Dott. Manfredo GROSSI - Presidente -
Dott. Giovanni Silvio COCO - Consigliere -
Dott. Ugo FAVARA - Consigliere -
Dott. Vincenzo SALLUZZO - Consigliere -
Dott. IG Francesco DI NANNI - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
OL GN AD, OL GI E, in qualità di eredi del defunto OD RO, OL MA, la moglie SI RG IN PR NQ LEG RAPPR, del figlio minorenne OL MA, elettivamente domiciliati in ROMA VIA DEL BOSCHETTO 68, presso lo studio dell'avvocato PIRRONGELLI OS ANNA, che li difende unitamente agli avvocati FRANCESCO CAPRETTI, FRANCESCO SCODELLARI, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
BANCO AMBROSIANO VENETO SPA già FISCAMBI MONEY SPA GIÀ REALFIN SPA, con sede legale in Vicenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA S GIACOMO 18, presso lo studio dell'avvocato GI FLAUTI, che lo difende anche disgiuntamente all'avvocato GIULIO PASQUINI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché contro
OL OS,
- intimata -
avverso la sentenza n. 139/97 della Corte d'Appello di BRESCIA, emessa il l'8 novembre 1995, depositata il 22/03/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/02/99 dal Consigliere Dott. IG Francesco DI NANNI;

udito l'Avvocato OS ANNA PIRRONGELLI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Ennio Attilio SEPE che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. La s.p.a. BI Immobiliare, con atto di precetto, ha intimato a ES, IG e RO DI il pagamento della somma di oltre lire 25 milioni sulla base di trenta cambiali sottoscritte da SA LI e dai DI, figli della LI.
La Società è intervenuta nel processo esecutivo, che frattanto era stato intrapreso contro i DI, facendo valere l'ulteriore credito di oltre lire cinquantuno milioni portato da venti cambiali eguali alle prime trenta.

2. I DI, con ricorso al tribunale di Brescia del 18 marzo 1989, hanno proposto opposizione all'esecuzione deducendo quanto segue.
Il credito vantato dipendeva dall'atto pubblico del 12 aprile 1984, con il quale la Società BI aveva concesso un mutuo ipotecario di lire ottanta milioni a SA LI, la quale aveva rilasciato cinquantanove cambiali ipotecarie dell'importo complessivo di lire 153.024.000. L'importo comprendeva gli interessi calcolati anticipatamente al 18,5%. Nel contratto era previsto che il verificarsi di procedure esecutive o di protesti a carico dell'LI avrebbe determinato la risoluzione del contratto con decadenza dal beneficio del termine. Essi opponenti avevano partecipato all'operazione di finanziamento come garanti della madre ed avevano anch'essi sottoscritto le cambiali.
Con l'atto di opposizione i DÌ hanno dedotto:
- che la creditrice era decaduta dal diritto di agire nei loro confronti, garanti fideiussori, perché era scaduto il termine di sei mesi indicato dall'art. 1957 cod. civ.;
- che, con la risoluzione del contratto di finanziamento, il credito della BI si era ridotto a poco più di lire 37 milioni. La BI ha resistito all'opposizione rilevando che era dovuta l'intera somma portata dalle cambiali, che il credito era indicato in contratto di finanziamento, che non ricorreva l'ipotesi della fideiussione.

3. Il tribunale di Brescia, decidendo l'opposizione, ha rigettato l'eccezione di decadenza dalla fideiussione, ha dichiarato che i DI erano terzi datori di ipoteca ed ha determinato il loro debito in lire 37.964.540, compresi gli interessi fino alla data indicata in sentenza.
La decisione è stata impugnata dalla s.p.a. BI ON, subentrata alla s.p.a BI Immobiliare, nella parte relativa alla determinazione del credito e da ES, IG e RO DI nella parte in cui il tribunale aveva loro negato la qualità di fideiussori.
La Corte di appello di Brescia, con sentenza del 22 marzo 1997, ha dichiarato legittima l'esecuzione forzata promossa dalla s.p.a. BI ed ha rigettato l'appello incidentale dei DI.

