Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GIOVANNI LOSAVIO - Presidente -
Dott. VINCENZO PROTO - Consigliere -
Dott. MARIO ROSARIO MORELLI - Consigliere -
Dott. MARIO ADAMO - Consigliere -
Dott. VITTORIO RAGONESI - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
FALLIMENTO MA NA, in persona del Curatore elettivamente domiciliato in ROMA VIA OSLAVIA 39/F, presso l'avvocato GIUSEPPE BIANCO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato FRANCESCO FERRARIS, giusta delega in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
FT EA DI ER & C. IN LIQUIDAZIONE, in persona del liquidatore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA G. FERRARI 2, presso l'avvocato GIORGIO ANTONINI, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato CARMINE FERRO, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 383/99 della Corte d'Appello di TORINO, depositata il 25/03/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/02/2002 dal Consigliere Dott. Vittorio RAGONESI;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Bianco, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente, l'Avvocato De Lucia, con delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso,
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Fulvio UCCELLA che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo, l'assorbimento nel resto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione, notificata il 6.7.88, il fallimento di UM NA conveniva in giudizio avanti al Tribunale di Vercelli la s.n.c. OF DR di ER & C. esponendo che, in data 27.5.87, e, cioè, pochi giorni prima del fallimento (pronunciato con sentenza del 4.6.87), la sig.ra UM aveva venduto alla società convenuta un autocarro OM tg. VC 298581. Assumeva l'attore che la vendita era simulata, come poteva desumersi dal mancato pagamento del prezzo e dall'essere rimasto il bene in possesso dell'apparente venditore. In ogni caso, ricorrevano - a suo dire - gli estremi per la revoca dell'atto sia per la sproporzione del prezzo pattuito sia perché il compratore era consapevole dello stato di dissesto del proprio dante causa. L'attore chiedeva, pertanto, in via principale accertarsi la simulazione assoluta della compravendita impugnata e, in subordine, disporsene la revoca, condannandosi in ogni caso, la società convenuta alla restituzione del bene.
Si costituiva in giudizio la snc OF DR, contestando essere la vendita simulata ed indicando in un assegno, che produceva in fotocopia, lo strumento di pagamento del prezzo;
negava inoltre, che il bene fosse rimasto in possesso della venditrice, adducendo anzi di averne avuta la consegna, tanto da averlo poi rivenduto a terzi. Contestava in ogni caso la revocabilità dell'atto.
Il Tribunale, con sentenza in data 9/4/96, respingeva la domanda di simulazione ritenendo non provato l'assunto dell'attore; pronunciava invece revoca dell'atto, ai sensi dell'art. 67, 2^ comma L.F. ritenendo presuntivamente dimostrata la conoscenza dello stato di insolvenza alla stregua della risalente sofferenza di una posizione creditoria che la snc OF DR aveva nei confronti della UM. Avverso la decisione proponeva appello la snc OF DR chiedendo il rigetto delle domande attrici e dolendosi che il Tribunale avesse ritenuto provata la conoscenza dello stato di insolvenza sulla base di soli ritardi nella esecuzione di pagamenti da parte del debitore, posto che tale circostanza, secondo consolidata giurisprudenza, non poteva ritenersi concludente ne' univoca. Si costituiva in giudizio il fallimento appellato il quale chiedeva il rigetto del gravame insistendo sulla contestata conoscenza dello stato di insolvenza e indicando a prova, oltre alla titolarità in capo alla controparte di crediti verso la fallita da tempo in sofferenza, l'avvenuta pubblicazione di numerosi protesti elevati a carico di quest'ultima. In via di appello incidentale il fallimento censurava il rigetto della propria domanda di simulazione assoluta. Il fallimento chiedeva, inoltre, che venisse rettificato l'errore materiale in cui era incorsa l'appellata sentenza nel calcolo degli onorari. La Corte d'appello di Torino dichiarava l'irrituale costituzione in giudizio del fallimento UM e, conseguentemente, dichiarava inammissibile l'appello incidentale proposto da quest'ultimo e in riforma dell'appellata sentenza, respingeva la domanda revocatoria del fallimento stesso con condanna di quest'ultimo al pagamento della metà delle spese di causa per entrambi i gradi di giudizio. Il fallimento ricorrente ha proposto due motivi di ricorso ed ha presentato successiva memoria.
