assolvere la sua funzione, consistente nel fa- vorire una sollecita definizione del processo;
qualora invece la predetta fase si concluda senza una decisione, sia pure limitata alla giurisdizione o alla ri- soluzione di un'altra questione processuale, viene meno la ragione della predetta anticipazione, sicchè il momento preclusivo del regolamento di giu- risdizione dev'essere individuato nella chiusura dell'ulteriore udienza di di- scussione fissata a seguito dell'esaurimento dell'istruttoria (cfr. Cass., Sez. 4 Un., 11/04/2017, n. 9283; 20/02/2013, n. 4218; 15/12/1997, n. 12654).

3. Va infine escluso che, come sostiene la difesa della controricorrente nella memoria depositata ai sensi dell'art. 380-ter, secondo comma, cod. proc. civ., l'interesse al regolamento di giurisdizione sia venuto meno nel corso del procedimento, per effetto della determinazione n. 1668 del 18 set- tembre 2017, con cui, dopo l'instaurazione del giudizio principale, la Provin- cia ha proceduto all'annullamento in autotutela dell'originaria aggiudicazione in favore della Preve, e di quella n. 2539 del 28 dicembre 2018, con cui, allo esito d'interpello indetto ai sensi dell'art. 140 del d.lgs. n. 163 del 2006, è stata disposta l'aggiudicazione dell'appalto in favore dell'Alpin. La stessa controricorrente riferisce infatti di aver impugnato i predetti provvedimenti, unitamente al contratto stipulato con la nuova aggiudicata- ria, mediante la proposizione di motivi aggiunti al ricorso proposto avverso il provvedimento di risoluzione, aggiungendo che il Giudice amministrativo ha disposto la sospensione del giudizio, in attesa della decisione del presente regolamento. L'avvenuta impugnazione del provvedimento di autoannulla- mento impedisce il consolidamento della sua efficacia, destinata ad incidere negativamente sull'operatività del contratto stipulato con la Preve, rifletten- dosi inoltre sulle ulteriori determinazioni adottate dalla committente, la cui dichiarazione d'illegittimità, posta in relazione con quella della risoluzione, comporterebbe il ripristino dell'originario rapporto contrattuale, oltre che l'obbligo di risarcire il danno eventualmente subìto dall'appaltatrice: l'inte- resse di quest'ultima all'accoglimento del ricorso proposto avverso il prov- vedimento di risoluzione non può dunque ritenersi cessato per effetto dei predetti provvedimenti, con la conseguenza che non è venuto meno neppu- re l'interesse alla pronuncia sulla giurisdizione.

4. A sostegno dell'istanza, la ricorrente afferma che, ai sensi dell'art. 133, comma primo, lett. e), n. 1, del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, la doman- da proposta dalla Preve Costruzioni esula dalla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo in materia di appalti pubblici, riguardando la fase esecutiva del contratto di appalto ed i relativi adempimenti, e coinvolgendo la valutazione dei presupposti per la pronuncia della risoluzione, spettante invece al Giudice ordinario. Nessun rilievo può assumere, a tal fine, la circo- stanza che la relativa volontà sia stata manifestata dalla Provincia mediante determinazioni, le quali rivestono solo formalmente la natura di atti ammini- strativi, riguardando un rapporto contrattuale di natura privatistica e non implicando l'esercizio di poteri discrezionali dell'Amministrazione. L'oggetto della controversia è infatti costituito dalla risoluzione del contratto di appal- to per inadempimento delle obbligazioni connesse alla redazione del proget- to esecutivo da parte dell'appaltatore, e quindi allo svolgimento di una spe- cifica prestazione negoziale.