4. Per la cassazione di questa sentenza ES, IG e RO DI hanno proposto ricorso, articolato in tre motivi. Resiste con controricorso la s.p.a. CO OS VE, subentrato alla s.p.a. BI ON.
Entrambe queste parti hanno depositato memorie.
L'altro intimato SA LI non ha svolto attività difensiva in questa sede.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1. Il CO OS VE ha contestato l'ammissibilità del ricorso per cassazione ed ha dedotto: che il ricorso è stato notificato alla BI la quale è soggetto giuridico che ai è estinto, a seguito della fusione per incorporazione nella s.p.a. CO OS VE, prima della proposizione dell'impugnazione;
che la propria costituzione in questo giudizio non valeva a sanare la nullità dell'impugnazione, in quanto intervenuta dopo il decorso del termine per proporre il ricorso per cassazione.
L'eccezione non è fondata.

1.2. Le circostanze di fatto di seguito indicate sono pacifiche tra le parti:
- la fusione per incorporazione della BI nel CO OS VE è avvenuta il 29 ottobre 1995;
- la sentenza impugnata è stata resa il 22 marzo 1997;
- la sentenza è stata notificata agli attuali ricorrenti il 29 aprile 1997 ad istanza del difensore della BI costituito nel giudizio di appello;

- il ricorso per cassazione è stato notificato alla BI in data 17 giugno 1997.
Da queste circostanze si deve ricavare, sempre in punto di fatto, che:
- l'estinzione della s.p.a. BI ON (in confronto della quale è stata resa la sentenza impugnata) si è verificata prima della pronuncia della sentenza di appello;

- che successore della s.p.a. BI ON è la s.p.a. CO OS VE.

1.3. Torna quindi applicabile il principio, ricavabile dalle decisioni di questa Corte 3 ottobre 1998 n. 9822 e 14 aprile 1998 n. 3780, secondo il quale l'estinzione dell'ente giuridico regolarmente costituito in giudizio dà luogo ad un fenomeno equiparabile a quello indicato dall'art. 300 cod. proc. civ. per la morte della parte che si è costituita a mezzo di procuratore, per il quale la norma attribuisce al procuratore il potere di dichiarare l'evento e di provocare l'interruzione del processo nella fase in cui questo si trova.
Va da sè che il principio vale anche nel caso di fusione di una società a norma dell'art. 2501 cod. civ. la quale determina l'estinzione della società e realizza una successione universale dell'ente analoga a quella mortis causa delle persone fisiche, come si ricava dagli artt. 2504 e 2504bis dello stesso codice e come è stato pure affermato da questa Corte: sent. 21 agosto 1996, n. 7704;
27 gennaio 1994. n. 833.

1.4. L'applicazione di questi principi comporta:
- che, nella fattispecie che si sta esaminando l'estinzione della s.p.a. BI ON regolarmente costituita nel giudizio di appello poteva essere dichiarata nel giudizio di appello nell'ambito del quale è stata pronunciata la sentenza impugnata;

- che, in mancanza di tale dichiarazione, il processo è proseguito tra le parti originarie e cioè tra la s.p.a. BI ON e gli attuali ricorrenti, come se la prima fosse stata ancora esistente;

- che i DI hanno regolarmente e tempestivamente proposto l'impugnazione contro la sentenza di appello resa alla Corte di Brescia, notificata dal difensore costituito della BI ai fini della decorrenza del termine, notificando il ricorso per cassazione alla s.p.a. BI ON, parte processuale nel giudizio e legittimata passivamente in base al fatto che tale qualità aveva conservato nel giudizio di appello.
Il fatto che la s.p.a. BI ON si è estinta e che ad essa sia subentrato il CO OS VE rileva, quindi, ai soli fini di consentire a quest'ultimo di svolgere le sue difese in questo giudizio di cassazione.
Tanto basta per rigettare l'eccezione di inammissibilità del ricorso.