La OF DR si è costituita con controricorso.
All'udienza pubblica del 18.02.02, la causa veniva trattenuta in decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso il fallimento UM deduce la violazione dell'art. 25 n. 6 L.F., per avere la Corte territoriale ritenuto che la Curatela del fallimento aveva agito in appello solo ed esclusivamente in forza dell'autorizzazione a stare in giudizio data dal G.D. il 20.04.88 per il giudizio di primo grado e non in forza di specifica autorizza ione per il procedimento secondo grado, come previsto dall'art. 25 n. 6 L.F. Assume, invece, il ricorrente che nel corso del giudizio d'appello il fallimento aveva prodotto l'autorizzazione a stare nel giudizio di secondo grado rilasciata del giudice delegato e recante la data del 29.10.97. Deduce, quindi, che erroneamente la Corte d'appello ha dichiarato inammissibile l'appello incidentale.
Il motivo è inammissibile. Con esso, infatti, viene dedotto un errore di fatto in cui sarebbe incorso il giudice di secondo grado costituito dal non aver preso visione nel fascicolo di parte prodotto in secondo grado della autorizzazione del giudice delegato al curatore del fallimento a stare nel predetto giudizio. Trattasi di errore da dedursi con ricorso per revocazione e non già con ricorso per cassazione sotto il profilo dell'omessa motivazione. L'errore di fatto previsto dall'art. 395 n. 4 cod. proc. civ. idoneo a costituire motivo di revocazione, consiste proprio - come nel caso di specie - nell'affermazione o supposizione dell'esistenza o inesistenza di un fatto la cui verità risulti invece in modo indiscutibile esclusa o accertata in base al tenore degli atti e documenti di causa. (Cass. 10635/98). Esso si configura in una falsa percezione della realtà, in una svista obiettivamente ed immediatamente rilevabile, la quale abbia portato ad affermare o supporre l'esistenza di un fatto decisivo incontestabilmente escluso dagli atti e documenti, ovvero l'inesistenza di un fatto decisivo che dagli atti stessi e documenti risulti positivamente accertato. Trattasi, quindi, di errore meramente percettivo, che in nessun modo coinvolga l'attività valutativa del giudice di situazioni processuali esattamente percepite nella loro oggettività (Cass 9979/94). Con il secondo motivo di ricorso il fallimento ricorrente assume la violazione dell'art. 67 l.f. da parte della sentenza impugnata per avere questa ritenuto non provata la conoscenza dello stato d'insolvenza da parte della società resistente in virtù del mancato esame della documentazione prodotta dal fallimento ritenuto non costituito. Il motivo è fondato. Costituisce circostanza pacificamente accertata che il fallimento appellato si è costituito nel giudizio di secondo grado depositando il proprio fascicolo di parte comprendente anche quello di primo grado. La Corte d'appello, nel dichiarare non ritualmente costituito il fallimento UM, ha ritenuto di dover procedere alla decisione dell'impugnazione prescindendo dall'esame di quanto contenuto nel fascicolo di parte di quest'ultimo. Tale valutazione si appalesa erronea. In merito infatti alla controversa questione circa la possibilità per il giudice di appello di avvalersi ai fini del decidere della documentazione contenuta nel fascicolo dell'appellato irritualmente costituito (v. Cass 11383/98) occorre effettuare una distinzione tra il fascicolo di parte del giudizio di primo grado e quello del giudizio di secondo grado. Quest'ultimo infatti non può certamente essere preso in esame dal giudice di appello perché l'irrituale costituzione in giudizio rende vana tutta l'attività svolta dall'appellato nel giudizio di impugnazione afferente a tale giudizio. Alla medesima conclusione non può invece pervenirsi per quanto concerne il fascicolo di primo grado Questo infatti si riferisce a produzioni effettuate dalla parte ritualmente costituita nel