Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vittorio DUVA - Presidente -
Dott. Paolo VITTORIA - rel. Consigliere -
Dott. Vincenzo SALLUZZO - Consigliere -
Dott. Renato PERCONTE LICATESE - Consigliere -
Dott. Mario FINOCCHIARO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
BAR GELATERIA IL GABBIANO SNC, in persona dell'Amministratore Sig. IA VE con sede in Sesto Calende (Va), elettivamente domiciliato il ROMA VIA FEDERICO CESI 44, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE MERLINO, che lo difende anche disgiuntamente all'avvocato ALBERTO LUCCHINI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
SC UE, domiciliata in ROMA presso LA CORTE DI CASSAZIONE, difesa dall'avvocato PROSPERO DE FERRARI con studio in 19124 LA SPEZIA VIA G. MINZONI 5, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 210/96 del Pretore di LA SPEZIA, emessa l'11/07/96 e depositata il 13/08/96 (R.G. 880/96);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/01/99 dal Consigliere Dott. Paolo VITTORIA;

udito l'Avvocato Alberto LUCCHINI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giovanni GIACALONE che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo.
La società Bar gelateria Il gabbiano in nome collettivo di SS e IA VE, con ricorso al pretore di La Spezia, depositato il 5.4.1996, proponeva opposizione in relazione all'esecuzione per rilascio minacciata in suo confronto da NU ON.
Esponeva che con il precetto notificato l'8.2.1996 la signora ON le aveva intimato di rilasciare l'immobile di Calata Doria 32/34 a Portovenere. Insieme le era stata notificata, quale titolo esecutivo, la sentenza 27.4.1992 con cui il pretore di La Spezia aveva condannato al rilascio la signora IA BR e nel precetto era stato affermato che la condanna era efficace anche nel propri confronti, perché la società era subentrata nella locazione dell'immobile quando aveva acquistato l'azienda dalla conduttrice BR.
L'opposizione era proposta per i seguenti motivi.
La sentenza di condanna non era stata spedita in forma esecutiva, inoltre avrebbe dovuto essere notificata alla originaria conduttrice e non alla società.
La locatrice, infine, non s'era offerta di pagare l'indennità per la perdita dell'avviamento e perciò l'esecuzione non poteva procedere oltre.
2. - NU ON si costituiva in giudizio resistendo alla domanda.
Sosteneva che in quanto riguardava la mancata spedizione del titolo in forma esecutiva, l'opposizione era inammissibile, perché si trattava di un'opposizione agli atti esecutivi ed era stata proposta tardivamente;
per la parte relativa all'indennità di avviamento, l'opposizione era improcedibile, perché l'indennità avrebbe dovuto essere domandata prima della notifica del titolo esecutivo ed in ogni caso era infondata nel merito.
3. - Il pretore, con sentenza del 13.8.1996, rigettava l'opposizione agli atti esecutivi, dichiarava improcedibile l'esecuzione e compensava le spese.
Il pretore, dopo aver affermato la propria competenza, svolgeva questi argomenti.
L'opposizione volta a far accertare che il titolo non era stato notificato in forma esecutiva era inammissibile, perché costituiva un'opposizione agli atti esecutivi ed era stata proposta tardivamente. Era peraltro onere della parte istante porre in essere gli ulteriori atti del processo in base a titolo, spedito in forma esecutiva.
La notificazione del titolo, a differenza di quanto sostenuto nell'opposizione, va fatta appunto alla parte cui si chiede di eseguire l'obbligazione di rilascio, se, come non era contestato, la condanna, pur pronunciata in confronto di altri, è efficace anche contro quella parte.
L'esecuzione non poteva proseguire, perché la condanna al rilascio riguardava un immobile che era stato dato in locazione e non era discutibile che, in tutti i locali o almeno in alcuni, si svolgesse un'attività a diretto contatto. col pubblico. La locatrice avrebbe dovuto offrire l'indennità per la perdita dell'avviamento, ma non l'aveva fatto. L'accertamento della misura dell'indennità dovuta non poteva essere compiuta in quel processo, perché la relativa domanda era stata proposta solo all'udienza di discussione. 4. - La società Bar gelateria Il gabbiano ha proposto ricorso per cassazione.
NU ON ha resistito con controricorso.
Le parti hanno presentato memorie.
Motivi della decisione.
1.1. - Il ricorso contiene due motivi.