2.1. La decisione della Corte di Brescia è censurata nella parte in cui ha rigettato l'eccezione di decadenza del creditore dall'azione di ripetizione del credito per scadenza del termine di sei mesi dal suo insorgere.
La Corte di appello ha ritenuto che l'eccezione non era meritevole di accoglimento ed ha dichiarato che la garanzia prestata dai DI era di natura reale, ricavando questa qualificazione della garanzia dalla sottoscrizione delle cambiali da parte del DI, secondo le indicazioni del contratto di finanziamento, e dall'annotazione dell'iscrizione ipotecaria sulle cambiali. I ricorrenti sostengono che questa conclusione è errata perché: la sottoscrizione delle cambiali escludeva che essi fossero terzi datori di ipoteca;
essi, con la sottoscrizione della clausola numero nove del contratto, la quale faceva riferimento al rilascio delle cambiali, avevano manifestato la volontà di pagare il debito della madre.
Con il motivo corrispondente è posta in evidenza la norma contenuta nell'art. 1957 cod. civ., relativa all'estinzione della fideiussione per inerzia del creditore, ed i ricorrenti dichiarano che il principio in essa espresso comportava l'estinzione del rapporto di garanzia. La prospettiva dei ricorrenti, in definitiva, è quella che ad essi poteva essere attribuito il solo ruolo di fideiussori, assunto con la sottoscrizione delle cambiali, ed era indifferente il fatto che avessero concesso o meno l'ipoteca: primo motivo di violazione di legge e di motivazione insufficiente. Il motivo non è fondato.

2.2. occorre premettere che il vigente sistema della garanzia del credito non esclude il concorso di una garanzia personale con una reale rispetto al medesimo credito e che il concorso è anche concepibile, in quanto importa un rafforzamento della tutela dello stesso credito, come questa Corte ha avuto già modo di precisare:
sent. 13 aprile 1960, n. 846. Da ciò discende che, nella fattispecie, i DI potevano rivestire il ruolo di fideiussori e terzi datori di ipoteca contemporaneamente.
Il problema di diritto che si pone in questa sede, quindi, non è quello di attribuire ai DI la qualità di fideiussori, ma quello di verificare l'applicabilità al terzo datore d'ipoteca delle norme di limitazione della responsabilità indicate per il fideiussore.
Infatti, la natura della garanzia prestata è stata accertata insindacabilmente dalla Corte di merito ed il relativo giudizio non può essere ripetuto in questa sede attraverso una ripetizione della valutazione delle singole clausole del contratto di finanziamento. La soluzione adottata dalla decisione impugnata segue la linea interpretativa che esclude l'applicabilità delle norme sulla fideiussione al terzo datore di ipoteca quando non vi sia una specifica convenzione in tal senso: cfr. Caso. 9 aprile 1982, n. 2200.
Questa conclusione è condivisibile se si considera che al di là della comune funzione di garanzia, tra fideiussore e terzo datore d'ipoteca non esiste nessuna sostanziale affinità. Infatti, il primo è un normale obbligato e, quindi a suo carico sussiste, oltre che il debito, una responsabiltà patrimoniale completa (ex art. 2740 cod. civ.), la quale non è configurabile per il terzo datore d'ipoteca, il quale risponde soltanto con il bene gravato dell'ipoteca.
Inoltre, la fideiussione pone un preciso dovere di adempimento a carico del fideiussore commisurato al debito altrui, mentre la dazione dell'ipoteca da parte del terzo importa responsabilità del solo debito principale, delle spese e degli interessi specificamente indicati nell'art. 2855 cod. civ. Infine, le norme sugli effetti dell'ipoteca rispetto al terzo datore, pur richiamando aspetti della disciplina dettata per la fideiussione quanto al beneficio di escussione (art. 2868 cod. civ) e di estinzione dell'ipoteca per fatto del creditore (successivo art. 2869), nulla dicono in ordine alla figura dell'estinzione disciplinata per la fideiussione dall'art. 1957 cod. civ. Il che è ulteriore argomento a conforto della inapplicabilità di tale ultima norma alla garanzia reale offerta dal terzo. La conferma ulteriore di questa conclusione viene del carattere autonomo dell'obbligazione cambiaria, la quale vale di per sè nei confronti del portatore della cambiale e dalla circostanza che l'obbligazione cambiaria è sottoposta a termini di prescrizione che non sono conciliabili con il termine di decadenza di cui al citato art. 1957: Cass. 7 maggio 1998, n. 4618; 23 marzo 1994, n. 2782; 10 febbraio 1977, n. 595. Da questo punto di vista, quindi, la sentenza impugnata ha ritenuto esattamente la sostanziale incompatibilità delle due figure quanto alle cause limitative della responsabilità. Occorre, peraltro aggiungere, come è pacifico tra le parti, che nel giudizio di opposizione all'esecuzione al discuteva dell'eccezione del DI di estinzione del debito, fondata sull'estinzione della garanzia personale prestata e fatta valere con l'opposizione all'esecuzione.
Il che vale a dire che l'accoglimento dell'eccezione non dipendeva soltanto dalla qualificazione della garanzia come fideiussoria o reale, ma anche dalla compatibilità dell'eccezione con la prescrizione dell'obbligazione cambiarla che gli opponenti pacificamente avevano assunto.
Da questo punto di vista, quindi, la qualificazione della garanzia come fideiussoria non sarebbe stata sufficiente per i DI a sottrarsi alla pretesa esecutiva, non avendo così eccepito che, oltre alla decadenza della fideiussione, si era maturata anche la prescrizione dell'azione cambiaria assunta.