4.1. Il ricorso è fondato. In tema di appalti pubblici, questa Corte, anche a seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 104 del 2010, ha costantemente affermato che sono de- volute alla cognizione del Giudice amministrativo le controversie relative alla procedura di affidamento dell'appalto, mentre quelle aventi ad oggetto la fase di esecuzione del contratto spettano alla giurisdizione del Giudice ordi- nario, in quanto riguardanti un rapporto di natura privatistica caratterizzato dalla posizione di parità delle parti, titolari di situazioni giuridiche qualifica- bili come diritti ed obblighi (cfr. Cass., Sez. Un., 31/01/2017, n. 2482; 3/ 05/2013, n. 10301; 6/09/2010, n. 19049). Tra queste controversie vanno annoverate quelle aventi ad oggetto, come nella specie, la risoluzione anti- cipata del contratto autoritativamente disposta dall'Amministrazione com- mittente a causa dell'inadempimento delle obbligazioni poste a carico dello appaltatore: anch'esse, infatti, attengono alla fase esecutiva, implicando la valutazione di un atto avente come effetto tipico lo scioglimento del contrat- to, e quindi incidente sul diritto soggettivo dell'appaltatore alla prosecuzione del rapporto;
l'accertamento di tale diritto spetta al Giudice ordinario, me- diante la verifica della legittimità dell'atto e dell'eventuale violazione delle clausole contrattuali da parte dell'Amministrazione, e ciò indipendentemente dalla veste formalmente amministrativa della determinazione adottata dalla committente, la quale non ha natura provvedimentale, nonostante il carat- tere unilaterale della risoluzione, che non cessa per ciò solo di operare nello ambito delle posizioni paritetiche delle parti (cfr. Cass., Sez. Un., 3/05/ 2017, n. 10705; 12/05/2006, n. 10994; 18/10/2005, n. 20116). L'applicabilità di tale principio non può essere esclusa, nel caso in esa- me, in virtù dell'avvenuta proposizione, nell'ambito del medesimo giudizio, dei motivi aggiunti volti all'impugnazione dei provvedimenti, con cui, suc- cessivamente alla determinazione di risoluzione del contratto in danno dell'appaltatrice, l'Amministrazione ha proceduto all'annullamento in autotu- tela dell'aggiudicazione pronunciata in favore di quest'ultima ed alla riaggiu- dicazione dell'appalto in favore dell'Alpin, con cui ha infine stipulato un nuo- vo contratto. E' pur vero, infatti, che l'art. 133, lett. e), n. 1 del d.lgs. n. 104 del 2010 attribuisce alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministra- tivo le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del con- traente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al ri- spetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie, estendendo la giurisdizione esclu- siva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative. E' stato tuttavia chiarito che, in caso di annullamento d'ufficio di atti appartenenti al procedimento che ha condotto alla stipulazione del contratto, la giurisdizione del giudice ammini- strativo in ordine alla legittimità dell'esercizio dell'autotutela, oltre ad essere limitata agli atti prodromici rispetto alla successiva contrattazione di diritto privato, postula che i vizi in conseguenza dei quali l'Amministrazione si è avvalsa del suo potere di eliminazione attengano al modo in cui tali atti so- no stati posti in essere o siano comunque esclusivamente ad essi propri, non potendo il contraente pubblico far valere unilateralmente vizi afferenti, in realtà, alla validità del contratto ormai perfezionato, oppure perseguire, attraverso il ricorso all'autoannullamento, l'obiettivo di sottrarsi ex post al vincolo contrattuale (cfr. Cass., Sez. Un., 9/10/2017, n. 23600; 14/05/ 2015, n. 9861; 23/10/2014, n. 22554). Nella specie, è proprio la scansione temporale degli atti posti in essere dall'Amministrazione a dimostrare l'av- venuta utilizzazione dell'annullamento d'ufficio per finalità diverse da quelle tipicamente assegnategli dalla legge, essendo stato lo stesso disposto quando ormai non ve n'era più necessità, in quanto il vincolo contrattuale risultava già sciolto per effetto della risoluzione, la quale, implicando la re- voca dell'aggiudicazione per fatti sopravvenuti, doveva a sua volta conside- rarsi sufficiente per l'avvio del procedimento volto ad un nuovo affidamento dell'appalto, ai fini del quale l'art. 140 del d.lgs. n. 163 del 2006 prescrive esclusivamente l'interpello dei soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara, in modo da pervenire ad una nuova aggiudicazione ed al- la stipulazione di un nuovo contratto. Non può d'altronde condividersi la tesi sostenuta dalla controricorrente, secondo cui la controversia riguardante la risoluzione dovrebbe ritenersi at- tratta alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo proprio in virtù del collegamento istituito dall'art. 140 cit. tra lo scioglimento del contratto per inadempimento dell'appaltatore e l'avvio del predetto procedimento, per effetto del quale l'atto iniziale di quest'ultimo andrebbe individuato non già nell'interpello, ma nel provvedimento di risoluzione contrattuale. Quest'ulti- mo, al pari degli altri fatti indicati dall'art. 140 (fallimento, liquidazione coat- ta amministrativa o concordato preventivo dell'appaltatore), rappresenta in- fatti il mero presupposto storico della procedura dallo stesso disciplinata, la quale, pur configurandosi come un segmento ulteriore della originaria pro- cedura di affidamento, della quale assorbe tutti gli atti e gli adempimenti presupposti, non include anche la fase successiva alla precedente aggiudi- cazione, che rimane estranea al procedimento amministrativo di scelta del contraente, ma muove dalla revoca di quest'ultima per pervenire ad una nuova aggiudicazione, sulla base di un interpello circoscritto ai soggetti già collocati nella graduatoria della precedente gara e delle medesime condizio- ni economiche proposte dall'originario aggiudicatario in sede di offerta.

5. In conclusione, va dichiarato che il ricorso proposto dalla Preve Co- struzioni avverso la determinazione di risoluzione del contratto d'appalto spetta alla giurisdizione del Giudice ordinario, al quale la causa va rimessa, anche per il regolamento delle spese relative alla presente fase.

P.Q.M.

dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al qu