Ambedue riguardano il capo della sentenza che ha rigettato l'opposizione agli atti esecutivi.
1.2. - Il primo deduce un vizio di violazione di norme sul procedimento (art. 360 n. 4 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 474-495 dello stesso codice).
La ricorrente sostiene che, quando è notificato come titolo esecutivo un provvedimento giurisdizionale non spedito in forma esecutiva, ciò dà luogo ad una nullità che può essere fatto valere in occasione di ogni successivo atto del processo esecutivo. Dunque, sebbene la nullità non fosse stata dedotta nel termine di cinque giorni dalla notificazione del titolo esecutivo, poteva esserlo nel termine decorrente dal compimento dei successivi atti. Anche il secondo è un motivo di violazione di norme sul procedimento (art. 360 n. 4 cod. proc. civ., in relazione all'art. 479 dello stesso codice).
La ricorrente sostiene che il titolo, spedito in forma esecutiva, avrebbe dovuto essere notificato non a lei ma all'originaria conduttrice, nei cui confronti la condanna era stata pronunciata.
2.1. - La controricorrente obietta che il ricorso è inammissibile per difetto di interesse.
Prima ancora che il ricorso fosse proposto, aveva infatti rinnovato spontaneamente gli atti della cui validità si vorrebbe ancora discutere: aveva nuovamente notificato la sentenza di condanna, questa volta spedita in forma esecutiva, ed il conseguente precetto.
La società avrebbe bensì potuto avere interesse ad una diversa pronuncia sulle spese, ma in tal caso avrebbe dovuto impugnare il capo della sentenza che ne aveva disposto la compensazione. Il difetto di interesse deriverebbe perciò dal fatto che, prima della notifica del ricorso, la materia del contendere era cessata. 2.2. - La materia del contendere, nell'opposizione agli atti esecutivi, consiste nell'accertamento della nullità di un atto e l'interesse alla pronuncia sta negli effetti che, relativamente a quello ed agli altri che seguono (art. 159, primo comma, cod. proc. civ.), derivano dal l'annullamento, riguardi poi tale annullamento un atto prodromico all'esecuzione (art. 617, primo comma, cod. proc. civ.) o un atto che sia necessario presupposto di altri successivi atti del processo (art. 617, secondo comma).
Minacciata, ma non ancora compiuta un'esecuzione forzata per rilascio, si determina la cessazione della materia del contendere, rispetto all'opposizione relativa alla regolarità formale del titolo esecutivo od alla sua notificazione, se la parte istante procede ad altra notificazione del titolo - oltre che del precetto e del preavviso, se erano stati pur essi notificati.
In questo modo, infatti, la parte istante rinnova tutti gli atti già compiuti ai quali si sarebbe estesa l'efficacia della dichiarazione di nullità della notificazione del titolo esecutivo (art. 479 cod. proc. civ.) e così rinuncia a fondare su quegli atti il proseguimento dell'esecuzione.
Detto ciò deve tuttavia negarsi che la resistente abbia provato che la materia del contendere fosse cessata, perché i documenti indicati nel controricorso e così comunicati alla ricorrente, sono poi stati depositati, insieme al controricorso, in copie fotostatiche dalle quali non si desume se e quando siano stati notificati. Ed al riguardo si deve aggiungere che, ai fini della pronuncia che la parte ha sollecitato, sarebbe stato rilevante non solo il fatto che avesse notificato gli atti di cui si discute, ma anche il tempo di tale notifica.
Invero, mentre la rinuncia della signora ON a proseguire nell'esecuzione, fatta prima del ricorso proposto dalla società, avrebbe reso questo inammissibile per difetto di interesse, con conseguentemente soccombenza della ricorrente, fatta dopo avrebbe comportato la cessazione della materia del contendere, ma anche la necessità di stabilire se il ricorso era in origine fondato, sì da individuare come virtualmente soccombente e tenuta alle spese non la società ricorrente, ma la resistente.
Si deve dunque procedere all'esame del merito dei due motivi, in conformità del resto con la richiesta fatta dalla ricorrente nella memoria.
3.1. - Gli artt. 474 e 479 cod. proc. civ. recitano, il primo, che "L'esecuzione forzata non può aver luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile", il secondo che "Se la legge non dispone altrimenti, l'esecuzione forzata deve essere preceduta dalla notificazione del titolo in forma esecutiva e del precetto".