2.3. Nè vale obbiettare che, per essere datori di ipoteca, i DI si sarebbero dovuti limitare a concedere l'ipoteca senza sottoscrivere le cambiali.
Infatti, la concessione dell'ipoteca ben può risultare da annotazioni su cambiali e, quando ciò accade, la garanzia concerne l'obbligazione per cui è concessa, indipendentemente dal rapporto cartolare, come si ricava dalla disposizione contenuta nel primo comma dell'art. 2831 cod. civ.

3.1. Il secondo motivo del ricorso investe la decisione sulla determinazione del credito.
La decisione impugnata ha ritenuto: che la somma finanziata ammontava a lire 80 milioni;
che quella da restituire comprendeva gli interessi ed era in totale di lire 153.024.000; che questo credito era indicato nelle cinquantanove cambiali, corrispondenti, per importi e scadenze, alle rate stabilite per il pagamento;
che i DI avevano garantito con ipoteca volontaria la restituzione della somma di lire 153.024.000; che questa modalità di estinzione del credito è prevista dalla prassi adottata dalle società finanziarie, le quali scontano al cliente tanti effetti cambiari quanti ne occorrono per uguagliare il ricavo netto dell'importo finanziato e gli interessi dovuti anticipatamente. I ricorrenti sostengono che la conclusione raggiunta dal giudice di appello non tiene conto del fatto che, essendo stato risolto il contratto per effetto del protesto della ventiseesima cambiale ed essendo casi decaduti dal beneficio del termine, il giudice doveva accertare la contrazione del credito originario della BI, limitando l'accertamento alla sola parte di capitale non ancora pagata alla data del protesto prima indicato, escludendo, cioè, gli interessi successivi e portati dalle cambiali poste in esecuzione:
motivo di errata applicazione di norme di diritto e di insufficienza della motivazione.
Il motivo non è fondato.