giudizio di prima istanza e quindi acquisite e valutate in tale giudizio. A tale proposito, se è vero che questa Corte ha già affermato che resta sempre nella disponibilità della parte di decidere se avvalersi o meno delle produzioni già effettuate in primo grado anche nel procedimento di secondo grado, per cui il giudice di appello non può disporre d'ufficio l'acquisizione di documenti non riprodotti dall'appellato ON (Cass. 2078/98), è altresì vero che da tale affermazione deve anche dedursi che il giudice in esame è tenuto a prendere in considerazione quei documenti contenuti nel fascicolo di primo grado dell'appellato non costituito o non regolarmente costituito in tutti quei casi in cui il fascicolo stesso sia stato formalmente acquisito agli atti del giudizio di secondo grado quando da tale acquisizione possa dedursi l'intenzione della parte di sottoporre comunque all'esame del giudice del gravame i documenti colà contenuti. Nel caso di specie tale intenzione è implicita nel fatto stesso che il fallimento UM si sia costituito nel giudizio di appello (anche se tale costituzione è stata ritenuta irrituale) ed abbia formalmente prodotto il proprio fascicolo, che risulta depositato con le dovute attestazioni del cancelliere. Deve pertanto ritenersi che la dichiarazione di irregolare costituzione in giudizio travolge tutta l'attività svolta dall'appellato afferente al giudizio di secondo grado ma non arriva al punto di far espungere da tale giudizio la documentazione relativa a quello di primo grado. Del resto il nostro ordinamento prevede che, in alcuni casi, il ON possa svolgere attività utile ai fini processuali come nelle ipotesi in cui è chiamato a rendere interrogatorio formale o a prestare giuramento Va inoltre rammentato che il processo civile, anche se si articola in diverse fase e gradi è pur sempre unico per cui l'attività regolarmente effettuata nella fase o nel grado precedente continua di regola ad esplicare i propri effetti anche nei successivi. Ciò è particolarmente vero per quanto concerne l'acquisizione probatoria che, di regola, è costituita da quella effettuata in primo grado stante le limitazioni poste dall'art. 345 cpc alla acquisizione di nuove prove in appello.
Alla luce di tale principio deve essere interpretato anche quello della disponibilità della prova da parte dell'attore o del convenuto per cui in presenza di una manifestazione della intenzione di perpetuare il prodursi degli effetti di una attività probatoria già svolta ed acquisita in una precedente fase del giudizio, non può questa essere disattesa da parte del giudice.
Ciò è conforme anche al principio dell'acquisizione secondo il quale tutti gli elementi che emergono dalla trattazione della causa possono, in linea di massima, essere utilizzati per la decisione della stessa, anche se non proposti dalla parte interessata. Il che sta a significare che le parti non hanno il monopolio dei fatti una volta che gli stessi sono stati allegati in causa, e ciò può valere sia nel senso che i fatti possono essere utilizzati anche a favore di chi non li ha allegati e a sfavore di chi li ha invece prodotti e sia nel senso che gli stessi possono, in alcuni casi persistere nel costituire fonte di prova in giudizio anche in mancanza della parte che li ha proposti come ad esempio, nel caso in cui questa sia rimasta assente in corso di causa.
Il secondo motivo di ricorso va pertanto accolto.
La sentenza impugnata va di conseguenza cassata con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Torino che si atterrà nel giudizio al principio enunciato e che provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il primo motivo di ricorso, accoglie il secondo, cassa la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte d'appello di Torino anche per le spese.
Così deciso in Roma, il 18 febbraio 2002.
Depositato in Cancelleria il 19 luglio 2002