Mentre l'art. 474 disciplina le condizioni del diritto della parte istante a procedere ad esecuzione forzata, l'art. 479 detta una norma che regola le forme da osservare per l'esercizio di tale diritto.
Chi è richiesto dell'adempimento, se vuole sostenere che la parte istante manca di un titolo esecutivo efficace nei suoi confronti, dispone dell'opposizione all'esecuzione o che il titolo non le sia stato notificato in forma esecutiva, non le sia stato affatto notificato, avrebbe dovuto essere notificato anche ad altri, dispone dell'opposizione agli atti esecutivi (art. 617 cod. proc. civ.). L'opposizione agli atti va peraltro proposta nel termine di decadenza di cinque giorni, che decorre dalla notificazione del titolo esecutivo, se riguarda la regolarità di questo (art. 617, primo comma), o dalla notificazione del precetto, se la parte vuole dolersi del fatto che prima del precetto od insieme a questo non sia stato notificato anche il titolo esecutivo (art. 617, secondo comma). 3.2. - La ricorrente, con il primo motivo, ha inteso sostenere che se il titolo notificato non è stato spedito in forma esecutiva, la nullità che ne deriva è tale da poter essere dedotta in occasione del compimento di ogni successivo atto del processo. La tesi non è però fondata.
La Corte, con la sentenza 27 ottobre 1995 n. 11178 delle sezioni unite, ha indicato nell'impossibilità di un'utile prosecuzione del processo la condizione necessaria perché le nullità incorse nel compimento di atti del processo esecutivo restino deducibili nel successivo corso del medesimo processo pur dopo la scadenza del termine dell'opposizione agli atti.
Orbene, l'esecuzione, una volta iniziata, se lo è sulla base di un titolo esecutivo, può proseguire, perché la presenza del titolo attribuisce alla parte istante il potere di ottenere dal giudice i provvedimenti necessari a realizzare coattivamente il proprio diritto ed in presenza del titolo la domanda della parte istante determina il dovere del giudice di adottarli (art. 474 cod. proc. civ.). D'altro canto, le irregolarità relative al titolo esecutivo od alla sua notificazione non comportano che i successivi atti dell'esecuzione non possano essere compiuti in modo per sè legittimo. La circostanza che il titolo notificato alla parte obbligata. non sia spedito in forma esecutiva (o la circostanza che l'esecuzione sia iniziata senza che il titolo sia stato affatto notificato) non impediscono dunque che il processo esecutivo prosegua utilmente verso la realizzazione coattiva del diritto.
L'inosservanza delle forme appena indicate giustifica si la reazione dell'obbligato, a salvaguardia del proprio interesse a che l'esecuzione non venga iniziata prima che egli sia stato posto in grado di valutare in base al titolo se deve adempiere e se in mancanza dovrà subire l'esecuzione.
Ma, siccome la norma dettata in tema di nullità del processo esecutivo (art. 617 cod. proc. civ.), come la norma generale in materia di nullità processuali (art. 157 cod. proc. civ.), dispone che tale tipo di reazione deve essere fatto valere in un termine di decadenza, una volta che questo termine sia decorso, l'opposizione non può più essere proposta e se lo è deve essere dichiarata inammissibile, perché la nullità non può più essere dichiarata. Nel caso, il titolo era stato notificato all'attuale ricorrente, insieme al precetto, l'8.2.1996, mentre l'opposizione agli atti esecutivi era stata proposta con il ricorso, depositato il 5.4.1996 e notificato il 16.4.1996, ovverosia dopo che il termine stabilito dall'art. 617 cod. proc. civ. era scaduto. Il pretore di La Spezia, quindi, con la sentenza impugnata, ha legittimamente dichiarato inammissibile l'opposizione basata sulla mancata spedizione del titolo in forma esecutiva.
Il primo motivo è dunque infondato.
Lo è in base al principio di diritto per cui dà luogo ad un'opposizione relativa alla regolarità formale del titolo esecutivo quella con cui si deduce che il titolo notificato non è stato spedito in forma esecutiva e tale vizio, che deve essere dedotto nel termine di cinque giorni dalla notifica, non può esserlo successivamente, perché non impedisce che i successivi atti dell'esecuzione siano compiuti in modo per sè regolare ne' è d'ostacolo a che il processo esecutivo prosegua sino alla finale realizzazione del diritto della parte istante.