3.2. Il procedimento volto all'interpretazione dei contratti e delle clausole in esso contenute può essere scomposto in varie fasi:
la prima consiste nella ricerca del fine pratico perseguito dei contraenti;
la seconda, nella descrizione del modello della fattispecie giuridica in cui la volontà delle parti si inquadra;

l'ultima, nel giudizio sulla rilevanza giuridica qualificante degli elementi di fatto concretamente accertati.
Le ultime due fasi al risolvono nell'applicazione di norme di diritto e possono essere liberamente censurate in sede di legittimità.
La prima, invece, configura un tipo di accertamento di fatto che è riservato al giudice di merito ed è sindacabile in cassazione soltanto per difetto di motivazione: sent. 16 giugno 1997, n. 5387;
26 giugno 1996, n. 5893; 18 marzo 1995, n. 3205; 12 dicembre 1988, n. 6744; 25 febbraio 1987, n.2006.
Il vizio di violazione o falsa applicazione di norme di diritto ricorre quando si prospetta l'errata individuazione o applicazione di una norma ad un fatto sulla cui fissazione non c'è discussione;

cioè quando sia compiuto un errato giudizio sul fatto contemplato dalla norma di diritto applicabile al caso concreto.

3.3. In questo quadro i ricorrenti, i quali hanno tenuto distinti il vizio di omessa motivazione da quello della violazione di legge, limitandosi a svolgere il ricorso solo con riferimento al primo, sotto il profilo della inesatta ricostruzione della volontà delle parti, non possono criticare la giustificazione adottata dalla sentenza impugnata attraverso la semplice denuncia dell'errore in diritto, il quale doveva essere fatto valere sotto il profilo della non corretta interpretazione di norme nel caso concreto. Per quanto riguarda il difetto di motivazione questo non può essere invocato per sostenere che il contenuto del contratto di finanziamento era diverso da quello accertato dalla Corte di appello, in quanto il relativo giudizio è stato condotto in maniera completa ed esauriente con riferimento ai fatti rilevanti.
Il difetto di motivazione non sussiste neppure sotto il profilo della incompatibilità di una garanzia personale (la fideiussione) con una reale (l'ipoteca).
Infatti, il concorso di una garanzia personale con una reale rispetto al medesimo credito non è esclusa dall'ordinamento, come è stato già precisato.

4.1. Il terzo motivo si riferisce sempre alla determinazione del credito contenuta nella sentenza impugnata.
I ricorrenti sostengono che il patto di "prededuzione" degli interessi (i quali dovevano essere corrisposti in via anticipata sotto forma di sconto commerciale delle cambiali) è una forma di anatocismo non consentita nella situazione data.
Il motivo non è fondato.

4.2. La censura, per una parte, ripete argomenti che si collegano alla determinazione del credito, i quali sono stati già esaminati nel motivo precedente e, sotto questo profilo, non possono essere riconsiderati.
In altra parte introduce l'argomento della nullità del patto per contrasto con l'art. 1283 cod. civ. L'argomento pone una questione nuova che non può essere esaminata in questa sede.
Il potere del giudice di dichiarare d'ufficio la nullità (art.1421 cod. civ.), infatti, deve essere coordinato con il principio della domanda fissato dagli artt. 99 e 112 cod. proc. civ., con la conseguenza che, quando si controverta sulla illegittimità di un patto, non si può discutere di questa in sede d'impugnazione se nei gradi precedenti del giudizio sia stata fatta valere una diversa ragione della nullità, oppure se questa non è stata affatto dedotta.
Nella fattispecie che si sta esaminando i DI hanno discusso della richiesta degli interessi richiesti dal creditore in termini di inesistenza dell'obbligazione corrispondente e giammai di nullità di questa.
Eguale considerazione deve essere fatta sull'altra causa di nullità del patto sugli interessi per indeterminatezza della clausola che li prevedeva.

5. Conclusivamente il ricorso deve essere rigettato. Le spese di questo giudizio possono essere interamente compensate tra le parti, ricorrendone giustificate ragioni.

P. Q. M.

La Corte rigetta il ricorso e dichiara compensate tra le parti le spese di questo giudizio.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della terza sezione civile della Corte Suprema di Cassazione il 18 febbraio 1999. Depositato in Cancelleria il 23 aprile 1999