a seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 10411/2017 R.G. proposto da: UNICREDIT S.P.A. e per essa DOBANK S.P.A., mandataria, in persona del suo rappresentante per procura notarile, Pasquale De Leo, rappresentata e difesa dall'Avv. Alfonso Quintarelli, con domicilio eletto in Roma, via C. Mirabello n. 18, presso lo Studio di quest'ultimo;

- ricorrente -

contro

Stus CONSORZIO RICOSTRUZIONE INDUSTRIALE - CO in liquidazione, in persona del liquidatore e rappresentante legale, Giuseppe TA, 2‘114'4-) rappresentato e difeso dall'Avv. Nicola Marotta, con domicilio eletto in Roma, via Michele Mercati 51, presso lo Studio di quest'ultimo; - con troricorrente e ricorrente incidentale- nonché

contro

FALLIMENTO BALSAMO COSTRUZIONI S.P.A., in persona del procuratore pro- tempore;
- resistente - avverso la sentenza n. 6214/16 della Corte d'Appello di Roma, depositata il 20/10/2016. Udita la relazione svolta nella Camera di Consiglio del 14 dicembre 2018 dal Consigliere Marilena Gorgoni }if6 FATTI DI CAUSA ATI CO, raggruppamento temporaneo di imprese costituitosi per l'esecuzione delle opere pubbliche consistente nella sistemazione dell'Asta valliva dei Regi Lagni, conveniva in giudizio la Banca di Roma Holding Italia S.p.A., conferitaria della RO S.p.A., nonché la Banca di Roma S.p.A., quale incorporante del Banco di Santo Spirito S.p.A., e la società Balsamo S.p.A., proponendo azione di accertamento negativo della cessione del credito da parte della società Balsamo in favore della cessionaria RO, avente ad oggetto la quota parte spettante alla società di costruzioni Balsamo del corrispettivo pagato dall'amministrazione per l'esecuzione. A seguito di due riassunzioni, il Tribunale di Roma, con sentenza non definitiva numero 213/84, rigettava la domanda attorea verso Banca di Roma S.P.A. e, in accoglimento della domanda riconvenzionale di quest'ultima — volta a dichiarare a) l'inadempimento della società Balsamo costruzioni con obbligo di restituire l'importo di lire 9.015.477.967; b)l'inadempimento di ATi CO, capogruppo e mandatario del Consorzio CO, rispetto all'obbligo assunto con lettera del 16 Marzo 1989 di trasmettere esclusivamente a RO le somme di spettanza della società Balsamo costruzioni ricevute dalla committente dalla committente;
c) le somme percepite dal Consorzio CO, per conto della società Balsamo, e non corrisposte alla RO fino a concorrenza dell'importo di L. 9.015.477.967 — condannava ATI CO a corrispondere a RO S.p.A. le somme eventualmente percette per conto della società di costruzioni Balsamo e non versate sul conto corrente bancario di RO fino alla concorrenza della somma ancora dovuta dalla Balsamo costruzioni alla RO medesima. Rigettava le domande verso Banca di Roma S.P.A., ritenendo che il Banco di Santo Spirito si fosse limitato a svolgere l'incarico di tesoriere. Rimetteva la causa sul ruolo per l'espletamento di CTU. Con sentenza definitiva, numero 5235/2012, il Tribunale di Roma condannava ATI e il capogruppo mandatario CO a corrispondere a RO, oggi UN S.p.A., la somma di euro 3.761.000.447, 35, oltre a interessi al tasso legale fino al soddisfo. Entrambe le sentenze di primo grado venivano impugnate da Tecnocostruzioni Costruzioni generali S.P.A., capogruppo e mandataria del consorzio CO, che chiamava in giudizio CO in liquidazione, il fallimento di Balsamo costruzioni e UN S.P.A., divenuta nel frattempo unica titolare delle posizioni processuali di RO e di Banco di Santo spirito. La Corte d'Appello di Roma con sentenza, in parte definitiva e per altra parte non definitiva, numero 3193/2015, disponeva la separazione della causa tra Tecnocostruzioni, UN e il consorzio CO da quella tra il Consorzio CO e UN, avente ad oggetto la condanna pecuniaria di CO e con riferimento a quest'ultima, ai fini che qui interessano, dopo aver espletato CTU, rigettava la domanda di condanna pecuniaria formulata da UN, poneva a carico di quest'ultima 2/3 delle spese di lite, compensava il restante terzo. Avverso tale sentenza UN ha proposto ricorso per cassazione sulla base di un unico motivo, cui resiste il Consorzio CO che propone altresì ricorso incidentale fondato su quattro'motivi, illustrati da memoria. UN ha proposto controricorso per replicare al ricorso incidentale.