3.3.1. - Passando all'esame del secondo motivo, conviene premettere che il titolo in forma esecutiva (art. 475 cod. proc. civ.) ed il precetto (art. 480 cod. proc. civ.) debbono essere notificati, su richiesta della parte istante, al soggetto che essa pretende sia tenuto ad eseguire l'obbligo che risulta dal titolo. Dunque, quando il titolo esecutivo è un provvedimento giurisdizionale che contiene una condanna al rilascio, se nel possesso del bene si trova persona diversa da quella nei cui confronti la condanna è stata pronunciata, ma la parte istante ritiene che quella persona versi in una posizione per cui sia da un lato obbligata secondo il titolo alla consegna, dall'altro legittimata ad eseguirla, l'onere di osservare la norma dettata dal primo comma dell'art. 479 cod. proc. civ. opera in favore della parte cui si chiede la consegna.
La parte istante non ha invece l'onere di notificare il titolo anche alla parte contro cui la condanna è stata pronunciata ne' la persona richiesta della consegna ha per altro verso interesse a che il titolo esecutivo sia notificato anche al suo dante causa. Rileva solo che la parte cui sia rivolta l'intimazione a consegnare si trovi nel possesso dell'immobile e sia legittimata ad eseguire la prestazione di consegna, perché è questa la parte contro la quale l'esecuzione va compiuta (Cass. 14 dicembre 1985 n. 6330; 10 novembre 1993 n. 11090; 2 aprile 1997 n. 2869) ed alla quale va perciò notificato il titolo esecutivo.
Sicché, avuto riguardo al caso concreto, si deve concludere nel senso che, in tema di esecuzione forzata per rilascio, se la sentenza di condanna per cessazione di un contratto di locazione è stata pronunciata contro il conduttore originario, ma il rilascio è chiesto ad altro conduttore, succeduto nel contratto, nei cui confronti il locatore sostenga che la condanna è efficace, l'onere di notificare la sentenza, come titolo esecutivo, va osservato in favore del nuovo conduttore, il quale non ha interesse a che la notificazione del titolo sia fatta pure al conduttore originario. Anche il secondo motivo è perciò infondato.
3.3.2. - Conviene aggiungere ancora un'osservazione a proposito di un argomento svolto dalla ricorrente nella memoria.
Dalla sentenza impugnata risulta che la società, quando ha proposto opposizione, ha dedotto che il titolo avrebbe dovuto essere notificato non a sè, ma al conduttore nei cui confronti era stato formato.
Questo argomento, come il pretore lo ha considerato, configurava una ragione di opposizione agli atti esecutivi e, contro la sentenza che lo ha dichiarato non fondato, la parte ha proposto l'unica impugnazione ammissibile.
Il motivo per cui è stata chiesta la cassazione di questo capo della sentenza è stato appena commentato.
Nella memoria, invece, la società ricorrente ha svolto a questo riguardo un argomento diverso.
Ha sostenuto che la sentenza di condanna al rilascio, perché pronunciata contro l'originario conduttore, non avrebbe potuto essere posta a base di un'esecuzione minacciata invece in suo confronto. È questo però un motivo di cassazione, non proposto con il ricorso, e come tale inammissibile.
Se la società avesse inteso sottoporre questo argomento all'esame della Corte avrebbe dovuto in primo luogo affermare d'averlo proposto in primo grado, e poi avrebbe dovuto criticare la sentenza del pretore per aver deciso questione diversa da quella prospettategli, con la conseguenza d'averla impostata come opposizione agli atti esecutivi anziché all'esecuzione. Ma di questo nel ricorso non vè traccia (anzi, dove si espone il fatto ed il procedimento, si dice: -"Rilevava, ancora, la Società ricorrente che l'esecuzione non poteva essere iniziata nei di lei confronti in quanto la sentenza di condanna al rilascio del fondo in forma esecutiva (mancante), ancorché efficace, nei di lei confronti, doveva essere notificata alla parte indicata in sentenza e cioè doveva essere notificata alla sig.ra BR e non nei confronti di essa ricorrente succeduta in corso di causa (della quale non aveva mai avuto notizia) nel rapporto locatizio").
4. - Il ricorso è rigettato.
5. - Le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della terza sezione civile della Corte suprema di cassazione, il 27 gennaio 1999. Depositato in Cancelleria il 7 luglio 1999