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1) Con l'unico motivo di ricorso UN denuncia violazione falsa applicazione dell'articolo 2697 c.c. in relazione l'articolo 360, comma uno, numero 3 c.p.c. 2) Le premessa in fatto sono le seguenti: — il consorzio CO, con lettera del 16/3/1989, indirizzata a RO e portata a conoscenza di Balsamo Costruzioni, avrebbe assunto l'obbligo di accreditare le somme riscosse dalla società Balsamo a titolo di corrispettivo dalla amministrazione pubblica committente sul conto corrente della RO fino alla concorrenza di I. 9.015.477.967; — la società Balsamo Costruzioni con lettera del 15/3/1989 indirizzata a CO aveva disposto che, nel quadro dei rapporti di factoring avviati con RO, cui aveva ceduto i crediti verso il Presidente della Regione Campania, tutte le somme che la mandataria avrebbe incassato per conto della disponente avrebbero dovuto versarsi sul conto corrente presso la RO. La Corte d'appello aveva ritenuto non provato in che misura tale accordo fosse stato eseguito e in che misura dovesse ancora esserlo. Secondo l'esponente, tale prova era a carico del debitore, spettando, ai sensi dell'art. 2697 c.c., al consorzio CO fornire la dimostrazione del fatto estintivo del diritto, costituito dall'avvenuto adempimento, mentre UN aveva assolto il suo onere probatorio, versando in atti la fonte del suo diritto. 3) Le conclusioni della ricorrente non colgono nel segno, per le seguenti ragioni. UN è creditrice delle somme pretese — derivanti da anticipi su fatture scadute e non pagate e per crediti aventi titolo nel contratto di factoring — esclusivamente nei confronti della società Balsamo ed eventualmente dei suoi fideiussori. Le due lettere versate in atti non dimostravano l'avvenuta modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio;
provavano solo la volontà della società Balsamo di distrarre a favore di NR le somme che le spettavano per i lavori di sua competenza nella sistemazione dell'Asta Valliva e incassate per suo conto dal Consorzio. Proprio la corretta applicazione del principio di vicinanza della prova evocato dalla ricorrente imponeva di ripartire l'onere della prova tenuto conto, in concreto, della possibilità per le parti del rapporto obbligatorio di provare fatti e circostanze ricadenti nelle rispettive sfere di azione. Ed appare coerente alla regola dettata dall'art. 2697 c.c. ritenere, come ha fatto la Corte d'Appello, che, non risultando provato, neppure attraverso l'espletata CTU, quanto RO avesse ricevuto complessivamente dalla società Balsamo, attraverso il Consorzio, attraverso la curatela fallimentare, e/o dai suoi tre fideiussori, (pur trattandosi di fatti riferibili esclusivamente alla sfera di azione di UN), quanto alla impresa costruttrice spettasse per i lavori svolti in concessione dalla Regione Campania e quanto avesse ricevuto a tale titolo, attraverso il Consorzio, la domanda pecuniaria di UN nei confronti del consorzio CO dovesse essere rigettata, non potendo utilizzare per ritenere provato il credito della prima nei confronti del secondo esclusivamente gli unici due dati certi emersi: il credito di RO di euro 4.015.541,55 nei confronti della società Balsamo - fondato, sia ricordato, su una pluralità di titoli — e il versamento di euro 254.094,20 ottenuto dal fallimento della società Balsamo. Ne risulta l'infondatezza della censura del ricorrente che, invocando una distorta applicazione dell'onere della prova, pretende di porre a carico del Consorzio CO un onere probatorio tutt'al più spettante in parte al suo debitore, cioè la società Balsamo. Ricorso incidentale condizionato 4) Con il primo motivo il ricorrente incidentale denuncia la violazione e falsa applicazione dell'articolo 339 della legge n. 2248/1865, ai sensi dell'articolo 360, comma uno, n. 3 c.p.c., il quale pone il divieto di cessione dei crediti maturati dei confronti della pubblica amministrazione senza il consenso di quest'ultimo. 5) Con il secondo motivo il Consorzio CO deduce la violazione e la falsa applicazione degli artt. 2909 c.c. e 324 c.p.c. nonché degli artt. 1138, 1362, 1366 e 1371 c.c., ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. La censura consiste nel fatto che, essendo passata in giudicato la statuizione di prime cure, secondo la quale CO non era stato delegato dalla società Balsamo a pagare RO, ma aveva assunto un'obbligazione diretta nei confronti di quest'ultima e non era il debitore ceduto da Balsamo S.p.A. nei confronti di RO, ne emergeva l'assoluta estraneità del consorzio CO al rapporto di factoring intercorrente tra Balsamo S.p.A. e RO. Ciò si poneva in contrasto con il passaggio motivazionale della sentenza impugnata, secondo la quale ci sarebbe stata la decisione di CO di aderire all'accordo intervenuto tra Balsamo e RO, reputato, pertanto, valido ed efficace anche nei confronti di CO, cosi negando la sua estraneità al contratto di factoring. 6) Con il terzo motivo il Consorzio denuncia l'omessa pronuncia sul primo motivo di appello incidentale con aveva dedotto il proprio difetto di legittimazione passiva, ai sensi dell'art. 360, comma uno, n. 4 c.p.c. 7) Con il quarto motivo il controricorrente denuncia l'omessa pronuncia sul secondo motivo di appello incidentale, con il quale aveva dedotto che il difetto di legittimazione attiva di CAPITALIA S.p.A, di RO, oggi UN S.P.A., nei propri confronti. Con il secondo motivo il consorzio CO avevo opposto che la sentenza parziale, dopo aver descritto il contenuto della lettera del 15 Marzo 1939 e della risposta del consorzio CO del giorno successivo, aveva ritenuto che in tale scambio di corrispondenza non fosse ravvisabile una delegazione cumulativa o una cessione di credito a RO, ma una mera disposizione di pagamento impartita dall'impresa mandante Balsamo alla capogruppo mandataria consorzio CO, avente ad oggetto il versamento di un incasso su un conto corrente intestato a RO S.P.A. Tale ordine al più vincolava l'esponente alla società Balsamo che aveva impartito la disposizione e che era l'unica legittimata a contestarne la mancata regolare esecuzione. 8) Il ricorso incidentale condizionato è assorbito dal mancato accoglimento del ricorso principale. 9) Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. 10) Si dà atto della ricorrenza dei presupposti per porre a carico della ricorrente principale il pagamento del doppio del contributo unificato.

PQM

La Corte rigetta il ricorso principale, dichiara assorbito quello incidentale condizionato. Dà atto della ricorrenza dei presupposti per porre a carico della ricorrente l'obbligo di versare l'ulteriore contributo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, ex comma 1 bis dell'art. 13 dpr. 115/2002. Condanna il ricorrente principale al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 15.200,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge/oltre alle spese prenotate a debito.Così deciso il 14/12/2018 nella Camera